CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54788 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1403-2019 Radicación n.° 54788 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EVERTH MONTOYA GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el primero (1°) de noviembre de dos mil once (2011), en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Se admite la sucesión procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, en los términos de la solicitud que reposa en los folios 32 y 33 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES EVERTH MONTOYA GARCÍA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN -ISS- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de vejez, a partir del 5 de mayo de 2009, conforme al Decreto 758 de 1990; el pago de las mesadas ordinarias y adicionales causadas a la fecha en que se realice el pago; costas y agencias en derecho (f.° 44 y 45 del cuaderno del Juzgado).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 18 de abril de 1948, por lo que cumplió 60 años el mismo día y mes de 2008; que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional desde el 1° de noviembre de 1966 hasta el 15 de octubre de 1968, según constaba en el bono 42816 del 17 de noviembre de 2009, para un total de 715 días; que trabajó como conductor de ambulancia, durante 4140 días, en el ISS, desde el 1° de julio de 1992 hasta el 30 de noviembre de 2003; que cotizó 500 semanas en los últimos 20 años, antes de cumplir los 60 requeridos; que era beneficiario del régimen de transición, por tener cumplidos 46 años al 1° de abril de 1994; que se le debía aplicar lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de la misma anualidad; que presentó los recursos legales sin obtener una respuesta favorable (f.° 42 a 44 del cuaderno del Juzgado).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que, el actor solo sumaba 434 semanas aportadas al ISS, después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que se debía aplicar era la Ley 33 de 1985 y que nunca hizo parte del ISS con anterioridad a abril de 1994. No propuso excepciones (f.° 54 y 55 del cuaderno del Juzgado).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, mediante fallo del 29 de abril de 2011 (f.° 77 Cd del cuaderno del Juzgado), absolvió al ISS de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas al demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, a través de sentencia del 1° de noviembre de 2011 (f.° 11 Cd a 13 del cuaderno del Tribunal), confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró como fundamento de su decisión, que el demandante no acreditó haber cumplido con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que si bien es cierto era beneficiario del régimen de transición, por tener más de 40 años al 1° de abril de 1994, no era suficiente para que le fuera aplicada la normativa señalada, ya que no probó haber efectuado cotización alguna al ISS, anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
En el mismo sentido, argumentó que la retroactividad de la norma en materia de seguridad social, no era aplicable a las personas que no tuvieran, ni siquiera una expectativa pensional basada en normas anteriores. En este caso, el demandante pretendía hacer valer unos tiempos laborados al ISS, reconocidos mediante sentencia judicial, sin embargo, en dicho fallo, no se condenó a la parte vencida, al pago de las cotizaciones al fondo pensional del ISS y, tampoco existen cotizaciones siquiera como independiente anteriores al 1° de abril de 1994.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda (f.° 7 del cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por violación directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por interpretación errónea; incorporado a los artículos 1° y 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de la misma anualidad; a los artículos 11, 13, 53 y 272 de la Ley 100 de 1993, 1°, 2°, 4°, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 84, 93, 94, 228 y 230 de la CN, artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona, el 9° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y a los artículos 14, 16, 21 del CST, por falta de aplicación y, consecuencialmente, la indebida aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (f.° 7 a 9 del cuaderno de la Corte).
Para demostrar el cargo, manifiesta que el ad quem incurre en una errada interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que, el mismo establece que quienes tienen derecho al régimen de transición se les debe aplicar la norma más favorable del régimen anterior al cual se encuentren afiliados. De igual forma, también es cierto que se le reconoció una relación laboral con el ISS, del 1° de julio de 1992 al 30 de noviembre de 2003, mediante sentencia judicial, con lo que se materializó una efectiva prestación del servicio, que da lugar a la aplicación del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
A lo anterior, agrega que, Por lo mismo, todo el período laborado reconocido mediante sentencia judicial se debió tener en cuenta para cuantificar las semanas requeridas para la pensión de vejez y para declarar el status de cotizante o asegurado, más si se considera que el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990, dispone la afiliación forzosa u obligatoria de los funcionarios de la seguridad social del Instituto de Seguros Sociales al Sistema General de I.V.M, norma que fue omitida al momento de la valoración jurídica que reprocho.
Ahora, lo precedentemente enunciado tiene asidero jurídico no sólo porque el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 lo establece y el artículo 13 literal f de la Ley 100 lo dispone, sino, en virtud a que el demandado ostenta al mismo tiempo la calidad de EMPLEADOR OMISIVO y de ENTIDAD DE SEGURIDAD SOCIAL encargada del pago de la prestación económica solicitada; así mismo, es importante resaltar que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 exige para otorgar la pensión de vejez una edad de 60 años para los hombres y 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años antes de cumplir la edad mínima requerida, dicha norma no exige, expresamente, que las cotizaciones se efectúen de manera exclusiva al ISS tal como lo confirma la jurisprudencia de la Corte Constitucional en las sentencias T-174 de 2008 y T-090 de 2009, por lo tanto, no puede el operador jurídico, sin incurrir en una violación de hecho por violación a los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social, negar al actor su derecho prestacional bajo el argumento de que antes de que entrara a regir la Ley 100 de 1993 el señor EVERTH MONTOYA no se encontraba afiliado al Sistema General de Pensiones administrado por el Seguro Social y por lo mismo, no [es] destinatario de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 Por último, sostiene que si el Tribunal no hubiera interpretado erradamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y aplicara los principios generales y constitucionales, al igual que las normas mencionadas anteriormente, no habría arribado a la decisión, ni utilizado indebidamente una norma que no corresponde al caso, la cual es más onerosa para el actor y, en cambio, habría arrimado a la decisión pedida.
RÉPLICA No se configura la interpretación errónea que se predica respecto al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque si bien, el Tribunal, le fijó alcance a esa norma, en sentido que para estar amparado en el régimen de transición que ella consagra, es necesario haber estado afiliado al Instituto de Seguro Social antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tal interpretación es válida y, por ende, acertada.
Manifiesta, que una cosa es precisar que, para estar amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es necesario que en la fecha en que empezó a regir la afiliación a un sistema de seguridad social en pensiones, en este caso al ISS, estuviera vigente, porque se esté cotizando y otra cosa muy diferente, además de acertado, al igual que lo primero, es el planteamiento del Tribunal relativo a que para estar cobijado por dicho régimen, se requiere que con anterioridad a la data en que empezó a regir la ley de seguridad social integral en pensiones, quien cumpla con alguno de los requisitos que dan derecho al mismo: edad, tiempo de servicio y cotizaciones, haya estado afiliado o adscrito a determinado sistema pensional, así no esté cotizando.
Finalmente dice que, Y fue en aplicación de esa interpretación que al no encontrar demostrado que, con anterioridad a la aludida data, el demandante, Everth Montoya García, hubiese estado afiliado o adscrito al ISS, no era posible invocar el régimen de transición para que se le aplicaran los Acuerdos que en esa entidad regulan la pensión de vejez.
La razón de tal exigencia es más que lógica, ya que de interpretarse que no se precisa la existencia de ese régimen anterior en cada caso concreto, ante su diversidad, no se podría determinar cuál aplicarse. De calificar de errónea la interpretación del Tribunal, implicaría que todos las personas que el 1 0 de abril de 1994 tuvieran la edad de 35 0 40 años, según fuera mujer y hombre, y que antes de esa data no estuvieron afiliados o adscritos a algún sistema pensional, tienen derecho a pensionarse, por vejez o invalidez, con sujeción al Acuerdo 049 de 1990, la Ley 71 de 1988, o podrían escoger alguno de los regímenes que regulan esa prestación para el sector oficial; criterio que es inadmisible, por no decir absurdo.
De modo, pues, que la única interpretación que contiene el fallo gravado en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que, según lo pretendido en la demanda ordinaria, es la norma base esencial del mismo, no errónea. Empero, aunque lo hasta discurrido es suficiente para no darle prosperidad a la acusación, es de agregar que lo que se puede inferir del desarrollo del cargo, es que el mismo, sustancialmente, está fundado en el alcance equivocado que se afirma el Tribunal le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino en la apreciación que éste hizo de la sentencia que consta de folio 20 a 33 del cuaderno de primera instancia, pues para él, contrario a lo que dedujo el juzgador ad quem, se debió dar por probado que el demandante, para cuando entró en vigencia la precitada ley, debe tenérsele como afiliado al Instituto de Seguro Social y, por ende, el juzgador, para desatar su pretensión de reconocimiento de la pensión de vejez, debió hacerlo a la luz del Acuerdo 049 de 1990, como beneficiario del régimen de transición que, en principio, aceptó lo cobijaba (f.° 27 a 30 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Dada la senda escogida, la directa, la sustentación del cargo debe, en consecuencia, ceñirse a los discernimientos de índole jurídico y en relación exclusivamente con los preceptos legales del orden sustantivo que se estime fueron vulnerados, prescindiendo en absoluto de cualquier inconformidad del recurrente con las conclusiones de hecho que haya efectuado el juzgador en el examen y apreciación de las pruebas.
Se dice lo anterior por cuanto el censor, en la sustentación del recurso de casación, incurre en la imprecisión de mezclar asuntos fácticos en un cargo dirigido por la vía directa, lo cual es incompatible con la modalidad de ataque escogida, pues invita a la Corte a estudiar si al declararse, vía judicial, la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y el ISS, desde el 10 de julio de 1992 hasta el 30 de noviembre de 2003, ese tiempo debe incluirse para efectos de contabilización de los aportes sufragados por el ISS empleador al asegurador, tema que debió encausarse por la vía indirecta o de los hechos.
Sin embargo, como el ataque, mayoritariamente, involucra aspectos jurídicos, pasa la Sala al estudio de fondo del cargo, excluyendo lo atrás mencionado. En consonancia con lo anterior, al estar el cargo dirigido por el sendero de puro derecho, no hay controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: i) que al actor nació el 18 de abril 1948; ii) que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; y iii) que de las pruebas obrantes en el proceso, no demostró haber realizado aportes al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Los argumentos del Tribunal para no acceder al derecho pretendido giraron en torno a que, si bien es cierto, era beneficiario del régimen de transición, por haber cumplidos más de 40 años al 1° de abril de 1994, ésta sola circunstancia, no era suficiente para que le fuera aplicada el Acuerdo 049 de 1990, ya que no probó haber efectuado cotización alguna al ISS con anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, el problema jurídico presentado, se centra en elucidar si el Tribunal se equivocó al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al considerar que para ser beneficiario de la transición consagrada en el estatuto de la seguridad social, es menester que el promotor del proceso hubiese estado afiliado al régimen anterior con el que pretende pensionarse.
Dicho lo anterior, se concluye que el Tribunal no incurrió en los dislates alegados por el recurrente, pues esta Sala de la Corte ha reiterado, en múltiples oportunidades, que una intelección adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permite inferir que, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecido, se requiere haber estado afiliado e inscrito en un «régimen pensional anterior», que genere una expectativa legítima, susceptible de protección. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio el accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. Sobre la temática puesta a consideración, la Corte se ha pronunciado entre otras, en sentencias CSJ SL14846-2014, CSJ SL2129-2014, CSJ SL17914-2016, CSJ SL13154-2016, CSJ SL7305-2016, CSJ SL13663-2016, y CSJ SL047-2019, en las cuales la se razonó: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.
La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. En este sentido se ha pronunciado la Sala en repetidas ocasiones, como recientemente en la sentencia del 30 de julio de 2014 radicación 46694 en la que se dijo: Dada la vía escogida, no se discute en este caso, la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a partir del día 30 de mayo de 1994; que cotizó durante su vida laboral 718,14 semanas al Instituto de Seguros Sociales según se desprende de la historia laboral aportada al proceso (fls. 5 y 6), y el hecho de que a la entrada en vigencia de la L.100/1993, la actora tenía más de 35 años de edad.
Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.
En dicho pronunciamiento se puntualizó: […] tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.
Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición (Negrilla fuera del texto).
Como la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida providencia, a ella se remite para restarle prosperidad a este aspecto del cargo. En relación a la manifestación de la censura que, por ser beneficiario de la transición, se le debe aplicar la norma más favorable.
Al respecto la Sala en sentencia CSJ SL047-2019, arguyó lo siguiente: En cuanto al principio de favorabilidad resulta pertinente reiterar lo asentado en sentencia SL7041-2017 referente a que este postulado constituye un método de aplicación normativa que al lado de principios como los de jerarquía, competencia, cronología y especialidad, facilita eliminar las antinomias que se presentan cuando quiera que pretendiéndose subsumir o adecuar los hechos del caso concreto a los supuestos de hecho de una particular norma resultan dos o más que lo permiten, caso en el cual se preferirá la más favorable al trabajador a condición de que las dos o más normas se encuentren vigentes.
Igualmente, constituye un método de interpretación normativa que faculta eliminar las vaguedades, ambigüedades, equívocos y demás precariedades que afectan el lenguaje de la norma dificultando la percepción de su cabal y genuino sentido, por lo que dicho principio no tiene aplicabilidad en el caso bajo examen, por cuanto al no ser beneficiario el actor del régimen de transición, su eventual derecho sólo podría consolidarse al amparo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, con el cumplimento total de los requisitos allí dispuestos.
De lo anterior, al no ser beneficiario de la transición de conformidad al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, no es procedente pretender que se realice un ejercicio de aplicación de la ley, en relación a una norma que no es aplicable a los supuestos de hecho materia de disputa. En consecuencia, el cargo no resulta próspero.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante y en favor de la demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el Juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el primero (1°) de noviembre de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EVERTH MONTOYA GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00