Radicación n.° 51981 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL14041-2017 Radicación N° 51981 Acta 09 Bogotá, D. C., seis (06) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PEDRO DAMIAN GAMA MOLANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 14 de abril de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Pedro Damián Gama Molano, demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se le condenara a reliquidar la pensión de jubilación reconocida mediante Resoluciones 022255 del 17 de agosto de 2004 y 034084 del 26 de octubre de 2004, tomando como ingreso base de liquidación el promedio de lo devengado por todo concepto durante el último año de servicio prestado a INDUMIL, en aplicación de los artículos 44 y 45 del Decreto 2701 de 1988; a pagar la diferencia dejada de reconocer, debidamente indexada, así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre dicha diferencia y las costas del proceso.

Soportó su pedimento en que laboró para INDUMIL desde el 6 de marzo de 1963 hasta el 30 de septiembre de 2004, como trabajador oficial, y que el 22 de diciembre de 2001 cumplió 55 años, por lo que le fue reconocida la pensión de jubilación en cuantía de $1.111.370, efectiva a partir del 1 de octubre de 2004, para lo cual se tomó como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de los factores salariales de que trata el Decreto 1158 de 1994, aportados durante los últimos 2813 días (7 años, 9 meses y 23 días) y efectivamente cotizados con anterioridad al retiro del servicio, conforme a lo indicado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Que solicitó a la demandada reliquidar la pensión tomado como ingreso base el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, petición que nunca fue resuelta. La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y alegó como excepciones la carencia de causa para demandar, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Aceptó la fecha de nacimiento y edad del actor, el reconocimiento pensional, su cuantía, forma de liquidación y fecha de pago de la primera mesada.

Por lo demás, adujo que liquidó la prestación de conformidad con las normas aplicables, para lo cual tuvo en cuenta los factores salariales expresamente señalados en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, mediante providencia de 4 de octubre de 2010, absolvió al Instituto de todas las pretensiones, con costas a cargo del demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación interpuesta por el actor, la Sala Laboral de Oralidad del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia del Juzgado, sin costas para las partes. Según el fallo impugnado, aunque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición, también señaló que a quienes los cobijara, se les aplicaría la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión establecidos en las normas anteriores a la vigencia del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, pero las demás situaciones se regularían por el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que como el IBL no hace parte de las tres condiciones descritas, este se determinará conforme a esta última disposición. Por último, agregó que a quienes les falte menos de 10 años para adquirir el derecho, el ingreso se establecerá con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para pensionarse, mientras que a quienes les falte más de 10 años, será el cotizado durante ese tiempo, actualizando anualmente la base con el IPC.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se revoque la proferida por el Juzgado, y en su lugar «DECLARE que el señor PEDRO DAMIAN GAMA MOLANO, tiene derecho a que el Instituto de Seguro Social le RELIQUIDE su pensión de jubilación con base en el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, es decir, desde el 1 de octubre de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2004, arrojando la cuantía legal de $1.354.360.oo, efectiva a partir del 1 de octubre de 2004 y además se condene al pago de los intereses moratorios sobre las diferencias de las mesadas pensionales dejadas de reconocer y hasta la fecha en que se haga efectivo su pago, conforme lo establece el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y se condene en costas y honorarios profesionales a la entidad demandada Instituto de Seguro Social».

Con tal propósito, por la causal primera de casación, el recurrente formula tres cargos, no replicados, que proceden a estudiarse. PRIMER CARGO Acusa la violación por la vía directa, bajo la modalidad de infracción directa, de los artículos 53 de la Constitución Política, 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988, y 36 de la Ley 100 de 1993. Asevera que el Tribunal decidió apartarse de la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la inobservancia de los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988, para efectos de la reliquidación de la pensión de jubilación a favor del actor, en tanto estaba cobijado por el régimen de transición. Aduce que el régimen de transición es una prerrogativa para las personas que al 1º de abril de 1994 tenían 40 años de edad, en el caso de los hombres, o 15 años de servicio, a las cuales se les debe aplicar en su integridad las normas anteriores, cuando se trate del reconocimiento y liquidación de su pensión, a lo cual se rebeló el ad quem.

Remata con que el régimen de transición establece sin equívocos, so pena de violar el principio de la inescindibilidad de la norma, que las normas anteriores al nuevo marco de seguridad social regulan íntegramente todos los aspectos del derecho pensional de las personas que se encuentren en el presupuesto del mencionado régimen, al 1 de abril de 1994; además, que el Tribunal se apartó de la aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque se debió tomar la más favorable de las dos disposiciones, en caso de contradicción o duda en la aplicación de las mismas.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1, 2, 13, 48 y 53 de la Constitución Política, 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988 y Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. Advierte que mediante la Ley 100 de 1993 se creó un Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones, mediante el cual se buscaba unificar los diversos regímenes preexistentes, pero para no hacer nugatorias las expectativas de las personas, se creó un régimen de transición, cuyo fin era excluir a las personas que reúnen unos requisitos determinados en la misma ley, para que pudieran pensionarse con el régimen anterior.

Agrega que como el actor cumple con los presupuestos y requisitos del régimen de transición, a la reliquidación de su pensión debe aplicarse lo establecido en los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988, sin escindir la norma, y que en la liquidación de la pensión que elaboró el juzgado, no se incluyó la totalidad de los factores salariales y por ello el monto fue inferior incluso al reconocido por el I.S.S., pues si se aplica el régimen pensional al cual tiene derecho el demandante, el resultado sería una mesada superior a la reconocida por el Instituto.

Arguye que el Tribunal no respetó el principio de favorabilidad que tiene rango constitucional, pues al invocar el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo aplicó indebidamente, en tanto el actor es beneficiario de la transición consagrada en dicha norma, que significa la aplicación del régimen anterior, esto es, los artículos 44, 53 del Decreto 2701 de 1988, pues el mencionado inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con el Decreto 1158 de 1994, le son desfavorables, más aún cuando este último regula la liquidación de las pensiones reconocidas con aplicación total de la Ley 100 de 1993 y no para casos regulados por normas anteriores.

Concluye que se ha violado el artículo 13 de la Carta Política, porque se han proferido tanto en el Consejo de Estado, como en la Corte Suprema de Justicia, sentencias ordenando que empleados públicos, beneficiarios del régimen de transición, se les liquide con el promedio de los factores devengados en el último año de servicios.

1. TERCER CARGO En este cargo, numerado por el recurrente como «cuarto», se acusa al fallo gravado de violar por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea, los artículos 53 de la Constitución Política, 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 813 de 1994-Reglamentario de Transición. Alega que el ad quem incurrió en la interpretación errónea de las normas denunciadas, porque escindió las mismas para efectos del reconocimiento de la pensión, pues para efectos de edad, tiempo de servicio y porcentaje, aplicó lo regulado por los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988, pero para el ingreso base de liquidación, tomó el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual, según el Tribunal, lo facultaba para aplicar el principio de «desfavorablilidad», en contravía del artículo 53 de la Constitución Política.

Por lo anterior, afirma que la norma más favorable que se debe aplicar al actor corresponde al Decreto 2701 de 1988, artículos 44 y 53, de manera íntegra y tomando como ingreso base de liquidación todo lo devengado en el último año de servicio, como allí se ordena. Recuerda que el Decreto 813 de 1994, reglamentario del régimen de transición de las pensiones de jubilación del sector público, ordenó que para no perder el régimen de transición, los interesados debían afiliarse al régimen de prima media con prestación definida, o permitir que se les afiliara, como sucedió en el caso de Indumil, y que como el actor cumplió esa condición, se debe respetar el régimen contenido en los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988, por lo que no reliquidar la pensión de jubilación en la forma establecida en el Decreto, deriva en la violación de los citados artículos y del 36 de la Ley 100 de 1993. 1.

CONSIDERACIONES Dado que la vía escogida por el recurrente en la formulación de los cargos es la directa, la argumentación es similar y la proposición jurídica coincide, se estudiarán conjuntamente los mismos. Precisado lo anterior, la Sala debe ocuparse de establecer si el Tribunal incurrió en las falencias señaladas en los cargos invocados, al negar la reliquidación de la pensión de jubilación conforme a los artículos 44 y 53 del Decreto 2701 de 1988 y al asumir los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, a pesar de que el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Corresponde señalar que el régimen de transición establecido en Sistema General de Seguridad en Pensiones, se aplica tanto a trabajadores particulares, trabajadores oficiales y a empleados públicos, siempre que acrediten contar con 40 años de edad los hombres y 35 las mujeres o 15 años de servicio al 1 de abril de 1994, en los términos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De otra parte, el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, implica que los cobijados por el mismo, tienen derecho a que se les respete la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, esto es la tasa de reemplazo. De lo dicho, se tiene que como el actor está cobijado por el régimen de transición, se le debe respetar la edad, el tiempo de servicio y el porcentaje señalado en el artículo 44 del Decreto 2701 de 1988, por cuanto era la norma que regulaba el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional.

En reiteradas oportunidades la Corte ha precisado que, de la norma anterior, solo se deben tomar esos tres factores sin que esto implique violación del principio de favorabilidad, ni del de inescindibilidad. A propósito de ello, conviene destacar la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, en la que se dijo: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.” La Sala también ha insistido en el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está regulado por el inciso 3 de esta misma disposición, el cual establece que si al momento de entrar en vigencia esta Ley, les faltare menos de 10 años, su pensión se liquidará con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, debidamente actualizado.

En la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552, reiterada en CSJ SL, 22 ene. 2013, rad, 37246, CSJ SL 464-2013 y CSJ SL 730-2013, esta Sala explicó al respecto: Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. […] Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo.

Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA […] Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100.

Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Por último, los factores que se deben asumir para la liquidación de la pensión de jubilación del actor, son los señalados en la ley vigente al momento de la causación de la pensión de jubilación y esa norma era el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que establece los mismos que se tuvieron en cuenta para hacer los aportes. Al respecto, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL 4236-2017, señaló: En cuarto lugar, respecto a la disposición legal con la que deben definirse los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación, basta decir que debe ser la vigente para el momento de causación del derecho, en este caso, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión. De ahí que las prerrogativas de la transición no llevan necesariamente a que se tenga que aplicar íntegramente el régimen anterior al que la demandante pertenecía, y específicamente en lo relacionado con los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación para los empleados públicos y/o trabajadores oficiales, pues este aspecto quedó expresamente, como regla general, regulado en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Por las razones señaladas, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos atribuidos por la censura, pues al definir los elementos que se deben respetar del régimen anterior, el ingreso base de liquidación y los factores salariales, no hizo otra cosa que acogerse estrictamente a la ley y los reiterados pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. De conformidad con lo señalado, no prospera ninguno de los cargos, costas a cargo del recurrente con inclusión de $3.500.000.oo a título de agencias en derecho.

Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de abril de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO DAMIÁN GAMA MOLANO contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00