CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1403-2023 Radicación n.° 92968 Acta 16 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecinueve (19) de noviembre de dos mil veinte (2020) en el proceso que le instauró GLORIA EUGENIA CALDERÓN BETANCUR a la recurrente y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Téngase al Dr. Oscar Andrés Blanco Rivera como apoderado de Porvenir S. A, conforme al memorial aportado al cuaderno digital de la Corte.
Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Gloria Eugenia Calderón Betancur demandó a Colpensiones y Porvenir S. A., para que se declarara «la nulidad y/o ineficacia» del traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS) que realizó y en consecuencia se ordenara a la AFP a la cual se encuentra vinculada devolver las sumas y aportes, incluidos los rendimientos financieros al fondo público.
Posteriormente, se le reconociera la pensión de vejez por parte de la primera entidad, con el retroactivo correspondiente junto a las condenas ultra y extra petita que se llegaren a determinar. Como sustento de sus pretensiones afirmó que: i) nació el 1º de abril de 1960; ii) en julio de 1987 se afilió al Instituto de Seguros Sociales, cotizando en ese régimen cerca de 400 semanas; iii) el 1.° de abril de 1995, se trasladó a la AFP Porvenir S. A. debido a que el asesor le indicó que iba a tener mejores beneficios que en la otra administradora, la cual se iba a acabar, sin que se le diera información técnica adecuada, cierta completa y comprensible sobre tal acto, pues ni siquiera se le realizó proyección de su mesada; iv) al momento de la presentación de la demanda tenía 57 años y 1518 ciclos aportados; v) presentó reclamaciones a las accionadas recibiendo respuesta negativa; vi) su mesada aproximada era de $1.478.800 en el RAIS mientras que en el RPM de $4.170.937 (f.° 1 a 10, cuaderno principal).
Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a lo pretendido. En relación con los hechos admitió la fecha de nacimiento de la actora y de la vinculación al Instituto de los Seguros Sociales, la reclamación administrativa y la respuesta brindada, de los demás enseñó que no le constaban o que no eran ciertos.
Propuso las excepciones que denominó: «improcedencia de declarar ineficaz o nulo (sic) la afiliación al sistema de ahorro individual con solidaridad administrado por la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías Porvenir S. A.», prevalencia de la autonomía de la voluntad privada, prescripción e imposibilidad de condena en costas (f.º 47 a 56, ib).
Porvenir S. A. también rechazó las pretensiones. Aceptó los hechos relativos a la vinculación al fondo privado y la solicitud presentada ante esta sociedad, de los demás reveló que no eran de su certeza o no tenía conocimiento al ser asuntos de terceros. Como elemento de defensa de mérito formuló los de: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, «prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.º 64 a 79, ib).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 4 El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante decisión proferida el 18 de julio de 2019 resolvió (f.° 159 a 160 ibidem):
PRIMERO: DECLARAR que la AFP PORVENIR S. A. faltó a su obligación de brindar información clara, veraz y oportuna a la señora Gloria Eugenia Calderón Betancur C.C. […] para su traslado del RPM al RAIS.
SEGUNDO: Declarar que por la falta de información que debía dar Porvenir S. A. a la demandante se le causó un grave daño en su acceso real y efectivo a la seguridad social en pensiones.
TERCERO: Declarar que Colpensiones es un tercero absoluto en el acto jurídico en el traslado de RPM al RAIS.
CUARTO: De acuerdo con las declaraciones anteriores, declarar la ineficacia del acto jurídico del traslado del RPM al RAIS realizado el 1º de abril de 1995 por la señora Gloria Eugenia Calderón Betancur C.C. […] a Porvenir S. A. en dicha ocasión.
QUINTO: Declarar que la AFP Porvenir S. A. es responsable profesionalmente por la declaratoria de ineficacia del traslado del RPM a RAIS, que realizara Gloria Eugenia Calderón Betancur, según lo indicado en el numeral anterior.
SEXTO: Consecuencial a las anteriores declaraciones indicar que la señora Gloria Eugenia Calderón Betancur, sigue inmersa en el RPM, pero a cargo de la AFP Porvenir S. A..
SÉPTIMO: Ordenar a la AFP Porvenir S. A. pagar pensión de vejez a la demandante Gloria Eugenia Calderón Betancur C.C. […] a partir del momento de que esta certifique el retiro laboral dado que ya cumplió la edad y número de semanas cotizadas, la pensión de vejez se pagara por la AFP Porvenir S. A. bajo el régimen de prima media reglamentado por la Ley 100 de 1993, esta última modificada por la Ley 797 de 2003, e incluyendo entonces la mesada extraordinaria de cada año y sin perjuicio de los incrementos anuales de ley.
OCTAVO: Ordenar a la AFP Porvenir S. A. que dentro del mes siguiente del reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la demandante, se solicite por escrito a Colpensiones, realizar calculo actuarial pensional, con miras a subrogación pensional, en favor de Eugenia Calderón Betancur, para que a su vez Colpensiones realice dicho cálculo actuarial utilizando el instrumento financiero que para ello ha emitido la Superintendencia Financiera de Colombia, NOVENO: Absolver a Colpensiones de todas las pretensiones de Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 5 la parte demandante, pero ordenarle a Colpensiones que dentro de los dos meses siguientes a la solicitud por escrito que eleve Porvenir S. A., realice calculo actuarial pensional con miras a originar título pensional de subrogación pensional en favor de Eugenia Calderón Betancur, para que a su vez, emitido dicho titulo pensional sea presentado a Porvenir S. A. y esta entidad la pague a Colpensiones dentro del mes siguiente a dicha presentación. Colpensiones asumirá la pensión de vejez de Eugenia Calderón Betancur, al momento en que se pague en su integridad el cálculo actuarial pensional ordenado en este numeral.
DÉCIMO: Autorizar a la AFP Porvenir S. A. a utilizar parte del título pensional que deba pagar a Colpensiones utilizando los ahorros que la demandante tenga en su haber en dicha cuenta, bono pensional, intereses o cualquier otra suma de dinero que allegue a la cuenta de ahorros de la demandante. DÉCIMO PRIMERO (sic): DECLARAR que no prosperan las excepciones propuestas por la demandada AFP PORVENIR SA como se explicó en la parte motiva de esta sentencia DÉCIMO SEGUNDO (sic): COSTAS […] III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación de Porvenir S. A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de noviembre 2020 (cuaderno digital de segundo grado), resolvió: REVOCAR la SENTENCIA proferida por el Juez Tercero Laboral del Circuito de Medellín el 18 de julio de 2019 para en su lugar, proferir las siguientes DECLARACIONES y CONDENAS:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de GLORIA EUGENIA CALDERÓN identificada […] al RÉGIMEN DE AHORRO INIDVIDUAL CON SOLIDARIDAD, a través de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. suscrita el 27 de marzo de 1995, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 6 régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S. A. a trasladar a COLPENSIONES, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, la totalidad del capital ahorrado, juntos los rendimientos financieros. Y se le CONDENA a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, incluyendo así: CUOTAS DE ADMINISTRACIÓN, PRIMAS PARA SEGURO PREVISIONAL y las SUMAS DESCONTADAS PARA GARANTÍA DE PENSIÓN MÍNIMA.
El monto trasladado no puede ser inferior al valor total del aporte legal correspondiente en caso de que la demandante hubiere permanecido en el régimen de prima media y si así fuere, PORVENIR S. A. se encuentra obligada a asumir el pago de la diferencia, conforme lo analizado en la parte motiva de esta sentencia. El traslado de las sumas ordenadas se hará, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, atendiendo a la edad de la actora.
TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- reactivar la afiliación de GLORIA EUGENIA CALDERÓN sin solución de continuidad.
CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a favor de la señora GLORIA EUGENIA CALDERÓN a partir del 1º de abril de 2018 en los términos y condiciones explicados en la parte motiva. El retroactivo pensional adeudado entre el 1º de abril de 2018 y el 30 de noviembre de 2020 -incluyendo la mesada adicional que se causa en noviembre-, equivale a un total de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($154.259.267).
COLPENSIONES continuará pagando a GLORIA EUGENIA CALDERÓN una mesada pensional a partir del 01 de diciembre de 2020 por valor de CUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($ 4.555.651), con una (1) mesada adicional al año, que será reajustada anualmente en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
QUINTO: Se CONDENA a COLPENSIONES liquidar y pagar la INDEXACION de las mesadas que integran el retroactivo, calculando su valor de acuerdo con la siguiente formula y criterios: IF/II x VALOR A INDEXAR – VALOR A INDEXAR - IF: el IPC vigente al momento del pago - II: El IPC vigente al momento en que se debió pagar cada mesada - VALOR A INDEXAR: El valor de cada mesada SEXTO: Las excepciones formuladas por las demandadas, han Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 7 quedado implícitamente decididas con los razonamientos expresados en la presente providencia. SEXTO (sic): Se CONFIRMA la CONDENA en COSTAS en primera instancia a cargo de la AFP PRVENIR (sic) S. A. En esta instancia no se causaron costas.
En lo que atañe al recurso de casación, indicó que analizaría en una primera etapa los deberes de las AFP en materia de información al momento de cambio de régimen y con ello determinaría si hay lugar a revocar la decisión, dejando sin efectos el traslado; luego, analizaría si era procedente el reconocimiento pensional requerido por la accionante.
Determinó que desde la creación de los fondos privados de pensión, se estableció conforme lo previsto en el numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, que tales sociedades debían suministrar todos los detalles necesarios para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realizaran. Así mismo que: […] conforme a lo previsto en el artículo 271 en concordancia con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, y por ello, si alguna persona jurídica o natural atenta en cualquier forma contra el derecho de afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, se genera como consecuencia la ineficacia de la afiliación. Tales aspectos en consonancia con las sentencias CSJ SL, 2 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4296-2018, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1421-2019, CSJ Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 8 SL1688-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ STL3199-2020 y CSJ STL3202-2020, de las cuales extrajo su contenido, destacando especialmente en torno a la carga de la prueba que: […] es claro que en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, ello no se agota solo con traer los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada fue suficiente para la persona, lo que no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada atienda las pautas para que se adopte una decisión completamente libre.
Por ello, de acuerdo con lo previsto en los artículos 97 y 98 del Estatuto Financiero vigente en 1994, referidos a la debida diligencia que debían emplear las AFP, no se trata únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición. Y es así como las sub reglas establecidas por la Alta Corporación definen que al momento de analizar si resulta procedente declarar la ineficacia de la afiliación: a) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; b) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Finalmente, baste señalar cómo el criterio jurisprudencial orientador para este tipo de casos, fue plasmado en el Código General del Proceso en el artículo 167, norma en la que se consagra la posibilidad de distribuir la carga de la prueba a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar todos los elementos que ayuden a esclarecer el objeto del litigio y que en casos como el que hoy ocupa la atención de la Sala, no hay duda que la parte que debe cumplir con esa carga es el Fondo Privado: a)Maneja la carpeta con la historia de cada afiliado, con la información que le fue brindada al momento del trascendental acto del traslado o afiliación, y la que se le ha entregado a lo largo de su permanencia en el fondo, dirigida a orientarlo sobre las mejores opciones para que tome las decisiones que más le convengan; b) Conoce y tiene los datos de ubicación y preparación que recibió el asesor que tuvo a cargo la asesoría efectuada al afiliado y que hizo posible que éste firmara Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 9 el acto jurídico de vinculación o de traslado al fondo de pensiones.
Indicó que si bien ellas referían a casos en los que los demandantes eran beneficiarios del régimen de transición, ello no implicaba que la ratio decidenci de tales proveídos no fuera aplicable a otros casos, por/que lo relevante es que se haya suministrado información clara, completa y suficiente en términos de transparencia y eficiencia. Posteriormente especificó que frente al caso en concreto, no era materia de discusión la fecha de nacimiento de la accionante, su afiliación al ISS y su traspaso a Porvenir S. A., así mismo que suscribió formulario de vinculación a esta última sociedad, el cual si bien demostró consentimiento, no evidenció que el mismo fuera informado.
Estableció que hallaba razón a la apelación de Porvenir S. A. sobre el alejamiento de los hechos y pretensiones de la demanda, pues el a quo falló sobre circunstancias ajenas al asunto bajo estudio, puesto que de declararse la ineficacia, lo que debió indicarse era que la señora Calderón Betancur se encontraba vinculada sin solución de continuidad al RPMPD.
Determinó que en estos asuntos no era procedente la prescripción, conforme se explicó en decisión CSJ SL1421- 2019. Detalló que respecto de las sumas a devolver, estas correspondían a todas aquellas que se hubieren generado Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 10 desde el acto que pierde efectos, incluyendo aportes, rendimientos, comisiones y gastos de administración, ello con el fin de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema, sin que se pudiera acoger el concepto del 17 de enero de 2020, con fundamento en el art. 28 del CPACA ya que se seguía la línea jurisprudencial anteriormente relacionada.
En relación a la solicitud de pensiones, precisó que dada la declaratoria anterior, era Colpensiones quien debía responder por tal prestación, procediendo a determinar la causación de la misma conforme a las semanas cotizadas y la edad de la actora, otorgando la misma, desde el momento en que aquella dejó de hacer aportes, liquidando el valor de la mesada y el retroactivo correspondiente.
Finalmente absolvió en costas a Colpensiones. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora Colombiana de pensiones - Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que esta Corporación «case totalmente» la decisión del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo inicial y en consecuencia sea absuelta de todas las pretensiones incoadas en su contra.
Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por Porvenir S. A. y la demandante, los cuales pasarán a examinarse conjuntamente, dada su afinidad temática y argumentativa. VI. PRIMER CARGO Cuestiona la legalidad del fallo por vulnerar la ley por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de […] la regla jurídica contenida en el art. 167 del CGP, aplicable al procedimiento laboral por remisión del art. 145 del CPL, como medio, que condujo a la aplicación indebida del art. 271 de la Ley 100 de 1993, art. 97 del Estatuto Tributario, parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley 1748 de 2014 y art. 1604 del Código Civil, la infracción directa del art. 4° del Decreto 2241 de 2010, arts. 1502 y 1503 del Código Civil.
Luego de resumir la sentencia de segundo grado, expresa que el ad quem erró al entender indebidamente los artículos 167 del CGP y 1604 del CC. En cuanto al primer precepto, aduce que no se aplicó debidamente la teoría de la carga dinámica de la prueba, pues ella no puede ser utilizada de forma genérica, sino que debe atenerse a las circunstancias particulares de cada caso y manifiesta: En los eventos de traslado de Régimen, El Tribunal Superior Sala Laboral de Medellín sin atender las situaciones particulares de cada caso, invierte la carga de la prueba en cabeza del fondo privado y exime a la demandante de aportar soporte alguno que demuestre la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS, obligando a que toda la carga probatoria recaiga exclusivamente en una de las partes, sin que exista un menor esfuerzo procesal en cabeza de la demandante, generando una Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 12 regla general en donde solo con el relato de los hechos de su parte, se da probado el engaño del cual aparentemente fue víctima la afiliada.
La carga dinámica e inversión de la prueba al interior de un proceso judicial exige la igualdad entre las partes con parámetros de buena fe y lealtad procesal. Bajo estas circunstancias el principio “quien alega debe probar” cede su lugar al principio “quien puede debe probar”. Con relación a este último punto razona que en sentencia CC C086-2015, es menester analizar las particularidades de cada caso, teniendo en cuenta «(i) la posesión de la prueba en una de las partes, (ii) la existencia de circunstancias técnicas especiales, (iii) la previa y directa intervención en los hechos, (iv) el estado de indefensión o de incapacidad de una de las partes, “entre otras circunstancias similares”».
Con fundamento en ello, refiere que en torno al primer elemento, establece que: Hasta el año 2010, los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación, para probar el conocimiento y asentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las leyes que surgieron entre el año 1994, con modificación en el año 2010 y solo hasta el año 2016 con el deber de doble asesoría, por lo cual hasta fechas anteriores al año 2010 e incluso 2016 no exigían nada diferente al documento de afiliación donde constaba la plena intención de pertenecer al Régimen de ahorro individual con solidaridad.
Imponer cargas adicionales a las previstas en las leyes de la época se constituye en una situación de carácter imposible, más aún cuando para la fecha del traslado de régimen como en el presente caso, a la demandante le faltaban más de 20 años, tiempo durante el cual las circunstancias laborales, económicas y sociales pueden variar. Además, como veremos más adelante para que la “voluntad” se vea afectada debe demostrarse la existencia de un vicio o fuerza capaz de anular el acto jurídico.
Estos elementos evidentemente solo los puede aportar la demandante. Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 13 Con relación al segundo parámetro, indica que no pueden omitirse aspectos que podrían dar a entender la inoperancia de la aplicación dinámica del deber de probar, como el paso del tiempo, la profesión del sujeto, las actividades financieras que realiza el sujeto, entre otras.
En lo atinente a la previa y directa intervención en los hechos, es necesario entender que debe demostrarse el vicio del consentimiento y que en todo caso nadie puede alegar su propia culpa en su favor citando para ello la decisión CC T122-2017, así mismo hizo referencia de la teoría de las acciones a riesgo propio o «autopuestas» señaladas en el fallo CSJ SP1291-2018 y enseña: También precisó que si la infracción a ese deber se concreta en el desconocimiento de la norma de cuidado generando riesgos o puesta en peligro de bienes jurídicamente tutelados es preciso establecer el marco en el cual se realizó la conducta e identificar las disposiciones que la gobernaban.
Ello con el propósito de develar si mediante la valoración ex ante y ex post el resultado que se produjo puede ser imputado al comportamiento del procesado. Ahora bien, la parte débil en el caso sub examine debe ser considerada como quien carece de capacidades para ilustrarse y asesorarse de la mejor manera y no como una persona per se, vulnerable que está imposibilitada de tener un entendimiento mínimo del sistema, incapaz de realizar actividades orientadas a instruirse mejor e incompetente para aportar pruebas que expongan la existencia de un vicio en el consentimiento, evento que la corte Constitucional en tal sentido (sentencia T 422 de 2011) indicó que en materia de traslado la libertad de escoger el régimen pensional debe verse menguada o adolecer de algún vicio en el consentimiento, y solamente cuando los hechos de la controversia permitan dilucidar que la persona era una parte débil debido a su calidad escasos conocimientos puede procederse con un regreso automático.
Con esto último, refiere que la Corte Constitucional estableció la necesidad probatoria de establecer la existencia Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 14 de vicios de consentimiento, reiterando que no puede utilizarse forma arbitraria la carga de la prueba como se enseñó en proveído CC C086-2016. Por otro lado, en que tiene que ver con el artículo 1604 del CC, estima que el mismo no puede entenderse para generar una responsabilidad objetiva de los fondos de pensión. Cita el contenido del artículo 4º del Decreto 2241 de 2010, para indicar que: […] existen unos deberes mínimos en cabeza de los afiliados al sistema general de pensiones, destacándose que el SILENCIO en el transcurso del tiempo en este caso aproximadamente 20 años, se entenderá como una decisión consciente de permanecer en el Régimen seleccionado, incluso se evidencia traslado entre administradoras del Régimen de Ahorro Individual-RAIS.
La única manera de desvirtuar esta regla legal es demostrando la preexistencia de una fuerza que hubiere viciado el consentimiento. La Corte Suprema de Justicia en la sentencia SL 17595 de 2017, señaló que existe un deber de entregar información a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego. Es decir que, entre más experto el afiliado menos asimetría con la información del mercado.
Por lo tanto, existen diferencias entre los afiliados al sistema de pensiones y no todos pueden ser considerados como inexpertos o incapaces de tomar una decisión acertada. Según la Corte existen actividades que dan cuenta de un verdadero entendimiento del afiliado, que, en sí, obedecen a las obligaciones de todo vinculado al sistema pensional, como son: (ver: SL 413-2018 C.S.J.).
Razona que el Tribunal partió de circunstancias generales y aplicó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, invirtiendo la carga de la prueba de forma indebida, Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 15 pues se le exigió a la AFP, el cumplimiento de requisitos no vigentes al momento del traslado. Apoya sus argumentos en el salvamento de voto del Dr. Jorge Luis Quiroz, sin identificar en qué providencia, resaltando que no es lo mismo determinar el deber de información cuando hay un ministro de hacienda que un iletrado.
En todo caso recuerda el contenido del canon 1503 del CC, respecto de la presunción de capacidad a menos que existiera un vicio del consentimiento (f.º 1 a 11, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte) VII. SEGUNDO CARGO Acusa la segunda decisión de trasgredir por la vía jurídica en la modalidad de interpretación errónea de: […] los artículos, 13, 271 y 272 de la ley 100 de 1993, artículos 3º, 5º, 7º, 9º de la Ley 1328 de 2009, art. 4° del Decreto 2241 de 2010, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 97 y 98 del Decreto 663 de 1993, 3 del Decreto 2071 de 2015, 1º y 2º de la Ley 1748 de 2014, 1604 del C.C., 3° del Decreto 2071 de 2015, 23 de la Ley 1480/11, inciso 1º del art. 11 del Decreto 692 de 1994, y a la infracción directa de los artículos: 2º de la Ley 797 de 2003, art. 9°, 1495, 1503, 1509 del Código Civil, literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, art. 95-1 de la Constitución Política, Acto Legislativo 01 de 2005, en lo que respecta al principio de sostenibilidad financiera del sistema, en relación con los artículos, del artículo, art.1508 y 1502 del CC, artículo 9° de la Ley 1741 de 2014, art. 27 de la Ley 795 de 2003, artículo 2.6.10.1.3 del Decreto 2555 de 2010.
Asegura que el Tribunal aplicó normas que no se encontraban vigentes al momento de los hechos pues se hace Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 16 referencia en precedentes jurisprudenciales a preceptos que no regulaban la situación en ese momento. Para ello recuerda que el deber de información se fue robusteciendo en tres etapas, una primera en el Decreto 633 de 1993 y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, posteriormente la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 y finalmente la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n.° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.
Y afirma: Por lo tanto, para la Sala los casos deben juzgarse con las normas vigentes para entonces, y ello implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que éste desde un inicio ha existido. No obstante lo anterior, la sentencia demandada censura que la administradora del RAIS no haya proporcionado a la afiliada una suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna información sobre las reales implicaciones de abandonar el régimen de prima media y sus posibles consecuencias futuras, desconociendo que la demandante se trasladó del RPM al RAIS en 1996, que corresponde a la primera etapa en la que regía el Decreto 663 de 1993 que únicamente obligaba a las administradoras a “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”, aspecto que la Sala no encuentra demostrado con el formulario de afiliación, aportado por Porvenir S.A., donde aparece registrada la firma de la demandante, documento que no fue tachado de falso y que contiene la información exigida para el efecto, en el Decreto 692 de 1994.
Sin embargo, el Ad quem aplicó indebidamente el art. 11 del mencionado Decreto pues adicionó requisitos no previstos en dicha disposiciones, toda vez que al acoger en su integridad y sin ningún juicio y adecuación al caso concreto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia incorporó de manera requisitos Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 17 adicionales, tales como, se debía brindar asesoría sobre ambos regímenes pensionales, y que se debía documentar toda la información por parte de la AFP, pese a la voces de lo dispuesto en la mencionada preceptiva únicamente se exigía el plurimencionado formulario con la consigna de la leyenda de haberse tratado de una decisión libre y voluntaria Asevera que para el momento de la vinculación al RAIS solo estaba vigente los artículos 13 de Ley 100 de 1993, 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 11 del Decreto 692 de 1994, los que reproduce, para señalar que solo era necesario el formulario de afiliación, sin que existieran exigencias relativas a la realización de proyecciones o asesoría documentada.
Acota que el requerir información en los términos precisados por el juzgador de segundo grado, era propio del Decreto 2241 de 2010 el cual entró en vigencia el 1º de julio de ese año, por lo que no estaba en vigor al momento de la traslación y que si así fuera la misma norma contempla deberes a cargo del trabajador no valorados, así como contiene el silencio como manifestación tácita de voluntad.
Por otro lado, dice que «la indebida interpretación y aplicación de las normas antes referidas, condujo a la inaplicación y falta de consideración de otras normas del Código Civil, que establecen correlativamente obligaciones en relación con la demandante», para lo que cita el canon 1495 del CC y manifiesta: Así pues, es claro que la afiliación a cualquiera de los Regímenes comprende un acuerdo de voluntades que lo convierte en un contrato que reúne las siguientes particularidades: Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 18 Por sus características comprende obligaciones de tipo contractual.
(art.1495 del CC). - Tiene un carácter formal, pues es obligatoria y solemne (Afiliación y desafiliación tácita). - Es libre y voluntaria (Lit. b. del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.). - Es bilateral, por lo tanto existen obligaciones reciprocas (Decreto 2241 de 2010). - De adhesión, en tanto el afiliado se acoge a las condiciones propias del régimen seleccionado, siendo que estas emanan de la ley. - Aleatorio, ya que el hecho de que eventualmente algunas prestaciones de una de las partes puede depender de un acontecimiento futuro e incierto (invalidez, vejez o sobrevivientes).
Reiterando con ello, la exigencia de requisitos inexistentes a la fecha del traslado. Señala que aunado a lo dicho, la permanencia de la actora en el fondo desvirtuaba esa responsabilidad objetiva, pues era una persona capaz (arts. 1502, 1503 y 1509 del CC), sin que su consentimiento fuera afectado por vicio alguno y en todo caso si se tratare de error de derecho el mismo no da lugar a la nulidad del acto.
Así mismo, no se tuvo en cuenta que la demandante era abogada y fiscal y que por su salario medio alto, no puede ser considerada como una persona que no tenga conocimiento de las consecuencias del cambio de régimen. Agrega que se está ante un abuso del derecho, con fundamento en la CC SU631-2017, pues: Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 19 El análisis y decisión del Tribunal objeto de recurso crea una situación ventajosa y de abuso del derecho que favorece a la demandante y pone en riesgo a los demás afiliados, puesto que la simple manifestación años después de su traslado, respecto a que el fondo no le brindo información precisa, clara y exacta, le permite obtener el traslado al RPM sin que sea necesario allegar el más mínimo elemento probatorio al interior del proceso.
Estas situaciones ponen en un estado de indefensión injustificado a Colpensiones, quien no participó en la afiliación y traslado de la demandante, y es quien en últimas soporta los efectos de la decisión judicial, en la medida que debe responder por la carga prestacional impuesta de una persona que no aportó al fondo común, poniendo en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema y con ello el derecho pensional de los actuales y futuros afiliados.
Sostiene que si el interés de la accionante era cambiarse de fondo, podía realizarlo antes de cumplir los diez años conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y cita apartes de sentencias CC C789-2002, CC C1024-2004 y SU062- 2010, para destacar que «/la Corte Constitucional destacó que el derecho a trasladarse NO es absoluto y debe atender criterios de sostenibilidad financiera y expectativas pensionales».
En cuanto a este último indicó que existían estudios del Ministerio de Hacienda que evidenciaban un déficit de 21.35 billones afectando el principio en comento, poniendo en peligro la seguridad social de los demás afiliados y transcribe la decisión CC T489-2010 y los artículos 48 y 334 de la CP y resaltando la afectación de las providencias como la impugnada (f.º 11 a 19, ib)..
VIII. RÉPLICA Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 20 La demandante se opuso a la prosperidad del recurso al estimar que no existió ninguna arbitrariedad del juez de segunda instancia, ya que se ciñó al precedente de la Sala, citando algunas providencias en la materia. De igual forma entiende que el formulario de afiliación no es suficiente para acreditar el deber de información y que tal intelección debió dársele de forma completa.
Finalmente que cumplió con los requisitos para pensionarse (f.º 1 a 6, oposición actora, cuaderno digital de la Corte) Por su parte Porvenir S. A., coadyuvó la impugnación, informando que cumplió con los requisitos vigente al momento del traslado para darle a entender a la accionante los efectos del acto, por lo tanto no era posible exigir el cumplimiento del Decreto 2071 de 2015 al no haber entrado en vigor sino 20 años después de ese hecho. […] en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 167 del Código General del Proceso y los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, desconociendo el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia sin ofrecer una argumentación suficiente y razonable para apartarse del precedente.
Luego de reproducir los artículos 167 del CGP, 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, afirma que dicha trasgresión se dio como consecuencias de los siguientes errores evidentes de hecho. Señala que para el momento de la afiliación al RAIS no Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 21 era posible establecer qué régimen le convenía más, así como se evidencia que la señora Calderón Betancur no hizo uso de las herramientas contempladas en la norma para retornar a Colpensiones.
Destaca que no existió vicio del consentimiento alguno, que pudiera afectar el traslado, sin que el error de derecho tuviere tal virtualidad. Finalmente refiere que existe un abuso del derecho ya que la persona tenía los requisitos para pensionarse en el fondo privado y solo pretende su ineficacia para obtener un mayor beneficio (f.° 1 a 10, réplica Porvenir S. A., cuaderno digital de la Corte).
IX. CONSIDERACIONES Se debe memorar que la demanda de casación, de conformidad al artículo 90 del CPTSS, tiene que ceñirse al estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues un recurso de esta naturaleza y categoría está sometido en su planteamiento a una técnica especial y precisa, que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo tal como acontece en el sub lite.
Así mismo, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 22 la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto.
Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL3849-2021, estableció: La demanda de casación debe ser clara, concreta, puntual, ajustarse a las formalidades y las reglas previstas para su procedencia y está sometida a una técnica especial, toda vez que no comporta una tercera instancia. Así lo ha rememorado esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL2605-2021, en la que se precisó: Para resolver este asunto, debe recordarse que, en forma reiterada, esta Sala de la Corte ha insistido que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia. En sentencias CSJ SL771-2021, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL5618-2019, entre muchas otras, en las que se recordó lo expuesto en la CSJ SL390-2018, sobre el particular se dijo: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.
Visto lo anterior, se encuentra que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 23 deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos propuestos y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: i) Se acude a premisas falsas En el primer ataque la censora refiere que el fallador de segundo grado para dar aplicación a la carga dinámica no revisó las circunstancias particulares que rodeaban en el asunto, dándole un efecto automático a la norma y trasladando el deber de probar netamente a la AFP.
Sobre el particular debe recordarse que para aquel efecto, el Tribunal sí fundamentó las razones por las cuales haría uso de esta, al afirmar: […] no hay duda que la parte que debe cumplir con esa carga es el Fondo Privado: a)Maneja la carpeta con la historia de cada afiliado, con la información que le fue brindada al momento del trascendental acto del traslado o afiliación, y la que se le ha entregado a lo largo de su permanencia en el fondo, dirigida a orientarlo sobre las mejores opciones para que tome las decisiones que más le convengan; b) Conoce y tiene los datos de ubicación y preparación que recibió el asesor que tuvo a cargo la asesoría efectuada al afiliado y que hizo posible que éste firmara el acto jurídico de vinculación o de traslado al fondo de pensiones.
El mismo efecto sucede con las alegaciones relativas al artículo 1604 del CC, pues Colpensiones indicó que esta norma se interpretó a fin de otorgar responsabilidad objetiva del daño, cuando lo cierto es que la referencia dada a dicho precepto se limitó a señalar que quien tiene a su cargo el Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 24 deber de cuidado es quien tiene que demostrar que actuó con prudencia, aspecto que dista de lo inferido por la AFP.
Similar suerte corren las realizadas en el segundo cargo en torno a la aplicación de preceptos que no estaban vigentes al momento del traslado, pues la recurrente señala que el colegiado se valió de normas posteriores a tal hecho, ya que aquél fue determinante en señalar que las regulaciones que referían al deber de información estaban contempladas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 del mismo año y las referencias a disposiciones posteriores solo hacen acotación a como se ha intensificado la obligación de los fondos de pensiones en la materia, conforme a un resumen jurisprudencial.
De esta manera, se derrumban los cimientos en los que se estructuraron esos ataques, lo que impide su análisis, como se indicó en sentencia CSJ SL17025-2016, reiterada en CSJ SL3808-2020, donde se expuso que: […] los argumentos de la censura no se dirigen a combatir las razones reales esgrimidas por el juez de segundo grado, sino otras totalmente ajenas al fallo, forjadas desde la premisa falsa de que no se dio por probado el despido injusto.
Lo anterior conduce a que en este preciso aspecto la acusación deba ser desestimada. En el mismo sentido, la imprecisión anotada, conlleva a entender que al no haber sido cuestionadas en debida forma las verdaderas razones del juez de segundo grado, las mismas se mantienen incólumes al ser un pilar de la decisión (CSJ SL808-2019). Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 25 ii) Se presentan alegaciones fácticas por las acusaciones jurídicas En el cargo segundo se establece que existe una afectación al principio de la sostenibilidad financiera conforme a un estudio del Ministerio de Hacienda, argumento impropio de la senda escogida, puesto que lleva a apreciar circunstancias de hecho.
Por lo anterior, se genera una indebida mixtura que impide el estudio del cargo, como lo ha enseñado esta Sala en sentencia CSJ SL1141-2020, al indicar: Esta Sala ha adoctrinado reiteradamente que el sendero jurídico atañe a aspectos de puro derecho y los errores de hecho y de derecho son propios de la vía fáctica, razón por la cual no es posible hacer una mixtura entre ellas, en tanto son excluyentes; la primera concierne a la premisa normativa, mientras que la segunda se relaciona con los hechos relevantes al pleito y su demostración, de manera que, al tratarse de tópicos diferentes, su formulación debe hacerse por separado. [ ] Así, quien escoja como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo, así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico». iii) No presenta una argumentación propia del recurso extraordinario Por lo anterior, la Sala considera que la censura presenta una argumentación que se traduce en un alegato de instancia, más que en la sustentación de un recurso de casación, sin observar, como lo enseña la jurisprudencia, que Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 26 para su estudio de fondo debe la acusación ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo cual en el asunto bajo escrutinio no se acató. Es de recordar, que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos en ellas, tal como se ha dicho de forma reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL525-2023 y CSJ SL572-2023.
Con todo y si en gracia de discusión, se omitiesen las anteriores falencias, tampoco habría lugar a casar la decisión, toda vez que el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno, por las razones que a continuación se enseñan: 1. Le corresponde a la AFP demostrar que para el momento en que ocurrió el cambio de régimen, brindó al ciudadano la ilustración necesaria y suficiente, porque la acusación de que ello no ocurrió, es una negación indefinida que invierte la «carga de la prueba» y, en todo caso, según el artículo 1604 del CC es a aquella a quien le corresponde probar el deber de diligencia (CSJ SL1688-2019).
De esta manera, si bien no es a través de instituto de la «carga dinámica de la prueba» que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido la obligación anterior (CSJ SL4324- 2022), lo que en principio constituye un yerro del Tribunal, tal dislate no conlleva a derruir la decisión, puesto que este también acudió al precepto civil anteriormente mencionado Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 27 para imponer a Porvenir S. A. la necesidad de evidenciar que cumplió con sus deberes al momento de realizar el cambio de régimen. 2.
Las disposiciones vigentes a la fecha del traslado, establecían de forma imperativa a los fondos de pensiones, el suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado para la realización de tal acto (CSJ SL1688-2019), en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia: […] a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Como se determinó en decisiones CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL373-2021. 3. Por lo tanto, «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia» (CSJ SL3778-2021).
De acuerdo con lo antes se expuesto, lo que se observa es, «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 28 demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia» (CSJ SL3778-2021). 4.
Contrario a lo expresado por la recurrente, en estos asuntos, es improcedente: exigir a la demandante, demostrar la existencia de vicios del consentimiento (CSJ SL4360- 2019); mencionar que lo que se verifica es un error de derecho que no invalida el acto (CSJ SL2279-2021); establecer saneada la omisión endilgada en los actos de relacionamiento (CSJ SL1561-2022), el desinterés del potencial afiliado en conocer más datos sobre el sistema o en el grado de instrucción del mismo (CSJ SL3349-2021). 5.
La declaratoria de ineficacia del traslado no desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema, pues como lo ha explicado con profusión la jurisprudencia de la Sala, puesto que trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021) y con ello el traslado de todas las sumas que conforman la cuenta de ahorro individual a efectos de financiar las prestaciones que reconoce el régimen de prima media. «Además, pensar lo contrario contradice el parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, según el cual ninguna autoridad estatal puede invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva» (CSJ SL2059-2022).
Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 29 6. Finalmente, no puede considerarse como abuso del derecho la reclamación de un derecho fundamental, máxime cuando se hace uso de los mecanismos permitidos en la normatividad y el mismo se otorga en virtud del trámite de un proceso judicial en estricto acatamiento de la jurisprudencia de esta Corporación, el cual fue soslayado ante el incumplimiento normativo de un fondo de pensiones.
Por lo tanto, se desestiman las acusaciones conforme a lo inicialmente expuesto. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de Colpensiones y a favor únicamente de la accionante, pues Porvenir S. A. no se resistió al recurso. Se fija como agencias en derecho la suma de $10.600.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecinueve (19) de noviembre de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró GLORIA EUGENIA CALDERÓN BETANCUR contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Radicación n.º 92968 SCLAJPT-10 V.00 30 Costas como se dijo en la parte considerativa.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.