República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 50854 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL14042-2015 Radicación n.° 50854 Acta 33 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ANDRÉS PARRA BROCHERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 17 de febrero de 2011, en el proceso ordinario adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, el actor solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 14 de julio de 2009, en cuantía del salario mínimo legal mensual vigente, el pago del retroactivo pensional, de los intereses moratorios establecidos en el art. 141 de la L. 100/1993 y las costas del proceso. Fundamentó sus pedimentos en que nació el 1º de junio de 1949, por lo que cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 2009; que cotizó al ISS desde el 15 de mayo de 1994 hasta el 14 de julio de 2009 un total de 767 semanas; que mediante Resolución No. 033069 de 2009, el ISS le negó la pensión de vejez; que el 2 de septiembre de 2009 presentó derecho de petición ante el ente accionado, que a la fecha de presentación de la demanda no había sido contestado; que el ISS desconoció la aplicación del D. 758/1990; que al 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años por lo que es beneficiario del régimen de transición; que cotizó más de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida para acceder a la pensión y que agotó la reclamación administrativa (fls. 2 a 7).

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la viabilidad de las pretensiones incoadas en su contra. Aceptó los hechos relacionados con la edad del actor, las cotizaciones efectuadas en los periodos indicados, la negación de la pensión de vejez y el agotamiento de la reclamación administrativa. Adujo en su defensa que el actor no es beneficiario del régimen de transición, como quiera que se afilió al Sistema General de Pensiones el 15 de mayo de 1994, razón por la cual afirmó que su situación pensional está regulada por la L. 797/2003.

Formuló como excepciones de mérito los de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, petición antes de tiempo, presunción de legalidad de los actos administrativos, pago, buena fe y las que resulten probadas (fls.18 a 22). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, que en sentencia de fecha 24 de septiembre de 2010, absolvió al demandado de todas las pretensiones incoadas en su contra (CD Nº 1 fls. 40 y 41).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión absolutoria de primera instancia (CD Nº 2, fls. 48 y 49). Para ello y en lo que al recurso extraordinario concierne, adujo que la finalidad del régimen de transición era proteger a las personas que se encontraban próximas a adquirir el derecho pensional frente a un cambio de legislación, por ser titulares de una expectativa legítima de pensionarse bajo la normativa anterior.

A continuación, precisó que el actor se afilió al Sistema General de Pensiones a partir del 15 de mayo de 1994, sin que hubiera acreditado cotizaciones a alguno de los regímenes pensionales anteriores a la L. 100/1993, que indicara que él tenía una expectativa de adquirir el derecho a la pensión de vejez. De ahí que consideró que aun cuando Parra Brochero tenía más de 40 años al 1º de abril de 1994, no era beneficiario del régimen de transición contemplado por el art. 36 ibídem, por cuanto «no estaba afiliado a una entidad de seguridad social».

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el accionante que la Corte case la sentencia «emanada del Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá del 24 de septiembre de 2010 y la sentencia emitida por la Sala Laboral del Distrito Judicial Superior de Bogotá del 14 de febrero de 2001», para que, en sede de instancia, REVOQUE las decisiones de primera y segunda instancia y acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal objeto, formuló dos cargos que dentro de la oportunidad legal fueron replicados y que la Sala procede a estudiar en forma conjunta, con vista a la réplica y por cuanto se dirigen por la misma vía, acusan idéntico cuerpo normativo, se valen de la misma argumentación y persiguen un fin común. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea del «artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se infringen, artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 84 de la Constitución Política de Colombia» Para sustentar la acusación, luego de reproducir los arts. 36 de la L. 100/1993 y el art. 12 el A. 049/1990 y señalar que el sentenciador de segundo grado incurrió en un yerro jurídico al considerar que si bien el actor contaba con más de 40 años al 1º de abril de 1994, perdió la oportunidad de pensionarse bajo la égida del A. 049/1990, por no haber efectuado cotizaciones al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley de Seguridad Social.

Aduce el censor que el Tribunal «debió haber dado eficacia a los preceptos contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma cuya promulgación tuvo como objetivo proteger a los afiliados de los efectos negativos del cambio de legislación», explica el contenido de tal disposición y reproduce in extenso, la sentencia CSJ SL, 6 jun. 2000, rad. 13410.

Refiere que aun cuando en el presente asunto no se está en presencia de un derecho adquirido, lo cierto es que se configuró una expectativa legítima de derecho, en tanto el actor a la entrada en vigencia de la L. 100/1993, tenía más de 40 años. Finalmente, precisa que el ad quem vulneró el principio in dubio pro operario, en la medida que la norma cuestionada –art. 36 de la L. 100/1993- ofrece dos interpretaciones, por lo que el sentenciador debió optar por la más favorable al trabajador, en tanto en aquella no se dispuso como requisito para acceder al régimen de transición, la afiliación previa a un sistema pensional.

VII. SEGUNDO CARGO Por la vía directa en la modalidad de « falta de aplicación», el recurrente le endilga al Tribunal la violación del mismo elenco normativo ya denunciado. Así mismo, en la sustentación del reparo acude a argumentos idénticos a los expuestos en el primer cargo. VIII. RÉPLICA Al ponerse a la prosperidad de los cargos, el replicante comienza por enrostrarle desaciertos en la técnica del recurso.

Así, señala que el alcance de la impugnación no se estableció de manera clara, en tanto la labor que el censor le propone a la Sala resulta confusa, lo que impide un pronunciamiento sobre el particular. Señala además que en la sustentación de los cargos, el recurrente se limita a relacionar una serie de argumentos que no permiten confrontar lo que dedujo el juez de segunda instancia con lo que se vislumbra de las normas acusadas.

Agrega, que no se especifican los supuestos errores jurídicos evidentes, manifiestos u ostensibles en que incurrió el operador judicial de instancia, ni cuál fue la interpretación errada del precepto que gobierna el asunto debatido. Finalmente, refiere que el demandante no cumplió con los requisitos legales establecidos en el art. 33 de L. 100/1993, modificado por el art. 9 de la L. 797/2003, norma que rige el caso, razón por la que el ISS negó la prestación económica mediante Resolución n° 033069 de 2009.

IX. CONSIDERACIONES Tal como lo señala el opositor, el casacionista en el alcance de la impugnación, incurre en la impropiedad de solicitarle a la Sala casar las sentencias de primera y segunda instancia, cuando es sabido que en el recurso extraordinario solamente es procedente dirigir el ataque contra la decisión del Tribunal, a no ser que se trate del recurso per saltum previsto en el art. 89 del CPT y SS, que sí está orientado al fallo de primer grado, que no es el caso que nos ocupa.

Así mismo, se verifica un contrasentido cuando pretende que, en sede de instancia, la Sala revoque además del fallo del a quo, la sentencia del Tribunal, pues una vez casada, ésta desaparece del mundo jurídico, por lo que no resulta posible revocar lo que no existe. No obstante, dichos desaciertos no tienen la virtualidad de impedir el estudio de fondo de las acusaciones, en la medida que la Sala entiende que lo que persigue el censor es que se case la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, se revoque la del juez de primer grado y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.

Ahora, dada la vía escogida por el casacionista, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor nació el 1º de junio de 1949; (ii) que se afilió al sistema de pensiones a partir del 15 de mayo de 1994; (iii) que cotizó un total de 767 semanas y (iv) que antes del 1° de abril de 1994, el convocante no efectuó ninguna cotización. Ahora bien, el Tribunal a través del fallo recurrido en casación, confirmó la decisión absolutoria del Juzgado al considerar que si bien Parra Brochero contaba con 40 años de edad al 1º de abril de 1994, tan solo comenzó a efectuar cotizaciones desde el 15 de mayo de 1994 y no acreditó haber realizado aportes al régimen pensional anterior y, por ende, no tenía una expectativa legítima de pensionarse bajo alguna normativa anterior a la L. 100/1993.

Por su parte, el recurrente estima que el Tribunal interpretó erróneamente el art. 36 de la L. 100/1993, toda vez que al 1° de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, circunstancia que, por sí sola, lo hacía beneficiario del régimen de transición regulado por el mencionado precepto, como quiera que éste no contempla la obligación de estar afiliado al sistema pensional anterior.

Pues bien, al respecto, esta Sala de Casación en sentencia CJS SL8098-2014, rad. 45409, en la que se rememoró la providencia CSJ SL 2129-2014, rad. 49815, frente al mismo tópico hoy debatido y dentro de un proceso seguido contra el mismo demandado, precisó: (…) la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, y en un asunto análogo adoctrinó que para que se aplique el régimen de transición del artículo 36 de la L. 100/1993, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea indispensable tener la condición de cotizante activo para el 1° de abril de 1994.

En otras palabras, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la citada transición, pero siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. En sentencia reciente de la CSJ SL 2129-2014, del 19 de feb./ 2014, rad. 49815, en un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, se puntualizó: (…) Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994 (…).

(Resaltado fuera del texto original). Así las cosas, la Sala precisa reiterar que el régimen que contempla el tránsito de legislaciones pensionales, tiene como finalidad que las personas próximas a cumplir los requisitos para pensionarse, se les respete su expectativa legítima de consolidarlo bajo las condiciones anteriores. De ahí que, para que se aplique la transición contenida en el art. 36 de la L. 100/1993, es necesario haber estado afiliado al régimen anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo.

De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado y, en este orden de ideas, los cargos no tienen vocación de prosperidad. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo.) M/cte, que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 17 de febrero de 2011, en el proceso ordinario adelantado por ANDRÉS PARRA BROCHERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 12