CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 46399 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL14030-2016 Radicación n.°46399 Acta No. 34 Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JAIRO ENRIQUE CASTIBLANCO contra la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de marzo de 2010, en el proceso ordinario laboral instaurado por el recurrente contra la sociedad BJ SERVICES COMPANY S.A..

I-.

ANTECEDENTES El demandante persigue que se declare que «el acta de conciliación No. 04 de la inspección No. 4, firmada el 3 de mayo de 1994, es nula». Que como consecuencia de lo anterior, la sociedad demandada sea condenada al pago, debidamente indexado, de la pensión de jubilación correspondiente a la relación laboral que existió entre las partes en contienda; lo que resulte probado extra y ultra petita, y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para la convocada a juicio desde el 13 de diciembre de 1966 hasta el 31 de enero de 1993; que adquirió el derecho a la pensión de jubilación; que se concilió dicha prestación, «sin embargo ésta se encuentra viciada de nulidad »; que el último salario devengado por el actor fue de $666.673,oo y «la pensión de jubilación que se concilió por un valor de $16.000.000.oo»; y que la pérdida del poder adquisitivo de las sumas dejadas de pagar al actor debe ser compensada mediante el reconocimiento de la indexación. Al contestar el escrito inaugural del proceso, la sociedad demandada se opuso a las pretensiones incoadas, y en cuanto a los hechos si bien admitió la relación contractual existente, así como los extremos temporales, adujo en su defensa que lo conciliado no fue una pensión de jubilación sino una mera expectativa, por cuanto el trabajador aun no la había consolidado.

Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones y derechos, cosa juzgada y prescripción (folios 26 a 34). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Se profirió el 31 de octubre de 2008 y con ella el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá declaró probada la excepción de cosa juzgada y absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas por el actor en el escrito introductorio.

Costas a la parte vencida. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del actor y terminó con la sentencia objeto del presente recurso de casación, mediante la cual confirmó la de primer grado. El juez de segunda instancia identificó como tema central de controversia el definir la eficacia del acuerdo celebrado entre las partes el 3 de mayo de 1994.

En ese horizonte, el Tribunal, luego de transcribir apartes del acuerdo obrante a folios 5 y 6, definir la figura de la conciliación e identificar sus efectos, asentó que «el demandante tenía 42 años de edad al 3 de mayo de 1994 -fecha en que se celebró la Audiencia de Conciliación que se acusa de nulidad (folios 5 a 6)-, de lo que se puede concluir sin mayores ambages, que lo conciliado era una mera expectativa, pues para esa fecha no se había causado el derecho pensional por ausencia de uno de sus requisitos fundamentales que regula el artículo 260 del CST que es la norma aplicable al demandante».

En apoyo de su aserción copió, en extenso, pasajes de la sentencia CSJ SL del 9 de oct. 2005, rad. 26266. Seguidamente, refiriéndose al valor del acuerdo conciliatorio cuando se trata de pensiones de jubilación no causadas, adujo que esta Corte determinó en la misma sentencia que «para no desconocer el eventual derecho pensional de un trabajador, el valor del acuerdo transaccional debe incluir la entrega del capital suficiente estimado con base en un cálculo actuarial» y como «en el texto de la conciliación se acordó que el valor reconocido tenía como fin saldar futuras obligaciones pensiónales -acuerdo que además se suscitó por iniciativa del trabajador (folio 5)-, y para llegar a su valor se presentó el respectivo cálculo actuarial (folios 35 a 39), se debe concluir que el mismo esta dotado de la validez formal y material necesaria para producir todos sus efectos jurídicos, tal como lo definió el a quo cuya decisión se confirma, pero por las razones expuestas».

Así concluyó que lo anterior «no obsta para que el demandante controvierta la legalidad del cálculo actuarial y la suficiencia de la suma de dinero pagada a su favor, tal como lo definió la Corte en la sentencia citada, hechos que no puede abordar la Sala por no haber sido parte de la controversia que se desata en esta sentencia». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia acusada para que una vez hecho ello y constituida en sede de instancia «revoque integralmente el fallo de primer grado para en su lugar acceder a todas y cada una de las pretensiones acumuladas en el libelo genitor con la provisión correspondiente en materia de costas».

Con tal propósito formula cuatro cargos, de los cuales serán estudiados conjuntamente los dos primeros y posteriormente los restantes, en virtud a la identidad de normas denunciadas y a los argumentos que le sirven de apoyo. VI. PRIMER CARGO Controvierte la sentencia por aplicar indebidamente «el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 8o y 17 de la Ley 153 de 1887; 13, 42, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional; 1494, 1502, 1508, 1510, 1511, 1515, 1536, 1546, 1628, 1649 y 2224 del Código Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966); 3o del Acuerdo 189 de 1965 (aprobado por el Decreto 1824 de 1965); 1o, 9o, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 21, 127 (subrogado por la Ley 50 de 1990, art. 14), 141, 193, 259, 267 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 8o de la Ley 171 de 1961, 8o de la Ley 10 de 1972; 37 de la Ley 50 de 1990; 1o, 3o y 133 de la Ley 100 de 1993; 77 del Decreto 2649 de 1993; 177, 197, 200, 305, 306, 307 y 311 del Código de Procedimiento Civil, y 20, 22, 78, 50, 51, 56, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social».

Como errores de hecho relaciona los siguientes: 1) Dar por demostrado, en contra de la realidad, que el objeto de la conciliación celebrada entre las partes el 3 de mayo de 1994 y formalizada mediante el acta de folios 5 y 6 constituía una "mera expectativa" y no un derecho a la jubilación cierto e indiscutible. 2) No dar por demostrado, siendo evidente, que ante el cumplimiento del tiempo de servicios exigido por la ley para el efecto, el derecho a la pensión de jubilación consagrada por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo tenía naturaleza de derecho cierto e indiscutible para el señor Jairo Enrique Castiblanco, por lo que entonces la conciliación celebrada entre las partes el 3 de mayo de 1994 y formalizada mediante el acta de folios 5 y 6 respecto de tal derecho es nula y/o inexistente. 3) No dar por demostrado, estándolo, que el cálculo actuarial considerado para formalizar la conciliación celebrada entre las partes el 3 de mayo de 1994 fue hecho de manera unilateral por la empresa, es decir, sin la intervención o participación del señor Jairo Enrique Castiblanco ni de su cónyuge ni de sus eventuales derechohabientes, por lo que entonces dicha conciliación, fundada en el citado cálculo actuarial, es nula y/o inexistente. 4) No dar por demostrado, siendo evidente, que el cálculo actuarial que dijo haber realizado la empresa para determinar el valor entregado al señor Jairo Enrique Castiblanco para conciliar su derecho pensional no se formalizó en la diligencia de conciliación surtida entre las partes y, además, que fijó un valor de conmutación superior al pagado al trabajador, realidades ambas que entonces hacen que la misma sea nula y/o carente de valor jurídico.

Lo anterior como consecuencia de la apreciación errónea del acta que recoge la conciliación «cuya nulidad se demanda en este proceso (folios 5 y 6) en armonía con el cálculo actuarial aducido por la empresa como fundamento técnico de la misma (folios 35 a 39)». El impugnante, tras copiar apartes de la sentencia recurrida, sostiene que el haber laborado en forma ininterrumpida y durante más de 26 años para la empresa, «es suficientemente indicativo de que el derecho a la jubilación nació para el actor desde el mismo momento en que superó los 20 años continuos de servicio establecidos por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo para el efecto, y esto con independencia de la edad que tuviera el trabajador para entonces.

La apreciación del acta bajo examen en el sentido de que ese hecho, palpable en esta prueba, no lleva a la conclusión sobre la existencia de un derecho cierto e indiscutible sino a la de una simple expectativa, resulta contraria a la realidad». Añade que el ad quem tampoco apreció la repercusión fáctica derivada del sustento técnico aducido por la empresa, como «se lee en el acta visible a folios 5 y 6 del expediente, la accionada dijo haber fundado su propuesta de conciliación en el cálculo actuarial traído a los autos (folios 35 a 39), documento este apreciado en forma errónea en el fallo recurrido como pasa a demostrarse y que en perspectiva de la nulidad demandada resultaba definitivo para descartar la validez de la conciliación celebrada entre las partes y la inferencia de que esta versó sobre una "simple expectativa" pensional».

Para el recurrente, si el juez de segundo grado «hubiese apreciado en debida forma el acta de conciliación de folios 5 y 6, se habría preguntado por el estudio actuarial que allí se invoca como fundamento técnico de la propuesta presentada por la empresa al trabajador, y entonces habría encontrado —en la hipótesis de que dicho estudio realmente existiera en la fecha de los hechos— que el mismo dejó de formalizarse en la diligencia surtida ante el Ministerio del Trabajo, omisión que por comprometer la causa medular del negocio jurídico objeto de pesquisa acarreaba su inexistencia (…) cuando también careció de la refrendación de la cónyuge y de los hijos del señor Jairo Enrique Castiblanco, terceros directamente interesados en la mencionada conciliación en cuanto potenciales derechohabientes del titular de la pensión».

Agrega que «en la hipótesis de que el cálculo actuarial invocado por la empresa pudiese tener significado probatorio por sí mismo, es decir, al mirarlo como medio desarticulado de la conciliación, es evidente que de haber sido apreciado en debida forma habría indicado al sentenciador que la demandada ni siquiera honró sus propios actos: siendo incuestionable que la suma de conmutación fue fijada allí en la cantidad de $19.776.475 e igualmente cierto que al señor Jairo Enrique Castiblanco sólo se le entregó la suma de $16.000.000, queda al descubierto que el proceder de la empresa fue torticero y de mala fe», por lo tanto, el cálculo actuarial es insuficiente para sostener la sentencia cuestionada.

XI. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por violar de manera directa, en la modalidad de interpretación errónea, «el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 8o y 17 de la Ley 153 de 1887; 13, 42, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional; 1494, 1502, 1508, 1510, 1511, 1515, 1536, 1546, 1628, 1649 y 2224 del Código Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11,12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966); 3o del Acuerdo 189 de 1965 (aprobado por el Decreto 1824 de 1965); 1o, 9o, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 21, 127 (subrogado por la Ley 50 de 1990, art. 14), 141, 193, 259, 267 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 8o de la Ley 171 de 1961, 8o de la Ley 10 de 1972; 37 de la Ley 50 de 1990; 1o, 3o y 133 de la Ley 100 de 1993; 77 del Decreto 2649 de 1993; 177, 197, 200, 305, 306, 307 y 311 del Código de Procedimiento Civil, y 20, 22, 78, 50, 51, 56, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social».

El recurrente explica el yerro hermenéutico, de la siguiente forma: Destaca que la pensión de jubilación nace como derecho cierto e indiscutible con el cumplimiento del tiempo de servicio exigido por la ley, para lo cual expone que es la realidad del trabajo cumplido, en el sub lite durante más de veintiséis (26) años en forma ininterrumpida, la que tiene significación jurídica para el nacimiento del derecho jubilar, puesto que el «simple paso de la vida, para decirlo en términos distintos, no da lugar a la pensión. Las pensiones de jubilación no nacen del solo decurso existencial.

Si bien se reconoce que la senectud es un elemento natural en las pensiones de vejez, como lo es el hecho de quedar inválido en las pensiones de invalidez, lo que realmente es determinante en todos los casos es el hecho de haber trabajado durante un prolongado período de tiempo». Agrega, que lo anterior se comprueba, con la hipótesis del trabajador que ha cumplido el tiempo de servicios exigido por la ley para acceder a una pensión «y que muere sin haber llegado a la edad a partir de la cual y dependiendo del régimen del cual se trate se considera provecta.

¿Puede en ese caso pensarse que murió sin dejar causada una pensión o renta para sus sucesores? ¿Podría acaso pedírsele a su cónyuge o a sus hijos menores o inválidos que difiriesen el disfrute de su derecho hasta cuando su padre hubiere cumplido una edad determinada bajo el argumento de que el número de años exigido por la ley es requisito sustancial de la pensión? La respuesta proviene del sentido común: como los "muertos no cumplen años", sino de estar muertos, la pensión causada por el hecho de haber trabajado durante muchos años se transmite a sus derechohabientes con independencia de la edad que tuviere el causante al momento de su deceso, factor que entonces constituye en la materia una condición suspensiva para el ejercicio del derecho pero que no es, no puede ser bajo ninguna consideración, un elemento causal o determinante del mismo».

Concluye, que una vez acumulado el tiempo de servicios establecido en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo o sufragado el número de aportes necesarios para financiar una mesada en el Sistema de Seguridad Social Integral gobernado por la Ley 100 de 1993, «la jubilación nace automáticamente como derecho cierto e indiscutible siendo la edad de su titular solo un requisito para su exigibilidad.

Pensar algo distinto es tergiversar el sentido de la protección querida por el legislador de todos los tiempos». Precisa de igual forma, que el cumplimiento de la edad es una condición de exigibilidad de la correspondiente mesada y no un elemento constitutivo de la pensión de jubilación prevista por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, que nace como derecho cierto e indiscutible con la satisfacción del tiempo de servicios exigido por el citado precepto.

Que la pensión de jubilación se consolida cuando el trabajador ha cumplido los años mínimos de servicio establecidos por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, «pero queda en vilo hasta que se supere la condición suspensiva que permite su materialización en una mesada, esto es, hasta cuando el titular llegue a la edad contemplada en la citada disposición. Esta es la única hermenéutica que puede calificarse de plausible en cuanto conforme a la Carta Política».

Explica que “ la acogida por el Tribunal Superior de Bogotá conforme a la cual el señor Jairo Enrique Castiblanco no tenía un derecho cierto a su pensión sino una "mera expectativa" por no haber llegado a los 55 años cuando se produjo la firma del acta de folios 5 y repugna a la equidad y también al sentido común. Basta pensar en I hipótesis del mendigo que al ser preguntado por su jubilación contesta que no la tiene por haber conciliado los efectos pensiónales derivados del trabajo de más de 26 años y no un derecho consolidado a la misma, para admitir que este "tecnicismo" es una agresión contra el Estado Social de Derecho.

Finalmente el censor copia pasajes de una sentencia que no identificó y sostiene que no existe ninguna distinción constitucionalmente admisible para interpretar que «la edad del trabajador no es un requisito sustancial para la causación de la pensión restringida de jubilación pero sí lo es para la configuración de la pensión de jubilación y, por el contrario, los razonamientos desarrollados en la sentencia antes transcrita se muestran plausibles para ambas hipótesis, la única conclusión hermenéutica armónica con el ordenamiento jurídico vigente se expresa en el axioma de que el requisito sustancial y real para el nacimiento del derecho cierto e indiscutible a la pensión de jubilación es, como esa H. Sala lo afirma, la " perseverancia en la prestación del servicio» XII.

CONSIDERACIONES El punto a dilucidar en las dos acusaciones ya mencionadas, estriba en determinar a partir de cuándo se entiende estructurado o configurado el derecho a la pensión de jubilación instituida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, si es desde el momento en que se cumple el tiempo de servicios exigido en dicha normativa, tal como lo asegura el impugnante, o si por el contrario, además de dicho supuesto fáctico es necesario llegar a la edad prevista para esos efectos, conforme lo infirió el Tribunal.

Para resolver la descrita problemática, es pertinente precisar que desde el extinguido Tribunal Supremo del Trabajo se ha entendido que lo que da lugar al nacimiento del derecho de la pensión plena de jubilación consagrada por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo es la «prestación del servicio durante un número determinado de años, con la concurrencia del factor edad» (Casación laboral, abril 28 de 1958, G. J. LXXXVII, 858).

La precedente posición ha sido reiterada en muchedumbre de oportunidades, en las que se ha precisado que sí falta cumplir el requisito de la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, solo se tiene una mera expectativa de derecho, esto es, un derecho eventual o en formación, por lo que la falta del cumplimiento de dicho supuesto factico para acceder a la susodicha prestación económica, lo hace susceptible de ser conciliado por ser un derecho incierto y discutible.

Es así como en esta ocasión la Sala recuerda lo expuesto en providencia CSJ SL del 22 de nov.2011, radicación 35713, donde se dijo: El cargo está orientado a demostrar que el juzgador de segundo grado se equivocó al concluir que no se quebrantó derecho alguno del demandante con el argumento de que, para la fecha de celebración de la conciliación, no había cumplido la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

En torno a la argumentación de la censura se observa que su tesis jurídica, según la cual una vez el trabajador cumple 20 años de servicios, en los términos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, se adquiere el derecho a la pensión de jubilación, y sólo basta esperar el cumplimiento de la edad, no se corresponde con lo que ha sido, de antiguo, el desarrollo de la jurisprudencia de la Sala sobre el tema, ya que, de manera uniforme y constante, ha considerado que el derecho a la pensión de jubilación, previsto en el artículo mencionado, surge cuando concurren las exigencias de tiempo de servicios y el cumplimiento de la edad prevista en ese precepto; de modo, que antes del cumplimiento de esos requisitos, sólo se tiene una expectativa que, en consecuencia, por no configurar un derecho cierto e indiscutible, es susceptible de conciliación. Se ha dicho, en efecto, que el derecho a la pensión plena de jubilación reclama la imprescindible comunión de labores durante un determinado número de años y la edad.

Sin la presencia de estos dos requisitos no nace a la vida jurídica ese derecho. Ello comporta una consecuencia jurídica trascendental: mientras no cumpla con ambas exigencias, el trabajador no puede reclamar el derecho, en tanto que sólo goza de una expectativa. Al respecto, corresponde anotar que en este sentido se pronunció la Corte en sentencia de 10 de agosto de 1988, radicada con el número 2343, en la que, al memorarse el añejo criterio de la Sala sobre el particular, se precisó lo que a continuación se transcribe: “Luego no es atendible la tesis del impugnante de que en el caso sub lite se consolidó un derecho cierto e indiscutible a favor del trabajador, cuando a la terminación del contrato de trabajo no había cumplido el presupuesto de la edad pensional para tener derecho a esta prestación social.

Le hacía falta en este momento un requisito indispensable para consolidarlo, cual era el cumplimiento de la edad de 55 años, de conformidad con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo cual era en esta oportunidad un derecho incierto y discutible, susceptible por lo tanto de ser conciliable entre el trabajador y el patrono, según lo establecen los artículos 15 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo, produciendo en consecuencia los efectos de cosa juzgada material.

(…) “Con igual criterio se reprodujo la misma orientación en sentencia de 20 de abril de 1968, al expresar: ‘En el evento de ‘pensión ordinaria o plena del artículo 260 no cabe la condena de futuro, por regla general, ya que el derecho a ella nace a la vida jurídica al cumplirse estos dos requisitos: Cincuenta y cinco años de edad para los varones y veinte de servicios a la misma empresa.

Estos requisitos no son meramente condiciones para la exigibilidad del pago de la mesada pensional, sino elementos configurativos del derecho a disfrutarla, sin los cuales el trabajador no puede reclamarla válidamente’. “En la causa petendi de la pretensión se afirma que se concilió por la pensión de jubilación futura en razón a que el trabajador no había cumplido el requisito de la edad, sin que esta operación tenga objeto ilícito ni sea contraria al orden público social.

“De lo cual se sigue que la conciliación celebrada el 19 de marzo de 1985 (fls. 25 y 26) ante juez competente y con las formalidades de rigor, entre Francisco Luis Tamayo Yepes, representado por apoderado especial y Martín Emilio Rodríguez Zapata, quien actúa en su propio nombre, es perfectamente lícita y tiene la fuerza de cosa juzgada según lo ordenan los artículos 20 y 78 del Código Procesal Laboral”.

El criterio jurídico según el cual la pensión de jubilación se causa con el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicios ha contado con expresiones en el derecho positivo, como la contenida en el artículo 22 del Decreto 1611 de 1962, que aunque referida a los efectos de la Ley 171 de 1961 en materia de reajustes, es muestra de que para el legislador la causación del derecho depende de la concurrencia de los requisitos exigidos en la norma que lo consagre, y no de uno solo de ellos.

Ese artículo, en lo pertinente, establecía: “1. Para los efectos de la Ley 171 de 1961, se entiende que una pensión de jubilación se ha causado cuando se reúnen los siguientes requisitos: Tiempo de servicio exigido por las normas legales, convencionales, reglamentarias o voluntarias, y Edad señalada por las normas legales, convencionales, reglamentarias o voluntarias.” Ahora bien, es cierto que también la Sala ha considerado que, cuando se ha cumplido con el tiempo de servicios exigido por la ley para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, surge una situación jurídica diferente a la mera expectativa, en cuanto en ese evento se está en presencia de un derecho eventual o en formación, esto es, una expectativa de derecho, mas, en ningún caso un verdadero derecho adquirido.

Así se dijo en la sentencia de 18 de agosto de 1999, radicación 11818: “a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla.

Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra.

“Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. “Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.

Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. “En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil).

“b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirirse; pero, jamás, un derecho adquirido”.

De la sentencia transcrita se desprende que si bien por la jurisprudencia se le ha otorgado a la situación de cumplimiento del tiempo de servicios una naturaleza jurídica de derecho eventual o en vías de adquirirse, o una expectativa de derecho, distinta a la simple expectativa, es claro que se ha enfatizado en que en ningún caso en ese evento se puede hablar de un derecho adquirido.

De suerte que trasladando todos los anteriores argumentos al asunto bajo escrutinio, se advierte que el Tribunal no incurrió en ninguno de los dislates enrostrados por la censura al concluir que: (i) la pensión de jubilación cuyo venero es el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo se causa cuando confluyan los requisitos de tiempo de servicio y edad; y (ii) si el actor no tenía un derecho adquirido, la conciliación estuvo revestida de legalidad.

En lo que atañe a los temas que giran en torno al cálculo actuarial, serán estudiados en los siguientes cargos. Por lo discurrido los ataques no prosperan. XV. CARGO TERCERO Controvierte la sentencia por infracción directa del «artículo 77 del Decreto 2649 de 1993 en relación con los artículos 8o de la Ley 153 de 1887; 13, 42, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional; 1494, 1502, 1508, 1510, 1511, 1515, 1546, 1628, 1649 y 2224 del Código Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966); 3o del Acuerdo 189 de 1965 (aprobado por el Decreto 1824 de 1965); 1o, 9o, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 21, 127 (subrogado por la Ley 50 de 1990, art. 14), 141, 193, 259, 267 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 8o de la Ley 171 de 1961, 8o de la Ley 10 de 1972; 37 de la Ley 50 de 1990; 1o, 3o y 133 de la Ley 100 de 1993; 77 del Decreto 2649 de 1993; 177, 197, 200, 305, 306, 307 y 311 del Código de Procedimiento Civil, y 20, 22, 78, 50, 51, 56, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, violación ésta que condujo a la aplicación indebida del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo».

Sostiene que el ad quem avaló el cálculo actuarial como cimiento jurídico de su decisión, y allí justamente es donde «radica el error que se le censura, porque con independencia del mérito técnico del cálculo actuarial bajo estudio es evidente que el mismo se rebela contra las exigencias del artículo 77 del Decreto 2649 de 1993 al no contemplar las todas las variables exigidas como presupuesto del cálculo apropiado y que esta disposición describe así».

Enseguida el recurrente asevera que la falla del juez de alzada «es protuberante, pues con independencia del examen intrínseco del cálculo actuarial considerado para avalar la conciliación denunciada surge de bulto que el mismo no sigue las pautas establecidas por la legislación y la jurisprudencia que la desarrolla y explica», por tanto si el Tribunal «no hubiese incurrido en la infracción directa de artículo 77 del Decreto 2649 de 1993, que simplemente ignoró en el fallo recurrido, no habría caído en la subsiguiente aplicación indebida del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

¿Por qué? Porque al percatarse de que el cálculo actuarial aducido por la empresa como sustento de la conciliación celebrada con el trabajador no solo careció de la aprobación del Instituto de Seguros Sociales sino que además dejó de considerar y ponderar los derechos de los sustitutos pensiónales del señor Jairo Enrique Castiblanco, lo habría desestimado como elemento sustancial de dicho acuerdo, proceder que a su vez lo habría llevado a reconocer el derecho demandado, es decir, a aplicar en forma positiva la disposición antes citada».

XV. CARGO CUARTO Acusa la sentencia por aplicación indebida de los «artículos 77 del Decreto 2649 de 1993 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 8o de la Ley 153 de 1887; 13, 42, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional; 1494, 1502, 1508, 1510, 1511, 1515, 1546, 1628, 1649 y 2224 del Código Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966); 3o del Acuerdo 189 de 1965 (aprobado por el Decreto 1824 de 1965); 1o, 9o, 13, 14, 15, 16, 18, 19, 21, 127 (subrogado por la Ley 50 de 1990, art. 14), 141, 193, 259, 267 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; 8o de la Ley 171 de 1961, 8o de la Ley 10 de 1972; 37 de la Ley 50 de 1990; 1o, 3o y 133 de la Ley 100 de 1993; 77 del Decreto 2649 de 1993; 177, 197, 200, 305, 306, 307 y 311 del Código de Procedimiento Civil, y 20, 22, 78, 50, 51, 56, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social».

Relaciona como errores de hecho: 1. Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que el cálculo actuarial presentado por la empresa demandada como soporte técnico de la conciliación celebrada entre las partes " está dotado de validez formal y material necesaria para producir todos sus efectos jurídicos ". 2. No dar por demostrado, estándolo, que el cálculo actuarial presentado por la empresa demandada como soporte técnico de la conciliación celebrada entre las partes, al no estar aprobado por el Ministerio del Trabajo y/o por el Instituto de Seguros Sociales y/o por los eventuales terceros sustitutos de los derechos pensiónales del trabajador y al no involucrar los cálculos aritméticos para salvaguardar la sustitución que eventualmente les correspondería como derechohabientes, carece de validez y/o no genera efecto jurídico alguno frente a la mencionada conciliación. 3.

Dar por demostrado, en contra de la realidad, que el cálculo actuarial presentado por la empresa demandada como soporte técnico de la conciliación celebrada entre las partes no fue controvertido en el proceso. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el cálculo actuarial presentado por la empresa demandada como soporte técnico de la conciliación celebrada entre las partes fue controvertido eficazmente en el proceso, por lo que entonces carece de virtualidad jurídica para sustentar dicha negociación. Todo ello debido a errores evidentes de hecho en que incurrió el sentenciador como consecuencia de la apreciación errónea de la demanda y su contestación (fls. 7 a 13 y 29 a 34), del acta que recoge la conciliación celebrada entre las partes (fls. 5 y 6) y del cálculo actuarial aducido por la empresa demandada (fls. 35 a 39).

Expone que si el sentenciador hubiese apreciado la demanda en debida forma (fls. 7 a 13), habría encontrado que «gravita sobre los reparos formales y materiales hechos a la conciliación celebrada entre las partes originada en los servicios superiores a 26 años prestados por trabajador a la empresa. De manera que al estar involucrado en la negociación censurada, es obvio que el cálculo actuarial presentado por la empresa (folios 29 a 39) como sustento de la conciliación atacada''-también fue controvertido por el actor».

Insiste en que sí cuestionó la validez de la conciliación, reproche que por comprometer todos los aspectos de la negociación, necesariamente involucró el cálculo actuarial presentado por la demandada. Que no hay duda de que el cálculo actuarial multicitado carece de la virtualidad jurídica necesaria para sustentar la conciliación celebrada entre los ahora contendientes, «porque no honra las exigencias establecidas para el efecto por el artículo 77 del Decreto 2649 de 1993 ».

Agrega que si el Tribunal hubiese apreciado en forma atinada el estudio actuarial invocado por la empresa, habría encontrado que el mismo «no solo careció de la aprobación del Instituto de Seguros Sociales sino que además dejó de considerar y ponderar los derechos de los sustitutos pensiónales del señor Jairo Enrique Castiblanco, de lo que resulta que es ineficaz formal y materialmente para efectos de convalidar la conciliación formalizada por las partes mediante el acta que obra en el plenario (folios 5 y 6)».

XVII. CONSIDERACIONES Como se recuerda, durante el trámite del proceso no fue materia de discordancia lo atinente a que para la data en que se celebró el acta de conciliación, esto es, 3 de mayo de 1994, el promotor del proceso tenía 42 años de edad, por lo que según se esgrimió al resolver los cargos anteriores, el actor, para esa época, no había consolidado el derecho a la pensión legal de jubilación. El artículo 77 del Decreto 2649 de 1993, que denuncia el recurrente en los dos cargos propuestos y sobre el cual fundamenta sus acusaciones, dispone textualmente.

PENSIONES DE JUBILACION. Las pensiones de jubilación representan el valor presente de todas las erogaciones futuras que el ente económico deberá hacer a favor de empleados luego de su retiro, o a empleados retirados, o a sus sustitutos, derecho que se adquiere, de conformidad con normas legales o contractuales, por alcanzar una edad y acumular cierto número de años de servicios.

Dicho valor se debe reconocer al cierre del período con base en estudios actuariales preparados, en forma consistente, con observancia de métodos de reconocido valor técnico y de conformidad con factores que atiendan la realidad económica. Los aumentos o disminuciones en los estudios actuariales que se determinen a partir de 1994, inclusive, se deben registrar en los resultados de cada período contable, sin perjuicio de la amortización en un lapso que no podrá exceder del año 2000 del costo diferido existente al 31 de diciembre de 1993.

La obligación por pensión sanción, cuando a ella haya lugar, sólo se debe reconocer en el momento de determinar su real existencia. El monto inicial y los incrementos futuros deben afectar los resultados de los correspondientes períodos (negrilla fuera de texto). Nótese que la figura estatuida en el precepto transcrito se aplica cuando una persona haya consolidado o estructurado el derecho a la pensión por jubilación, vale decir, con el tiempo de servicio y la edad, ya que la norma palmariamente dispone que la prestación se adquiere « por alcanzar una edad y acumular cierto número de años de servicios ».

En ese contexto no era obligación que el monto conciliado correspondiera con exactitud al cálculo actuarial, toda vez que, como se explicó al despachar los dos primeros cargos, el actor concilió la expectativa sobre un derecho pensional. En otras palabras, como el acuerdo celebrado entre las partes en contienda no versó sobre un derecho adquirido, era viable el reconocimiento de una suma diferente a la del mencionado cálculo actuarial.

Situación muy diferente sería si el actor hubiese tenido el derecho pensional consolidado o estructurado, dado que esta circunstancia, cierta e indiscutible, efectivamente le impedía, primero conciliar y, segundo, recibir, mediante un pacto único de pensiones futuras, una suma inferior a la arrojada en el cálculo actuarial; valor técnicamente estimado que necesaria y rigurosamente requería de la aprobación por parte del Ministerio del Trabajo o del otrora Instituto de Seguros Sociales, precisamente, se itera, al tener la connotación de derecho adquirido.

Puestas en esa dimensión las cosas, por ser un derecho incierto el conciliado por las partes en contienda, el cálculo actuarial podía servir de referencia para el acuerdo, y el hecho de haberse reconocido una suma inferior, por sí solo, no inválida lo convenido. Ha enseñado esta Corte que una negociación como la que es materia de estudio, no compromete la existencia del derecho, ni supone la renuncia del mismo sino, por el contrario, parte de la premisa de la existencia del germen de un derecho, por ello aún incierto, y del cual se pacta una forma de pago (sentencia CSJ SL del 19 de oct. 2005, rad. 26266).

Así, el cargo no sale triunfante. Sin costas en el recurso de casación, por cuanto no hubo oposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de marzo de 2010, en el proceso ordinario laboral instaurado por JAIRO ENRIQUE CASTIBLANCO contra la sociedad BJ SERVICES COMPANY S.A..

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Jairo Enrique Castiblanco Demandado: BJ Services Company S.A. Radicación: 46399 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Con el debido respecto a mis compañeros, disiento de la decisión adoptada, por las siguientes razones: Recordemos que para la mayoría de la Sala, el demandante y la empresa accionada podían conciliar la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, dado que, si bien el ex trabajador cumplía con el tiempo de servicios de 20 años, no había llegado a la edad legal, de manera que su derecho pensional era tan solo una expectativa negociable.

Por esta razón, el fallo sostiene que las partes podían transar la expectativa pensional por un valor inferior al cálculo actuarial. Con estos argumentos, a mi modo de ver, la Sala omite tomar en consideración, primero, que la pensión conciliada era legal, y segundo, que un trabajador que ha cumplido el tiempo mínimo de servicios tiene un derecho cierto, puesto que la edad es un hecho futuro y natural que escapa del dominio humano. En tal dirección, la afirmación de la sentencia según la cual el derecho del demandante es «incierto e indiscutible» es desatinada y contra intuitiva, pues a menos que ocurra la muerte del trabajador, el cumplimiento de la edad es un hecho futuro inevitable.

Por otro lado, si uno admite la tesis de la Sala tendría también que aceptar que un afiliado con el número mínimo de semanas requeridas para causar la pensión de vejez, pero sin tener aún la edad, puede conciliar su derecho pensional, razonamiento que sería incompatible con el principio de irrenunciabilidad de la seguridad social y con toda la construcción sobre la cual se cimentan los sistemas pensionales, pensados en la protección de las personas que han laborado durante muchos años con el consecuente desgaste orgánico que ello conlleva.

En este orden de ideas, a mi criterio la empresa no estaba habilitada para conciliar la pensión de jubilación a cambio de una suma transaccional; en cambio, lo que sí podía hacer legítimamente era conciliar la forma de pago de la pensión o el giro de un cálculo actuarial cuantificado según las normas legales, a fin de garantizar el disfrute de la prestación al demandante.

Por lo brevemente expuesto, salvo el voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 1 PAGE 14