CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 43714 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL14027-2016 Radicación n.° 43714 Acta No. 32 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 25 de junio de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que EDILBERTO DE LEÓN OROZCO instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (E.M.A.).
I.
ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a las entidades mencionadas, con el fin de que se declarara que existió un contrato de trabajo a término indefinido con la codemandada MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (E.M.A.), y como consecuencia de ello, se condene a la empleadora y al accionado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer la pensión especial de vejez desde el momento en que cumplió los requisitos de tiempo y edad, en los términos del Acuerdo 049 de 1990 art. 15 y los Decretos 1281 de 1994 y 1530 de 1996, tal y como se le ha concedido a otros trabajadores de la empresa, debiéndose aplicar el derecho a la igualdad previsto en el art. 13 de la CN, y a pagar el retroactivo pensional, lo que resulte ultra o extrapetita, y a las costas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (E.M.A.), durante el período comprendido entre el 4 de marzo de 1971 y el 28 de febrero de 2001, esto es, por espacio de 30 años continuos, en los cargos de técnico I, II, III y master; que ejerció sus funciones en las bodegas, incluyendo la Satélite que se ubica en las instalaciones de la empresa; que le correspondía trasladarse a las plantas y muelles de la compañía; que recibía mercancía específicamente productos químicos, tales como «Soda Cáustica, Cloro, Monohetalonimina, Octa de Silamina, Resinas y Catalizadores, Nitrato de Potasio, y otros productos»; y que igualmente intervino en las reparaciones de las plantas 3, 4, 5, 7, 12 y 20, recibiendo contaminación de productos como son: «Benceno, Ácido Fosfórico, Amoniaco, Azufre, Carbonato de Sodio, Ciclohexanona, Cloro de Potasio, Etano-lamina, Fosfato Diamonico (DAP), Fosfato Monoamoniaco, Hidróxido de Sodio, Metil-Etil-Cetona, Sulfato de Sodio sin procesar, Sulfato de Sodio (ANHIDRO), Sulfato de Magnesio y de Potasio, Soda Cáustica, Cromach Sal Cake (Cromo Hexavalente), Metil-Etil-Cetoxina (Mek), Metil Etil Cetona, Boraz, y todas las sustancias que salen del complejo».
Continuó diciendo que la empresa accionada desde el año 1994 está clasificada como de alto riesgo – clase V (máximo riesgo), con código de actividad económica No.53110030 químicos industriales (fabricación productos tóxicos y/o cáusticos), dado los tipos de productos químicos que utiliza en su proceso de producción y comercialización, considerados en su mayoría cancerígenos y dañinos para la salud, específicamente «Benceno, Ácido Fosforito, Amoniaco, Azufre, Carbonato de Sodio, Ciclohexanona, Cloro de Potasio, Etano-lamina, Fosfato Diamonico (DAP), Fosfato Monoamoniaco, Hidróxido de Sodio, Metil-Etil-Cetona, Sulfato de Sodio sin procesar, Sulfato de Sodio (ANHIDRO), Sulfato de Magnesio y de Potasio, Soda Cáustica, Cromach Sal Cake (Cromo Hexavalente), Metil-Etil-Cetoxina (Mek), Metil Etil Cetona, Borax, y como Productos Intermedios las siguientes sustancias químicas: Ciclohexanol, Ciclohexanona, Dióxido de Azufre, Dióxido de Carbono, Gases Nitrosos, Nitrito de amonio, Nitrógeno, Residuos Livianos, Residuos Pesados, Sulfato de Amonio, Trióxido de Azufre y Sulfato de Hidroxilamina, y como Productos Finales o Terminados encontramos Ácido Nítrico, Ácido Sulfúrico y Oleum, Agua Amoniacal, Caprolactama, Fertilizantes Simples, Nitrato de Potasio Fertilizantes Compuestos NPK, Fosfato Tricalcico, Metil-Etil-Cetoxima, Sulfato de Sodio y Sulfato de Amonio (Cristalizado)»; que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y es beneficiario del régimen de transición por contar con más de 40 años de edad, al momento de entrar en vigencia el Decreto 1281 de 1994 art. 8; que la empleadora convocada al proceso, que está clasificada como de máximo riesgo, nunca le aportó los seis (6) puntos adicionales, correspondientes a la pensión especial para quienes desempeñan actividades de alto riesgo para su salud; que el ISS Seccional Atlántico le otorgó fue la pensión de vejez ordinaria, y en varias ocasiones solicitó se le reemplazara por la pensión especial de vejez, lo cual le fue negado por la mencionada falta de cotización y bajo el argumento de no desarrollar como trabajador actividades de alto riesgo; que su inconformidad frente a la negativa del ISS, radica en que la cancelación de la referida cotización adicional está a cargo exclusivo del empleador, lo cual de no hacerse, el ISS puede ejercer las respectivas acciones de cobro coactivo, de conformidad con los arts. 24 y 57 de la Ley 100 de 1993; y que no hay motivo para denegar la prestación solicitada, cuando lo cierto es que reúne la totalidad de exigencias legales en los términos del Acuerdo 049 de1990 art. 15, para gozar del derecho pensional implorado, al haber prestado servicios en actividades consideradas de alto riesgo.
Añadió, que cuando la empresa tenga más de un centro de trabajo como es el caso de la demandada, podrán clasificarse los trabajadores de uno o más de esos centros en una clase de riesgo diferente, siempre y cuando exista clara distinción de las actividades desarrolladas en cada lugar, que las edificaciones y/o áreas sean independientes entre sí, que los trabajadores no laboren indistintamente en cualquier área, y que «los factores de alto riesgo determinados por la actividad económica del centro de trabajo, no impliquen exposición, directa o indirecta, para los trabajadores del otro u otros centros de trabajo, ni viceversa», lo cual no ocurre en el presente asunto, pues dentro de las instalaciones de la demandada no existe separación física de los trabajadores de las oficinas con los de las plantas, y muchas de esas oficinas están ubicadas en el almacén de materiales y en las mismas plantas, es decir que el personal administrativo se encuentra regado por todo el complejo petroquímico y se halla expuesto directa o indirectamente a los factores de alto riesgo propios de la actividad económica de la accionada; y que en definitiva por haber laborado en esta empresa de alto riesgo, tener cotizado 750 semanas en forma continua o discontinua en dicha actividad, le asiste el derecho a disminuir un (1) año de edad por cada 50 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a esas primeras 750 semanas.
Al dar respuesta a la demanda, la accionada MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (E.M.A.), se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas. Respecto de los hechos, aceptó la relación laboral con el demandante, los extremos temporales y los oficios desempeñados; igualmente admitió que fue catalogada como empresa de alto riesgo, aclarando que de los productos que maneja solamente el benceno es considerado cancerígeno desde el año 1998, y de los demás supuestos fácticos manifestó que unos no eran tales sino apreciaciones subjetivas de la parte actora, que otros no le constaban y que los restantes no eran ciertos.
Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de causa para pedir, y las que favorezcan la causa de la parte demandada. En su defensa, sostuvo que el demandante durante el curso de la relación laboral, nunca desempeñó oficios en actividades que sea dable clasificar como de alto riesgo, y que el solo hecho de trabajar en una empresa catalogada de alto riesgo, no le otorga la calidad de beneficiario de las prestaciones consagrados para esta clase de trabajadores.
A su turno, el codemandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al dar contestación a la demanda inaugural, se opuso al éxito de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la relación laboral entre el demandante y la otra demandada según la documental que se aportó, así mismo que el actor solicitó al ISS la pensión especial de vejez y le fue negada, y frente a los demás supuestos facticos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, falta de causa petendi, y presunción de la legalidad de los actos administrativos. Como hechos y razones de defensa, arguyó que el ISS emitió los actos administrativos resolviendo la petición especial de vejez del accionante, apegándose a las normas jurídicas aplicables al caso, además que se verificó en la investigación adelantada, que en la empleadora demandada existen únicamente tres (3) oficios de alto riesgo, por los cuales la empresa cotiza el porcentaje que exige la ley, que corresponden al de técnico de extracción y el de analista de laboratorio, ambos en la planta 7 o de Caprolactama, y el de técnico de tanques en la sección 8; que el cargo desempeñado por el promotor del proceso de técnico maestro es distinto a los anteriores, y por tanto no corresponde a uno de alto riesgo, no siendo en consecuencia aplicable el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, ni el Decreto 1281 de 1994, lo que hizo que el ISS le reconociera la pensión pero de vejez ordinaria, mediante la resolución No.3786 del 30 de noviembre de 2000, decisión que no fue impugnada por el afiliado y quedó en firme.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, le puso fin a la primera instancia y con sentencia calendada 17 de septiembre de 2007, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra. Sin costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación apeló la parte demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 25 de junio de 2009, confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas de ambas instancias al demandante.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por establecer que el actor era beneficiario del régimen de transición, como quiera que al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, por haber nacido el 25 de octubre de 1940, tal como da cuenta la resolución del ISS No. 003786 de 2000, y por ende se le aplica el Acuerdo 049 de 1990, que en su art. 15 regula las pensiones de vejez especiales, cuyo texto pasó a transcribir para destacar que entre sus beneficiarios, aparece en el literal d) los trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas.
Luego se refirió a la certificación de fl. 9, en la que se hizo constar por parte de la empleadora demandada, que el accionante « Durante todo el periodo que laboró en la Empresa nunca estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, ni en oficios con temperaturas extremas (calor) », para decir que ante lo manifestado por la parte pasiva, le corresponde al actor demostrar lo contrario, esto es, que sí estuvo expuesto.
Dijo que el hecho de que en un empresa se utilicen ciertas sustancias químicas, algunas comprobadamente cancerígenas, no llevan al éxito de las pretensiones, pues se requiere acreditar la verdadera exposición o utilización de esas sustancias en la actividad desarrollada por el trabajador demandante, no de otra forma se puede entender el citado art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, que en su parágrafo alude a la calificación con base en « la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición», estudio que será inherente a la labor ejecutada por el trabajador y no en relación a la empresa en la que se labora.
A reglón seguido, se refirió a la potestad del libre convencimiento que tienen los jueces de trabajo para valorar las pruebas, para con ello restarle credibilidad a la prueba pericial que obra en el expediente, sobre las condiciones de exposición de los trabajadores en los distintos lugares de trabajo de la demandada, por lo siguiente: (i) La contaminación que menciona el perito en su dictamen, no se encuentra debidamente soportada, pues dicho auxiliar de la justicia realiza son suposiciones como que «la brisa esparce el benceno por el ambiente del complejo industrial, presume la presencia del benceno por la producción de caprolactama»;
(ii) el dictamen hace énfasis en la actividad industrial de la empresa demandada y poco en la del actor, de manera general habla de áreas de labor, pero, no las menciona; (iii) analiza estudios realizados por la firma Hisoma Ltda. y cita un testimonio que se recibió en otra demanda laboral que cursa en el Juzgado Noveno Laboral, siendo demandante Dagoberto Ortiz, lo que significa que el respaldo del perito son pruebas de una contienda judicial distinta, situación que deja al descubierto que ese auxiliar de la justicia ni siquiera se desplazó ni verificó el lugar de trabajo del actor en este proceso, sino que se basó en la actuación de un juicio de otro trabajador;
(iv) que el peritazgo es una prueba técnica, y en el presente caso requería de instrumentos técnicos para afirmar la contaminación ambiental manifestada en la experticia, lo cual no ocurrió, además que como se dijo, el perito no se soporta en pruebas históricas relativas al accionante para obtener la conclusión de una eventual exposición a sustancias cancerígenas durante la relación laboral, sino en documentos que no hacen referencia concretamente a la actividad desplegada por éste y a su sitio especifico de trabajo, tal como se aprecia a fl. 180 del expediente en el que se relacionan las probanzas que el auxiliar de la justicia observó. Indicó, que una simple opinión del perito producto de la lectura de unos documentos y del conocimiento que tenía del caso de otro trabajador de la empresa empleadora, que no se sabe si se desempeñaba bajo las mismas condiciones y puestos de trabajo del hoy demandante, no permiten acoger el dictamen en comento, y por el contrario evidencia una falta de seriedad del auxiliar de la justicia en la labor encomendada por el Juez de conocimiento.
Continuó diciendo, que desechada la prueba pericial, no hay otro medio probatorio que de la certeza al Tribunal, sobre la exposición del demandante a sustancias cancerígenas, que afirma en su demanda le afectó su salud, ni que desvirtúe lo certificado por la empresa demandada a fl. 9, en el sentido de que nunca estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, por lo cual se concluye que no es beneficiario de la pensión que solicita.
Adujo, que en apoyo a lo expresado en el referido certificado laboral, se encuentra lo expuesto en la resolución No 001398 de 2003, en la que se puso de presente que de acuerdo con la investigación realizada por la A.R.P. del I.S.S. en la empresa MONOMEROS COLOMBO - VENEZOLANOS S.A., se estableció que los cargos de alto riesgo existentes en la misma, son únicamente los correspondientes a «TECNICO DE EXTRACCION DE LA PLANTA 7 DE CAPROLACTAMA y TÉCNICO DE TANQUES DE LA SECCION 8», que no corresponden al oficio desempeñado por el demandante, lo que está acorde con la documental de fls. 201 a 203, que hace referencia al acta 01 del 23 de septiembre de 1999 que igualmente obra a fls. 197 a 200, así como en el certificado expedido por la A.R.P. SURATEP en la cual se manifiestan los oficios de alto riesgo y en ninguno de ellos están los desarrollados por el accionante, y en tales circunstancias se infiere que «el actor no logró desvirtuar las afirmaciones de la empresa demandada, ni del I.S.S., quien actuó en virtud de lo estipulado en el parágrafo 1° del Art. 15 del Acuerdo 049/90, ni de la A.R.P. SURATEP, por lo cual habrá de confirmarse la decisión del a-quo».
Agregó que, también hay una imposibilidad jurídica para acceder a las pretensiones del actor, pues, en el evento de que éste hubiese demostrado que estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, tampoco podría otorgársele el retroactivo de la pensión especial de vejez, pues la disminución de la edad llevaría al reconocimiento con anterioridad al año 2000, tiempo durante el cual se encontraba aun laborando y cotizando al I.S.S. (fls. 8 y 9) ya que solo se retiró de Monómeros hasta el 28 de febrero de 2001.
Y como durante la relación laboral la empresa demandada cotizaba al I.S.S., no puede entregársele al promotor del proceso un retroactivo pensional, dado que se debe tener en cuenta la desafiliación al sistema y hasta la última semana efectivamente cotizada, según las voces del art. 13 del Acuerdo 049 de 1990, resultando una razón más para negar las súplicas.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte CASE la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo absolutorio de primer grado, Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados, los cuales se estudiaran conjuntamente por estar orientados por la misma vía, denunciar similar conjunto normativo, valerse de una argumentación común que se complementa y perseguir igual cometido.
VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida por ser violatoria por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. Para la sustentación adujo que el Tribunal interpretó erróneamente la citada norma, que estipula en su literal d) que tienen derecho a la pensión de vejez especial los «Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas», al no aceptar que el demandante estuvo expuesto a esas sustancias, como lo certifica el Instituto de Seguros Sociales al clasificar a la empresa demandada como de alto riesgo o alta peligrosidad de los productos químicos utilizados por la empresa, lo cual lo corrobora la prueba del informe presentado por el perito químico Dr. Orlando Calvo Silva (fls. 170 a 181), de lo cual es dable deducir que el actor «si estuvo expuesto al factor de riesgo o alto riesgo por exposición indirecta a sustancias químicas clasificadas como cancerígenas como el benceno».
Añadió, que la citada norma exige como uno de los ingredientes normativos, la exposición a las sustancias allí contempladas, lo cual el accionante lo cumple, ya que permaneció más de 30 años continuos expuesto en los cargos de Técnico I, II, III y máster, violando de esta manera la ley sustancial bajo la modalidad invocada. VII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa y en la modalidad de infracción directa, los arts. 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política, que aluden al «principio de favorabilidad» y la sentencia C-168 de 1995 de la Corte Constitucional.
Adujo que la anterior transgresión de la ley se produjo porque el Juez Colegiado no tuvo en cuenta la «condición más beneficiosa» para el trabajador demandante, quien estuvo expuesto a sustancias cancerígenas como el Benceno y otros productos que son altamente perjudiciales a la salud del ser humano, durante el tiempo que estuvo vinculado con la sociedad demandada, y por tanto se le debe aplicar la normativa más favorable para efectos de reconocerle su pensión especial de vejez, esto es, la contenida en el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. VIII.
LA RÉPLICA La sociedad Monómeros Colombo Venezolanos S.A. EMA, al replicar los cargos, señaló que la censura no atacó todos los soportes de la sentencia impugnada, consistentes básicamente en que estaba probado que el actor no estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, lo cual debió cuestionarse por la senda indirecta. Que de otro lado, no se presenta en este asunto la interpretación errónea del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, que se acusa en el primer cargo, pues lo que encontró el Tribunal fue que la parte actora no demostró los supuestos fácticos que exige dicho precepto legal, y así mismo tampoco se presenta la violación del principio de favorabilidad que se menciona en el segundo cargo, por virtud de que el ad quem aplicó las normas que realmente gobiernan el caso, y además dicho postulado tiene cabida es frente a la aplicación de normas y no respecto de la valoración de pruebas, que es lo que en últimas plantea la censura.
A su turno, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a los cargos y adujo que el recurrente no combatió los verdaderos razonamientos del Tribunal que lo llevaron a confirmar el fallo absolutorio de primera instancia, los cuales en esencia se derivan de la valoración de la prueba, por lo que se debió encauzar el ataque por la vía indirecta.
IX. CONSIDERACIONES El recurrente con los cargos propuestos persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal se equivocó al no establecer que el demandante durante el tiempo que laboró para la sociedad demandada Monómeros Colombo Venezolanos S.A. EMA, estuvo expuesto a sustancias cancerígenas que le dan el derecho a la pensión de vejez especial implorada, para lo cual en el primer ataque le atribuye a la Colegiatura la interpretación errónea del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, que regula esta clase de pensión en el régimen de prima media, y en la segunda acusación reclama la aplicación de la condición más beneficiosa y el principio de favorabilidad.
En este orden, se abordará el estudio en sede de casación: 1.- Norma aplicable y su interpretación: Tal como lo señala el recurrente y lo definió el Tribunal, el precepto legal aplicable que consagra la pensión de vejez especial que el demandante solicita mediante esta acción judicial, corresponde al art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, que reza:
ARTÍCULO
15. PENSIONES DE VEJEZ ESPECIALES. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirán en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes y, d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas.
PARÁGRAFO 1 °. Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición.
PARÁGRAFO 2 °. La Dirección General del Instituto mediante resolución motivada podrá ampliar y actualizar las causas que originan pensiones de vejez especiales, previo concepto técnico de la Subdirección de Servicios de Salud o a través de la División de Salud Ocupacional. La censura en el primer cargo endilga la interpretación errónea de la citada disposición legal, pero no se ocupó de señalar en concreto cuál fue el desvío interpretativo que supuestamente le imprimió el ad quem, que vaya en contravía de la verdadera inteligencia de la norma, y tampoco explicó cuál sería la correcta intelección o alcance que se le debió haber dado a la misma, que conduzca a su vulneración. La argumentación referente a que a contrario sensu de lo establecido por el Tribunal, el actor sí estuvo expuesto a sustancias cancerígenas como el benceno, tal como da cuenta la certificación expedida por el ISS sobre la clasificación de la empresa demandada como de alto riesgo y la prueba del informe del perito químico que se incorporó al proceso, lejos de sustentar la interpretación errónea de la ley, realmente cuestiona los aspectos fácticos sobre aquello que encontró probado el Tribunal, invitando a la Corte a examinar los medios de prueba, lo cual desde este punto de vista debió plantearse por la vía indirecta o de los hechos.
De pasarse por alto la omisión de la censura al no indicar a la Corte cuál fue la exégesis o ejercicio hermenéutico que efectuó el fallador de alzada frente a la norma denunciada, y se entendiera que la interpretación errónea de la ley sustancial en este asunto se hace consistir, en que no era indispensable que el trabajador estuviera expuesto directamente a sustancias cancerígenas, sino que bastaba con que laborara en una empresa que como la demandada, estuviera clasificada como de alto riesgo por utilizar productos químicos de alta peligrosidad, y por ello la exposición al factor de alto riesgo en estos casos es de manera « indirecta», lo cual sí lleva consigo discernimientos netamente jurídicos, tampoco podría prosperar el ataque como pasa a explicarse.
En efecto, la censura bajo esta última perspectiva, estaría confundiendo inapropiadamente las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales hoy Laborales, con el hecho de que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo.
No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes. En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud, como puede ser el caso de quienes desempeñan cargos administrativos u oficios que no tengan verdaderamente exposición a sustancias para el caso cancerígenas.
Sobre el tema es pertinente traer a colación, lo adoctrinado por la Sala en sentencia de la CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, 3 dic. de igual año, rad. 42494, proferidas en procesos análogos seguidos contra las mismas demandadas, en los cuales también se solicitaba la pensión especial de vejez por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, y donde se precisó que en estos casos era indispensable demostrar que el trabajador demandante estaba realmente expuesto a tales sustancias, por virtud de las tareas u oficios que éste desempeña, lo cual resulta predicable a la luz del Acuerdo 049 de 1990 art. 15 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en este asunto por razón de la transición de que trata el Decreto 1281 de 1994 art.8º.
Se transcriben tales directrices por lo importante del tema, y al respecto en esa oportunidad se puntualizó: Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.
Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto: “La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.
Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15.
Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.
Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa. Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque”.
En tales condiciones, el Tribunal no incurrió en algún error jurídico al sostener que las normas reguladoras de la pensión especial de vejez requerían de la exposición del trabajador a sustancias cancerígenas y no simplemente que la empresa manipulara dichos productos dentro de sus procesos industriales (Resalta la Sala). En este orden de ideas, el Tribunal no pudo incurrir en la transgresión de la ley sustancial denunciada, ni en ningún yerro jurídico, pues ciertamente el demandante, tenía la obligación de demostrar que él estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, muy a pesar de que la empresa demandada hubiera sido clasificada en el sistema de riesgos profesionales o laborales como de alto riesgo, lo cual según el juzgador de alzada no se cumplió en el asunto a juzgar.
Cabe agregar, que dada la orientación del ataque, el recurrente deja incólume, la inferencia del ad quem que obtuvo de la valoración de las pruebas que le brindaron mayor credibilidad, conforme a la potestad legal de la libre formación del convencimiento que consagra el art. 61 del CPT y SS, que atañe a que en la empresa convocada al proceso solamente están expuestos o en contacto con sustancias cancerígenas los cargos correspondientes a « TECNICO DE EXTRACCION DE LA PLANTA 7 DE CAPROLACTAMA y TÉCNICO DE TANQUES DE LA SECCION 8», los cuales no corresponden al oficio desempeñado por el demandante, quien no logró desvirtuar lo sostenido por la empleadora demandada y lo informado por la A.R.P. SURATEP, circunstancia que con independencia de su acierto, conserva en pie la decisión impugnada, pues es el actor quien debe demostrar que realmente por razón de sus tareas u oficios desarrollados estuvo en exposición o manipulando por más de 30 años continuos dichas sustancias, ya sea de forma directa o indirecta, como lo afirma en su demanda inicial y en el recurso de casación, situación que no se logra con un cargo dirigido por la senda directa o del puro derecho. 2.- Condición más beneficiosa Si bien es cierto este principio es bastante general, y por tanto aplica a otro tipo de derechos distintos a los de índole pensional, en el caso de las pensiones de vejez no ha tenido aplicación. En efecto, para dar al traste con esta parte de la acusación, basta con recordar lo dicho por la Sala en sentencia de la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 34904, reiterada en decisiones SL834-2013, 13 nov. 2013, rad. 39424 y SL8430-2014, 25 jun. 2014, rad. 58720, en el sentido que «la condición más beneficiosa, en la forma como lo ha entendido la mayoría de esta Sala, no ha encontrado cabida respecto de la pensión de vejez, pues su alcance y aplicación se ha circunscrito, de manera excepcional, a las pensiones de sobrevivientes y de invalidez». 3.- Principio de favorabilidad El principio de favorabilidad consagrado en los artículos 21 del Código Sustantivo de Trabajo y 53 de la Constitución Política, que pregona el recurrente no está llamado a aplicarse en el presente caso, por cuanto el Tribunal nunca partió de la premisa frente a la cual fundamenta su cargo, esto es, no dio por demostrado que el actor estuviese expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas.
De llegarse a aplicar ese principio con amparo en el citado artículo 53 de la Carta Superior, pero frente a dos interpretaciones razonadas de un determinado precepto legal con la aplicación de la regla del in dubio pro operario, cabe anotar, que vista la motivación de la sentencia impugnada, el fallador de alzada en ningún momento determinó o infirió que el citado art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 que llamó a operar, admitiera más de un entendimiento o interpretación, y menos que hubiere optado por el menos ventajoso para el trabajador demandante, sino que como antes se dijo, conforme a la facultad que tienen los juzgadores de apreciar libremente la prueba para formar su convencimiento, en los términos del artículo 61 del C. P. del T. y de la S.S., concluyó que el demandante no había logrado probar que estuvo expuesto a actividades de alto riesgo, y que por el contrario, de los oficios o cargos que existen en la empleadora accionada que sí están en exposición a sustancias cancerígenas, corresponden a puestos de trabajo diferentes al desempeñado por el actor.
En esta eventualidad, la duda respecto a dos interpretaciones válidas de la norma en estudio, debe necesariamente provenir del sentenciador, la cual para el caso en particular no existió, y por tanto esa duda para los fines perseguidos con la acusación, no surge de confrontar el entendimiento que adoptó la Colegiatura con el alegado por alguna de las partes; y en tales condiciones, no resulta procedente de ninguna manera acudir para dirimir la presente lítis, al principio de favorabilidad en los términos pretendidos por el recurrente.
Por último, si el principio de favorabilidad en la interpretación, reclamado por el censor, con base en preceptos legales o constitucionales, lo es en relación con que se acoja preferentemente un elemento probatorio, para el caso la prueba pericial por resultarle más favorable al accionante, debe recordarse que no es predicable frente a la valoración de pruebas, sino como se dijo en precedencia, tiene cabida es con relación a una duda que surja sobre la aplicación de dos normas o su hermenéutica jurídica.
Por todo lo dicho, los cargos resultan infundados. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.250.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de junio de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que EDILBERTO DE LEÓN OROZCO instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (E.M.A.).
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 24