CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51492 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL14056-2016 Radicación n.° 51492 Acta 34 Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA ESTHER GUISAO DURANGO, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos CARLOS ANDRÉS, MARÍA MERCEDES y LUIS ALBERTO BALLESTEROS GUISAO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 15 de marzo de 2011, en el proceso seguido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La parte actora demandó para que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del momento del deceso de Gonzalo Antonio Ballesteros Cano, ocurrido el 7 de julio de 2005, prestación que solicitan se conceda en un 50% a favor de la cónyuge María Esther Guisao Durango y el restante 50% para los hijos Carlos Andrés, María Mercedes y Luis Alberto Ballesteros Guisao, mientras acrediten condiciones de minoría de edad, estudios o invalidez, junto con los incrementos legales y la afiliación a E.P.S., así como el reconocimiento de intereses moratorios o en su defecto la indexación. Expuso que María Esther Guisao Durango contrajo matrimonio con Gonzalo Antonio Ballesteros el 3 de marzo de 1996, de cuya unión nacieron Luis Alberto, Carlos Andrés y María Mercedes Ballesteros Guisao, quienes a la fecha de la demanda cuentan con 22, 13 y 11 años de edad, respectivamente; el hijo mayor presenta « retraso mental profundo, deterioro del comportamiento y del lenguaje, dependiente de su familia», por lo que se inició el correspondiente proceso de interdicción. Al momento del fallecimiento Ballesteros Cano tenía aportes al Instituto de Seguros Sociales desde el 11 de agosto de 1988, esto es 333,42 semanas cotizadas para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que cumplía las condiciones exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 para ser beneficiarios del derecho reclamado (folios 3 a 15).

Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones y manifestó que no le constaban los hechos de la demanda. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de pagar pensión de sobrevivientes y los intereses moratorios, improcedencia de la condena en costas y prescripción (folios 63 y 64). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, por fallo de 15 de octubre de 2010, condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en cuantía no inferior al salario mínimo legal mensual vigente «en aplicación de la condición más beneficiosa», a partir del 7 de julio de 2005, con derecho a los incrementos anuales, mesadas adicionales, al acrecimiento legal y demás derechos; así mismo concedió los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 4 de mayo de 2008 hasta que se produzca el pago, condenó en costas a la entidad de seguridad social demandada y dispuso la consulta del fallo en el evento de no ser apelado (folios 120 a 125).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 15 de marzo de 2011, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada revocó la decisión de primer grado y en su lugar absolvió de las condenas impuestas, sin condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia (folios 133 a 143).

El sentenciador delimitó el problema jurídico a establecer « si estando regulada la pensión de sobrevivientes al momento de la muerte del asegurado por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, es dable aplicar el principio de la condición más beneficiosa acudiendo a la aplicación de los artículos 6 y 25 del Decreto 758 de 1990 y en caso afirmativo proceder al reconocimiento de la prestación es viable reconocer los intereses moratorios regulados por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993».

Transcribió el artículo 46 reseñado e indicó, que según su contenido, para acceder a la prestación de sobrevivientes era necesario integrar el núcleo familiar, tener 50 semanas cotizadas en los 3 años previos a la contingencia y debido a que al momento del fallecimiento del afiliado no se había emitido la sentencia C-1094/2003, debía satisfacer también el requisito relativo a contar con el 20% de cotizaciones como garantía de fidelidad al sistema.

En punto al caso concreto recalcó que Gonzalo Antonio Ballesteros Cano murió el 7 de julio de 2005, según certificado de defunción obrante a folio 21, y de la historia laboral que reposa de folio 23 al 24 extrajo que la última cotización que hizo fue en el ciclo de diciembre de 1994, y que por lo tanto «tenía (sic) las cincuenta semanas exigidas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento», pues el último periodo cotizado correspondía al ciclo de diciembre de 1994, por lo que también descartó que cumpliera el requisito de fidelidad.

En relación con la procedencia del principio de la condición más beneficiosa, explicó que en algunos eventos se ha admitido por circunstancias especiales, emplear normas precedentes a la que gobierna el derecho, cuando quiera que la normatividad posterior haga imposible el acceso al mismo; no obstante aclaró que en tales casos, la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, «se ha hecho de manera exclusiva para aquellos eventos en que el afiliado fallece en vigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y antes de la reforma introducida por la ley 797 de 2003».

Destacó que según el inciso 8° del artículo 48 constitucional los requisitos y beneficios para la pensión de invalidez y sobrevivientes son los establecidos por las leyes del sistema general de pensiones. Para resolver se remitió a sentencia emitida por esta Corporación el 3 de diciembre de 2007, radicación 28876, relativa al estudio del reseñado principio, transcribió un fragmento y aseveró que en la providencia citada por el a quo como sustento de su decisión «el deceso del causante había ocurrido en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no de la Ley 797 de 2003, contrario a lo que ocurre en el caso que hoy ocupa nuestra atención»; en consecuencia, dijo, no resulta procedente aplicar el principio bajo análisis, de allí que no verificó el cumplimiento de los requisitos que le eran exigibles y por ello revocó la condena.

III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme el fallo condenatorio del a quo, con provisión en costas como corresponda.

Para tal propósito formuló tres cargos, los cuales se estudiarán conjuntamente, por estar orientados por igual vía, denunciar similar conjunto normativo, valerse de una sustentación que se complementa y perseguir idéntica finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de «violar directamente y por infracción directa los artículos 6, 25, 26 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 9 y 16 del C.S.T. y en relación con el artículo 272 de la Ley 100 y el artículo 53 de la Constitución Nacional».

Censura la decisión del Tribunal al considerar que al haber ocurrido la muerte del causante en vigencia de la modificación que introdujo la Ley 797 de 2003 a la Ley 100 de 1993, «la prestación se ubica dentro de los supuestos normativos de dicha normatividad», argumento con el cual desestimó la teoría de la condición más beneficiosa. Aduce que «es el hecho de haber cumplido el causante la densidad de semanas exigidas por la legislación anterior (Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto758 de 1990) lo que hace viable acudir a tal disposición en virtud de lo señalado en el artículo 53 de la C.N. sobre la condición más beneficiosa y lo establecido en el artículo 272 de la Ley 100, según el cual ésta última ley de seguridad social no tiene aplicación cuando menoscabe los derechos de los trabajadores, entendiéndose que dicha protección se irradia a los beneficiarios, pues sus derechos se ven afectados al privarlos de la pensión de sobrevivientes, no obstante hacerse estructurado ese beneficio para cuando el afiliado había alcanzado las 300 semanas de que trata el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año»; precisa que en este caso se pide la aplicación de la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, porque antes de su entrada en vigencia, el afiliado cumplió las condiciones necesarias para dejar causado el derecho.

Sostiene que si bien el fallo del juez plural se erige sobre una tesis que ha sostenido esta Corporación, en el sentido de no ser procedente en algunos casos la aplicación de la condición más beneficiosa, arguye que desde la sentencia de radicado 9758 del 13 de agosto de 1997 hasta época actual o reciente, «expone una serie de argumentos que de igual manera encuadran en situaciones como la presente, en los que se discute sobre la viabilidad de la aplicación de la condición más beneficiosa», consideraciones que en su sentir, permiten reclamar la prestación en litigio, reiterando que el causante alcanzó a cotizar más de 300 semanas para el mes de abril de 1994, conforme lo prevé el Acuerdo 049 de 1990, por lo que «no es posible que una normatividad posterior, como lo es la Ley 100 de 1993 y su reforma diera al traste con ese derecho, ni siquiera sobre la base de una supuesta violación al principio de sostenibilidad financiera al sistema pensional, toda vez que lo que se busca es darle prevalencia al derecho constitucional a la seguridad social y a los principios rectores de la seguridad social».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de «violar directamente y por aplicación indebida el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en relación con el artículo 53 de la Constitución Nacional y en relación con los artículos 6, 25, 26 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y los artículos 9 y 16 del C.S.T.».

Indica que no es motivo de controversia que el afiliado falleció en vigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003 y que no cumplía los requisitos exigidos en esa disposición; sin embargo reprocha que no se haya tenido en cuenta que aquél cumplió previamente los requisitos que exigían las normas anteriores a la entrada en vigencia de la referida Ley 100 de 1993, destacando que «la Ley 797 de 2003 se encuentra involucrada en aquella ley de seguridad social».

Por demás transcribió algunos apartes de la sentencia de radicación 33820, en la que asegura, la Corte concedió la pensión aplicando el principio de la condición más beneficiosa, de la que destaca la frase relativa a que sería «una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas”, como ocurrió con el causante, no deje derecho ala pensión de sobreviviente y si lo haga por decir algo y a manera de ejemplo, un joven que fallezca a los 21 años luego de haber cotizado solo 50 semanas, pues ahí estarían involucradas las semanas necesarias y la fidelidad al sistema»; señala que justamente esa «desigualdad» fue la que la sentencia referida quiso eliminar y que por tanto los argumentos allí consignados corresponde aplicarlos al caso que hoy ocupa el análisis de la Sala.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de «violar directamente y por interpretación errónea el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en relación con el artículo 53 de la Constitución Nacional y en relación con los artículos 6, 25, 26 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y los artículos 9 y 16 del C.S.T.»; para lo cual reitera los mismos argumentos expuestos en precedencia. XI.

RÉPLICA Manifiesta el opositor que Gonzalo Antonio Ballesteros Cano no se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que dada la fecha del óbito, resulta aplicable la modificación que introdujo el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 46 de la Ley 100 de 1993; en ese orden, afirma que no se dan los requisitos para que los causahabientes accedan a la pensión de sobrevivientes deprecada.

IV. CONSIDERACIONES Al estar dirigidos los cargos por la vía directa y conforme lo acepta expresamente la parte recurrente, hay total conformidad con los supuestos fácticos que encontró probados el Tribunal, según los cuales i) Gonzalo Antonio Ballesteros Cano falleció el 7 de julio de 2005, ii) no cotizó las 50 semanas exigidas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a su deceso y iii) que el último periodo cotizado corresponde al ciclo de diciembre de 1994.

Pues bien, recientemente esta Sala tuvo la oportunidad de estudiar similar planteamiento al esgrimido por la impugnante, en sentencia CSJ SL9762-2016, del 13 de jul. 2016, rad. 46135, en la que se dijo: La inconformidad de la parte recurrente con el fallo atacado radica en que de acuerdo al principio de la condición más beneficiosa, es viable darle aplicación al art. 26 del A. 049/1990, aprobado por el D. 758 de ese mismo año. Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado.

De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el art. 12 la L. 797/2003, en tanto Castro Marín falleció el 8 de mayo de 2005, sin que hubiere cotizado 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso y, en consecuencia, no se cumplió con los requisitos exigidos en la citada ley. Ahora, como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del art. 26 del A. 049/1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda interminable de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ellos se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

En ese orden, no le era procedente al Tribunal considerar los requisitos del A. 049/1990 de manera “plusultractiva” como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el art. 53 Superior, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

Entonces, trasladando los argumentos jurídicos al asunto sometido a escrutinio, el fallador no incurrió en los dislates de puro derecho que le achaca la censura, al concluir que no es viable aplicar el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, por lo que los cargos no triunfan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica.

Como agencias en derecho se fija la suma de $3.250.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de marzo de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ESTHER GUISAO DURANGO, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos CARLOS ANDRÉS, MARÍA MERCEDES y LUIS ALBERTO BALLESTEROS GUISAO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA Impedido JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 13