CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58362. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1405-2019 Radicación n.° 58362 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HELÍ JURADO SIERRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES HELÍ JURADO SIERRA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su compañera permanente, Rita Delmira Reyes Moncada, a partir del 18 de junio de 2008, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 y en concordancia con los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, junto con las mesada adicionales, intereses moratorios, lo ultra y extra petita y costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que convivió con la causante, desde el 1981 hasta la fecha de su fallecimiento en 2008; que procrearon un hijo de nombre Nicolás Helí Jurado Reyes, el cual es mayor de edad y depende económicamente de sí mismo; que solicitó el reconocimiento de la prestación al ISS, la cual fue respondida negativamente, mediante Resolución n.° 26497 del 2 de septiembre de 2010, con fundamento en que Rita Delmira Reyes Moncada no cotizó las 50 semanas dentro de los tres últimos años anteriores a su muerte, según la Ley 797 de 2003; que aportó un total de 736 semanas al sistema entre el 20 de marzo de 1974 y el mes de mayo de 2002, por lo que tenía derecho a la prestación, conforme a los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, que exigía 150 semanas de cotización dentro de los seis años anteriores al óbito o 300 semanas en cualquier tiempo, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa (f.° 2 a 7 y 30 a 31 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con las fechas de nacimiento y muerte de la afiliada, así como la densidad de cotizaciones y las razones de la negativa al reconocimiento, pero negó los restantes. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, pago o compensación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica del instituto para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, prescripción y la genérica o la innominada (f.° 36 a 40 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, a través de providencia del 7 de marzo de 2011 (f.° 67 a 77 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES representada legalmente por […], a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes de la señora RITA DELMIRA REYES MONCADA (q.e.p.d.) al señor HELÍ JURADO SIERRA, identificado con la cédula de ciudadanía […], en su condición de compañero permanente, a partir del 18 de junio de 2008 en cuantía de CUATROCIENTOS SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS ($461.500).

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por […], a pagar al demandante el retroactivo pensional desde el 18 de junio de 2008 al 28 de febrero de 2011 en un monto de DIECINUEVE MILLONES CIENTO VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($19.129.783,33).

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por […], a pagar al demandante la pensión de sobrevivientes de la señora RITA DELMIRA REYES MONCADA (q.e.p.d.) a partir del 1 de marzo de 2011 en cuantía de QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS PESOS ($535.600) a con sus incrementos legales y mesada adicional de junio.

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por […], a pagar al demandante los intereses moratorios por valor de trescientos cincuenta y cinco mil trescientos un pesos con cincuenta y dos centavos ($355.301,52), de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de la sentencia.

QUINTO: COSTAS. Lo serán a cargo de la parte demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandado, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de junio de 2012 (f.°18 a 26 del cuaderno del Tribunal), revocó la decisión de primer grado y absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que teniendo en cuenta la fecha del fallecimiento de la causante, esto es, 18 de junio de 2008, la norma que rige la situación es la Ley 797 de 2003 en sus artículos 12 y 13, que modificaron los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, por lo que, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, lo procedente era reconocer la prestación conforme a la Ley 100 de 1993 en su versión original, lo cual no era posible, por incrementar ésta los requisitos, citando para ello la sentencia sin radicado, CSJ SL, 6 sep. 2011, de esta misma Sala.

Concluyendo así, que no era posible otorgar la pensión de sobrevivientes con el Acuerdo 049 de 1990, en aplicación de aquel principio, siendo causada en vigencia de la Ley 797 de 2003. Del mismo modo, argumentó que no era posible reconocer la prestación pensional teniendo en cuenta el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en razón a que a pesar de que a la entrada en vigencia del sistema de pensiones la afiliada contaba con más de 35 años, no tenía cotizadas 500 semanas dentro de los 20 años anteriores ni 1000 en cualquier tiempo, con fines de reconocer la pensión de vejez y, por ende, la sustitución. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por HELÍ JURADO SIERRA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 12 del cuaderno de la Corte).

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «confirme» la del a quo, accediendo a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se pasan a estudiar. CARGO PRIMERO Acusa que, La violación de la ley se produce por la vía directa en la modalidad de infracción directa (falta de aplicación) de las siguientes disposiciones: La ley 90 de 1946, la cual fue reglamentada por los artículos 6°, 25, 26, 27 y 28 del Acuerdo 049 de 1990 y su Decreto reglamentario 758 de 1990 en lo que se refiere a la materia de pensión de sobrevivientes literales f) y g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en armonía con los artículos 48 y 53 de la C.N., los artículos 1008 al 1019 y los artículos 1279 a 1298 del Código Civil en concordancia con los artículos 50, 175, 176, 177, 179, 197 del Código de Procedimiento Civil y 145 del C.P.L., lo que condujo a la APLICACIÓN INDEBIDA de la Ley 797 de 2003 artículos 12 y 13.

Argumenta, que el Tribunal se equivocó al considerar que el principio de la condición más beneficiosa no era aplicable al caso, desconociendo el derecho de la asegurada fallecida, en virtud del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con los artículos 48 y 53 de la CN. Acusa que los artículos 6°, 25, 26, 27 y 28 del Acuerdo 049 de 1990, no fueron analizados ni estudiados por el ad quem, al no tener en cuenta que la prestación tenía origen en el régimen de transición, por virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13 y el 31 de la citada Ley, que incorporó el régimen solidario para las prestaciones de invalidez, vejez y muerte a cargo del ISS, respecto del cual la causante había sufragado, en forma suficiente, las semanas requeridas para que sus beneficiarios accedieran a la prestación solicitada.

Menciona, que el Tribunal omitió el estudio de los artículos 48 y 53 de la CN, referentes al carácter irrenunciable de la seguridad social, como también lo indica el artículo 3° de la Ley 100 de 1993, para enfatizar que, conforme al régimen de transición, lo que correspondía era reconocer la prestación con el Acuerdo 049 de 1990 como régimen anterior, en consideración al «vacío jurídico que no reglamentó ni reguló la pensión de invalidez ni de sobrevivientes», además, que la afiliada cotizó más de 449.85 semanas antes de la vigencia de la ley de seguridad social.

Asegura, que el ad quem desconoció que la seguridad social es un derecho de raigambre superior que los operadores jurídicos deben procurar a todos los habitantes del territorio nacional, por lo cual, en el presente caso, al considerar que la norma aplicable era la Ley 797 de 2003 y no el Acuerdo 049 de 1990, se apoyó en la inadmisibilidad de aplicar el régimen anterior, olvidando la condición más beneficiosa del artículo 53 de la CN (f.° 8 a 11 del cuaderno de la Corte).

SEGUNDO CARGO Acusa por la « vía directa » en la modalidad de « infracción directa (falta de aplicación) », el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Discurre que el Tribunal desconoció la aplicación en favor del actor de la mencionada norma, al considerar que por causarse la prestación, a partir del 18 de junio de 2008 y en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben reconocerse los intereses moratorios, situación procedente para las pensiones de sobrevivientes, en virtud de la condición más beneficiosa, desde la sentencia CSJ SL, 13 ag. 1997, rad. 9758 de esta Corporación y por encontrarse probado en el proceso la mora en el pago de la obligación reclamada (f.° 11 a 12 ibídem ).

RÉPLICA La réplica conjunta a los dos cargos, acusa errores de técnica que no permiten la prosperidad de los mismos, pues si bien se dirigieron por la vía directa, en su demostración acuden a aspectos fácticos propios de la vía indirecta, lo cual es excluyente, trascribiendo textualmente apartes de la sentencia del ad quem y citando la sentencia CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 36675 de esta misma Sala.

Resalta, que en la proposición jurídica del primer cargo se acusan por infracción directa los artículos 50, 175, 176, 177, 179, 197 del CPC y 145 del CPTSS, normas de carácter procesal sin que en la demostración del cargo se hubiere argumentado la relación de las mismas con las sustanciales atacadas. Señala, que en la casación del trabajo solamente son acusables los errores de juicio o in iudicando y no los errores de construcción o in procedendo, de manera que la violación de la norma procesal solamente es posible en la medida que se constituye en medio por el cual se quebranta el precepto sustantivo, no aquella por sí sola, impidiendo a la Corte invalidar el fallo acusado.

En lo que corresponde al fondo de la sentencia del ad quem se muestra conforme con la misma y cita la providencia CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 34106 de esta Corporación en torno al tema (f.° 16 a 23 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES No obstante que la demanda de casación no es un modelo a seguir, pues en la proposición jurídica, como bien lo menciona la réplica, se incluyen normas respecto de las cuales, en la demostración del cargo, no se evidencia que la censura hubiere desarrollado argumentación alguna atinente al modo como el ad quem las desconoció por ignorancia o por rebeldía, esto es, « La ley 90 de 1946 […] los artículos 1008 al 1019 y los artículos 1279 a 1298 del Código Civil en concordancia con los artículos 50, 175, 176, 177, 179, 197 del Código de Procedimiento Civil y 145 del C.P.L.», además, en lo que corresponde a la acusación de normas procesales, debe recordarse que la vulneración de las mismas se acusa a través de la violación medio, para la Sala es claro que lo pretendido por el recurrente es que el yerro jurídico del Tribunal estuvo en concluir que no era posible, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, reconocer la prestación conforme al Acuerdo 049 de 1990.

Como se dejó anotado en los antecedentes, el Tribunal reconoció que en este caso la norma aplicable a la pensión de sobrevivientes deprecada, eran los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, por ser la vigente al momento del deceso de la afiliada, cuyos requisitos no cumplió, dado que no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso.

Asimismo, estableció el ad quem que no era posible reconocer la prestación, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, conforme a la Ley 100 de 1993, en su versión original, por ser la norma inmediatamente anterior, en atención a que esta hacía más gravosos los requisitos para acceder a la prestación inquirida, citando para ello la sentencia CSJ SL, 6 sep. 2011, sin radicado, ni que tampoco era viable reconocer la pensión de vejez de la causante, con fines de sustitución, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, pues a pesar de ser beneficiaria del régimen de transición por edad, no contaba con la densidad de semanas exigidas para tal fin, es decir, […] no demostró cotizaciones en un mínimo de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, pues en este tiempo cotizó 462.74 semanas (fl. 19), ni alcanzó 1000 semanas en toda la vida laboral, pues cotizó un total de 716,43 semanas, para que se hiciera acreedora a la pensión de vejez y así causar el derecho a la pensión de sobrevivientes de acuerdo a lo establecido en el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003» (f.° 25 del cuaderno del Tribunal).

Frente a la controversia cabe decir que, aunque la regla general es que, para efectos de la pensión de sobrevivientes, la disposición aplicable es la que rige para la fecha del fallecimiento del causante, siendo posible acudir, en determinados casos, al precepto inmediatamente anterior, no implica ello que sea dable utilizar cualquier disposición previa, como sería el Acuerdo 049 de 1990, cuando la contingencia ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Teniendo en cuenta que no se discute el hecho de que la causante falleció el 18 de junio de 2008 y que no tenía semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a su muerte, no encuentra la Sala que el Tribunal hubiere incurrido en infracción directa del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 como se acusa, pues el principio de la condición más beneficiosa no supone una búsqueda histórica de normas, con el fin de conseguir aquella que se acomode de mejor manera a las circunstancias personales de cada asegurado, como se adoctrinó en la sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642, reiterada en CSJ SL18575-2016, CSJ SL4234-2017, CSJ SL2111-2018 y CSJ SL4078-2018: En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social.

Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica. He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 3264[9]).

Lo anterior se refuerza en la sentencia CSJ SL17521-2016, reiterada en CSJ SL026-2018, en donde se señaló: Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado. De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el causante dado que no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso.

Ahora, como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esa ha sido la postura de la Sala expuesta en recientes providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016 y CSJ SL15617-2016. En ese orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos para la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990 como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

Por último, cabe destacar que el causante no cotizó el número mínimo de semanas requeridas en el régimen de prima media para causar la pensión de vejez. Por un lado, no tiene la densidad de 1.000 semanas exigida por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Por otro, a pesar de ser beneficiario del régimen de transición pensional, no acumuló el número mínimo de semanas prescritas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ya que, dentro de los 20 años anteriores a su muerte tan solo aportó 382 semanas, y en toda su vida laboral cotizó un total de 753,57”.

En tal sentido, no podía el Tribunal dar aplicación directa de las normas del Acuerdo 049 de 1990, que regulaban la pensión de sobrevivientes, en tanto tales disposiciones fueron derogadas por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, preceptos que a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. En igual manera, esta Sala se ha inclinado por reglar la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del causante ha sucedido en vigencia de la Ley 797 de 2003 precisándose, en sentencia CSJ SL4650-2017, que los efectos temporales del mismo se surten hasta el 29 de enero de 2006, por lo cual tampoco hubiese sido posible reconocer la prestación pensional en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y la ya referida.

Precisado lo anterior, es claro insistir en que no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos para la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990, como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

En forma adicional, el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tampoco le es aplicable al actor, en tanto que el Juez colegiado estableció que la causante no acumuló el número de semanas de cotización necesarias para adquirir el derecho a la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990, al ser beneficiaria del régimen de transición pensional, elemento fáctico que no fue cuestionado en la demanda de casación. En consecuencia, el cargo no prospera, sin que sea dable, por sustracción de materia, el estudio del cargo segundo, dirigido a la procedencia de los intereses moratorios conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del actor y a favor del opositor, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de junio de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HELÍ JURADO SIERRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00