19 Radicado n° 51938 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL14028-2016 Radicación n°. 51938 Acta 35 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por PEDRO ANTONIO GUTIÉRREZ QUEVEDO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 31 de marzo de 2011 en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, Pedro Antonio Gutiérrez Quevedo demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se le reconociera la pensión de jubilación por aportes prevista en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, en aplicación del régimen de transición, más los intereses moratorios y la indexación de las sumas adeudadas.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 13 de junio de 1945; que laboró en el sector público para la Gobernación del Meta desde el 10/02/1969 hasta el 05/04/1973 1.496 días, y para el INPEC desde el 11/10/1977 hasta el 30/03/1988 3.770 días, y que cotizó al ISS desde el 21/05/1973 hasta el 30/08/2008 2.059 días, para un total de 7.325, equivalentes a 1.046 semanas y 20 años, 4 meses y 5 días; que el 28 de mayo de 2007, elevó solicitud de pensión, a lo que se opuso el ISS mediante Resolución n.º 0049317 de 22 de octubre de 2007, con fundamento en que «el solicitante sí cumple con el requisito del tiempo requerido, y no cumple con el requisito de la edad», por lo que interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, sin resultado positivo.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de la demanda, y en cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del actor, y la expedición de las resoluciones, por medio de las cuales resolvió negativamente la petición de pensión y el recurso de reposición. Propuso las excepciones de carencia del derecho para demandar, inexistencia del derecho y la obligación reclamados, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción e inexistencia de los intereses moratorios e indexación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 9 de diciembre de 2009, y con ella el juzgado absolvió al demandado de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo e impuso al apelante las costas por la azada.

El Tribunal, luego de dar por probado la calidad de beneficio del actor del régimen de transición, por cuanto a la entrada en vigencia en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, por haber nacido el 13 de junio de 1945, transcribió los artículos 7.º de la Ley 71 de 1988 y 1.º del Decreto 2709 de 1994, y recordar que el a quo había negado el derecho por no haber acreditado el actor que durante el periodo servido a las entidades pública (Gobernación del Meta e Inpec), se hubieran aportado o realizado aportes a una caja de previsión social, precisó: “No obstante lo anterior, antes de analizar si en efecto obra constancia en el plenario de haber efectuado el actor aportes en una o varias de las entidades de previsión social del sector público durante el tiempo que prestó sus servicios en él, observa la Sala que desde la demanda (hechos 3, fl.16) e incluso en el recurso de apelación (fl.52), se indicó haber cotizado el demandante, de manera ininterrumpida para el Instituto de Seguros Sociales, un total de 2059 días o 294.14 semanas, entre el 21 de mayo de 1973 y el 30 de agosto de 2008, aseveración que encuentra pleno respaldo en el artículo 197 del C.P.C., el cual establece que la demanda mediante apoderado judicial constituye confesión, disposición que resulta plenamente aplicable en el ámbito laboral, por remisión analógica del artículo 145 del C.P.L. Nótese bien que la confesión del señor PEDRO ANTONIO GUTIÉRREZ QUEVEDO, conferida en el libelo, se hizo a través del apoderado judicial que él constituyó, Dr. HERMINIO GUTÍERREZ GUEVARA, según se aprecia del proceder conferido (fl.1.)” Recuérdese que a la luz del artículo 201 del CPC la confesión puede ser infirmada, esto es, que admite prueba en contrario, pero resulta que en el presente asunto la activa no allegó prueba alguna que desaviniera el hecho tenido confeso, esto es, que el accionante en la realidad tiene menos de 6 años cotizados al ISS.

Por el contrario, si en gracia de discusión se tuviera en cuenta las pruebas allegadas por la pasiva con posterioridad al fallo de primera instancia (fls.53 y s.s.), contentivas del expediente administrativo del actor que fue oportunamente solicitado como prueba (fl. 32), se tiene que el tiempo total de cotizaciones efectuados al ISS es tan sólo de 1.854 días (fls. 60 y 10).

Así resulta que el periodo confesado como cotizado al régimen de prima media equivaldría a un total de 5,719 años y el señalado en el último acto administrativo expedido por la demandada con posterioridad a la presentación de la demanda (fls.59 a 68), soportado en el conteo de tiempos (fl.70), sería de tan solo de 5.15 años, por lo que desde ahora puede concluirse que no sería el Instituto de los Seguros Sociales el obligado a reconocer y pagar la eventual pensión de jubilación por aportes a que aspira el actor.”.

A esa conclusión llegó con apoyo en una sentencia de esta Corporación de la que la que no indicó ni su radicación ni fecha. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que instancia, revoque la del a quo y en su lugar, acceda a la pretensiones de la demanda inicial.

Con tal finalidad formula un cargo, por la vía directa, oportunamente replicado, que se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la interpretación errónea del artículo 7º de la Ley 71 de 1988; 13 y 36 de la Ley 100 de 1993; 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y 48 y 53 de la Constitución Política. La demostración del cargo, la sustenta así: El Honorable Tribunal argumentó en su sentencia que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 establece la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada sumando tiempo tiempos pulidos y privados, acumulado más de 20 años, pero enfatiza que los tiempos que son sumados en las diferentes cajas, bien sea nivel nacional o territorial debe acreditarse que durante esos periodos se hubiesen realizado aportes a una Caja de Previsión. Ahora bien, es de anotar que con el objetivo de respaldar económicamente las pensiones de los servidores públicos que cumplen con los requisitos para ser pensionados con el régimen de transición, y que hasta el momento, el Instituto de Seguros Sociales no podía hacer el reconocimiento, o estaban siendo otorgadas a quienes cumplían los requisitos del sistema general de pensiones, según lo señala la ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional creó los Bonos Pensionales Especiales… Tipo T es aquel de debe emitir las entidades Públicas a favor del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL, o quien haga sus veces, con el fin de que la administradora pueda realizar el reconocimiento de una pensión del régimen de transición a los servidores que al primero de abril de 1994 se encontraban en cualquiera de los siguientes casos: a) Que estuviera laborando en las entidades públicas como afiliados o como cotizantes al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL en condición de activos; b) que habiéndose retirado de la entidad pública fuera afiliados inactivos del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL y no tuvieran cotizando a alguna administradora del sistema; c) que una vez retirado de las entidades públicas hubieran continuado afiliados y/o cotizando al ISS como independientes o como vinculados a una entidad privada o, d) que habiendo sido servidores públicos afiliaos al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL no cotizaran a ninguna entidad a 31 de marzo de 1994.

La mediada surge mediante el Decreto 4937 del 18 de diciembre de 2009, el cual abre la disponibilidad para que los servidores públicos se pensiones a los 55 años de edad, financiando la diferencia existente entre la edad de reconocimiento de la prestación (55 años) y la edad del régimen que establece la Ley a través del Seguro Social para sus afiliados (55 mujeres, 60 hombres hasta el 2014).

De esta manera, y de acuerdo con la expedición del Decreto, cuando el pensionado bajo el régimen de transición, cumpla los 60 años hombre o 55 mujeres en el régimen general de pensiones, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL entrará a cobrar la cuota parte pensional a las entidades que concurran en ese bono, y en particular la de los empleadores públicos que no le cotizaban al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL.

Es de anotar que el señor PEDRO ANTONIO GUTIÉRREZ QUEVADO le asiste derecho el derecho a que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL por cuanto acumuló un total de 1.046 semanas cotizadas, equivalentes a 20 años 3 meses y 14 días acumulados entre el sector público y el cotizado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL cumpliendo así con los presupuestos establecidos en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 4937 de 2009, respecto del Bono Pensional que la Caja de Previsión Social del Distrito debe emitir.

Sin la sentencia de segunda instancia no hubiera incurrido en la interpretación errónea de los preceptos sustanciales que regulas el tema controvertido, no habría confirmado la sentencia de segunda instancia y en su lugar habría confirmado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL al reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación por aportes con el respectivo pago del retroactivo de las mesadas pensionales.

Precisó que al respecto se había pronunciado el Consejo de Estado en sentencia con radicación 2005 – 05520, que transcribió. VII. RÉPLICA Afirma que no otra decisión pudo haber adoptado el Tribunal, por cuanto los hechos del proceso no encajaban en los presupuestos del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, en tanto el actor no aportó a la seguridad social durante 20 años o más, en el campo oficial o privado, por lo que no podía atribuírsele interpretación errónea alguna.

VIII. CONSIDERACIONES El tribunal no afirmó en aparte alguno de su sentencia que el actor hubiera reunido la densidad de aportes exigida por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, ni tampoco que durante la prestación de servicios públicos se hubieran realizado aportes a una caja de previsión. Simplemente dio como supuestos fácticos demostrados que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 40 años de edad a 1 de abril de 1994, y que el a quo había negado la prestación porque el demandante no había acreditado que durante el período servido a la gobernación del Meta y al Inpec hubiera aportado a una caja de previsión o al ISS.

Trascribió los artículos 7.º de la Ley 71 de 1988 y 1.º del Decreto 2709 de 1994, para manifestar, según sus literales palabras, que « antes de analizar si en efecto obra constancia en el plenario de haber efectuado el actor aportes en una o varias de las entidades de previsión social del sector público durante el tiempo que prestó sus servicios en él…», era necesario tener en cuenta que según su propia confesión en el hecho 3 de la demanda inicial, su densidad de cotizaciones al ISS era inferior a 6 años, cuando el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, exige que dicha densidad en la última entidad de previsión a la que se efectuaren aportes, haya sido mínimo de 6 años, pues en caso contrario, la entidad pagadora de la pensión debía ser aquella a la cual se haya efectuado el mayor número de aportes.

La censura, como se observa en la argumentación, le imputa al Tribunal que hubiera exigido que durante los períodos de prestación de servicio a entidades públicas debía demostrarse que se había aportado a una caja de previsión social. Empero, debe reiterarse que el Tribunal en ningún momento hizo exégesis alguna del artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, lo que indica que el cargo está estructurado sobre un supuesto que no fue de la sentencia impugnada.

Y en cuanto a la afirmación de la censura, según la cual el actor tiene un total de 1.046 semanas cotizadas, equivalentes a 20 años, 3 meses y 14 días, es menester decir que para corroborar esa aseveración, la Corte tendría que examinar el expediente, y esa labor, en principio, es ajena a la violación directa de la ley escogida por la censura.

Esto indica también que la acusación está soportada sobre un aserto que no fue del Tribunal. Aún más, sobre la base de dicha densidad de semanas, la censura desarrolla su argumentación diciendo que « con el objetivo de respaldar económicamente las pensiones de los servidores públicos que cumplen con los requisitos para ser pensionados con el régimen de transición y que hasta el momento el Instituto de Seguros Sociales no podía hacer el reconocimiento, o estaban siendo otorgadas a quienes cumplían los requisitos del sistema general de pensiones, según lo enseña la ley 100 del 93, el Gobierno nacional creó los Bonos Pensionales Especiales tipo T.», para lo cual se apoya en una sentencia del Consejo de Estado que en extenso trascribió. Empero, como fácilmente puede colegirse, dejó intacto el verdadero soporte de la sentencia recurrida, que no fue otro, que el tiempo de cotización del actor al ISS, no superó el término mínimo al que alude el artículo 10 del Decreto Reglamentario 2709 de 1994.

En ese orden, la conclusión inexorable a la que se llega es que el cargo no puede ser recibido por la Corte. Costas a cargo de recurrente. Como agencias en derecho téngase la suma de $3’250.000,00, que serán incluidas en la liquidación de costas que haga el juzgado de conocimiento con arreglo al artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia.201 proferida por la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá el 31 de marzo de 2011 en el proceso que promovió PEDRO ANTONIO GUTIÉRREZ QUEVEDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINSTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 8