CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1402-2023 Radicación n. 92168 Acta 16 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ENRIQUE EUSEBIO MORENO MOLINA, contra la sentencia proferida por la Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
I.
ANTECEDENTES Enrique Eusebio Moreno Molina llamó a juicio a las entidades atrás mencionadas, con el fin de que se declarara Radicación n.° 92168 SCLAJPT-10 V.00 2 y ordenara a Colpensiones, a reactivar la afiliación en el régimen de prima media con prestación definida, teniendo en cuenta que al comenzar a regir el sistema pensional creado por la Ley 100 de 1993, tenía más de 15 años de servicio, recibiendo los aportes y rendimientos de Protección S. A. Por otro lado, a Protección S. A., para que procediera a la devolución ante Colpensiones, de todas las sumas de dinero, bonos, cotizaciones, devengos adicionales tomados por concepto de cotizaciones obligatorias y utilidades logradas durante todo el tiempo en que el dinero estuvo en su poder.
También, que se declarara que le asistía el derecho al otorgamiento y pago de su pensión de vejez. Por consiguiente, que Colpensiones debía brindársela, respetando el régimen de transición, con los respectivos intereses moratorios o en su defecto la indexación, además de las costas. A título subsidiario, pidió la declaratoria de «nulidad o ineficacia» o la «inexistencia» del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad y que las cosas debían volver a su estado anterior, entendiéndose para los efectos jurídicos, que siempre permaneció en el RPMPD.
En ese orden, insistió que bajo este escenario, también habría de disponerse de la devolución de los ciclos. Igualmente, peticionó que como consecuencia de lo previo, se declarara que era «nulo cualquier reconocimiento Radicación n.° 92168 SCLAJPT-10 V.00 3 prestacional que haya realizado o llegue a realizar» Protección S. A., como la prestación pensional o la devolución de aportes.
En consecuencia, requirió se dispusiera que tenía derecho a ella, bajo la égida del RPMPD, a través de Colpensiones. En consecuencia, requirió también que la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, procediera a anular cualquier posible emisión del bono pensional realizada a favor del fondo privado. Finalmente, que se condenara a Protección S. A. a reconocer y cancelar «los perjuicios morales causados» los cuales estimó en 200 SMLMV o la suma que el juez considerare.
Fundamentó sus pedimentos, en que: i) nació el 25 de abril de 1945; ii) laboró en distintas entidades; iii) estuvo afiliado al ISS desde el 1° de enero de 1969 hasta 1998, calenda para la cual contaba con más de 1254 semanas cotizadas; iv) era beneficiario del régimen de transición de que trata el apartado 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1° de abril de 1994, contaba con más de 40 años y más de 15 de servicio; v) en el 2002, por no recibir explicación técnica y adecuada, se ató a la administradora de pensiones Horizonte, hoy Protección S. A., trasladándose al régimen de ahorro individual con solidaridad; v) el promotor de la AFP accionada encargado de la vinculación y traslado, no contaba con título ni formación profesional o con capacitación adecuada alguna, que los acreditara o les permitiera exponer con datos completos, veraces y suficiente para tomar la decisión de cambio; vi) en ningún caso, le hicieron las advertencias de Radicación n.° 92168 SCLAJPT-10 V.00 4 los riesgos que existían por el cambio a ese régimen; vii) Protección S. A. nunca advirtió que la pensión podría ser inferior a la del RPMPD.
Que viii) jamás se visualizó que eventualmente, no se podría pensionar por cuanto el capital sería insuficiente o que no permitiría tener una pensión similar a la que obtendría en el RPMPD; ix) no explicaron las distintas modalidades de la prestación y que el monto de la mesada, dependía de la escogida; x) no expusieron que la negociación del bono implicaba un importante sacrificio financiero; xi) no dieron cuenta de cómo funcionaba el fondo privado; xii) no le mencionaron que si no tenía suficiente dinero, no habría prestación pensional y tampoco, le detallaron qué era un bono de pensión; xiii) tampoco se le dijo que tenía derecho a retractarse; xiv) soslayaron información relevante, por cuanto se le afirmó que la condición sería más ventajosa, que el RPMPD desaparecería; que le convenía llevar a cabo la migración porque el valor sería mayor; no había problema y que solo tenía que firmar un documento.
Explicó que xv) solicitó el otorgamiento del beneficio pensional bajo la modalidad de retiro programado en el RAIS y Protección S. A., en el mes de julio de 2008 le proporcionó una mesada de $1.645.315; xvi) elevó reclamación ante aquella y el Ministerio de hacienda y Crédito Público y, Colpensiones a fin de que se aceptara la nulidad de la afiliación ante Protección S. A. el 29 de enero de 2019; xvi) el 18 de febrero siguiente, le fue denegado el pedimento por las dos primeras entidades (f.° 1 a 14, cuaderno de primera Radicación n.° 92168 SCLAJPT-10 V.00 5 instancia, expediente digital de la Corte).
Colpensiones se opuso a las pretensiones principales, así como a las subsidiarias. En cuanto a los hechos, únicamente dio por veraz el del natalicio. De los demás, afirmó que no eran ciertos o no eran de su certeza. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de «validez de la afiliación al régimen de ahorro individual»; cobro de lo no debido; falta de causa para pedir; inexistencia del derecho reclamado; prescripción, buena fe; inexistencia de intereses moratorios e indexación; compensación y la innominada o genérica (f.° 127 a 135, ibidem).
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se resistió a los pedimentos. En derredor de los supuestos fácticos, no admitió ninguno. Como herramientas de defensa, invocó las de «el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no es una entidad de previsión social»; falta de legitimación en la causa por pasiva; buena fe y la genérica (f.° 147 a 173, ibidem).
Protección S. A. elevó demanda en reconvención, peticionando que se declarara válida la afiliación del actor y que, en caso de que se le ordenara el traslado de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual, se condenara al actor a «reintegrar la totalidad de las sumas de dineros que por concepto de mesadas pensionales le [hubieran] sido pagados».
Se dispusiera lo mismo, sobre el excedente que Radicación n.° 92168 SCLAJPT-10 V.00 6 correspondiera en el evento que conservara en el RAIS, fuera inferior al monto total del aporte legal correspondiente, en caso de que hubiera permanecido en el RPMPD; además de las costas (f.° 180 a 222, ibidem). Sobre las pretensiones de la demanda inicial, se contrapuso a las pretensas.
En torno a los hechos, solo dio por real la fecha de nacimiento. Frente a los demás, dijo que no eran verdaderos o que no tenía conocimiento. Como excepciones, trajo a colación las de «declaración de manera libre y espontánea del demandante al momento de la afiliación a la AFP»; buena fe; «inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declarar la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa»; «inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe»; «improcedencia de declaratoria de nulidad de traslado al RAIS por situación de pensión consolidada»; prescripción; compensación y la genérica (f.° 222 a 236, ibidem).
El señor Enrique Eusebio Moreno Molino, contestó la demanda en reconvención de Protección S. A., oponiéndose a todas sus pretensiones. Como excepciones, alegó las de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir y petición antes de tiempo (f.° 227, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 92168 SCLAJPT-10 V.00 7 El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, el 8 de julio de 2020 (f.° 356, ibidem), resolvió:
PRIMERO: ABSOLVER a las demandadas ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, de las demás pretensiones incoadas por el demandante ENRIQUE EUSEBIO MORENO MOLINA.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS al demandante ENRIQUE EUSEBIO MORENO MILINA y a favor de las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de abril de 2021, confirmó la sentencia de primera instancia (f.° 26 a 35, cuaderno de segunda instancia, expediente digital de la Corte).
Recordó que la inconformidad, radicó en que el fondo privado demandado, no probó dentro del proceso, el cumplimiento de su obligación legal de proporcionar información suficiente, completa, clara, precisa y veraz al momento de su traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, como dentro del curso de su afiliación al RAIS, configurándose la nulidad.
Como problema jurídico, dijo que establecería si a pesar de ostentar el demandante la condición de pensionado, procedía la «nulidad o ineficacia de la afiliación» que efectuó el 1° de mayo de 2002 a Protección S. A., para trasladarse del Radicación n.° 92168 SCLAJPT-10 V.00 8 RPMPD al RAIS, en los términos alegados en el escrito inicial. Como tópico asociado a desatar, afirmó que determinaría si le asistía a Colpensiones la obligación de reconocer y pagar la pensión de vejez al convocante, bajo las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. En este orden, tomó como premisa normativa, las disposiciones 48 y 53 de la Constitución Política, 4°, 13, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; los Decretos 663 de 1993 y 656 de 1994; la Ley 795 de 2003; los cánones 1502, 1503, 1508 del Código Civil, el parágrafo transitorio n.° 4 y el 3° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005; disposiciones 12, 13 y el parágrafo 2° del artículo 20 y del Acuerdo 049 de 1990; proveído CC C601-2000; apartados 488 del CST y 151 del CPTSS.
Afirmó que no eran motivo de discusión en el recurso de alzada, que el demandante fue pensionado por Protección S. A. a partir del 23 de mayo de 2003, bajo la modalidad de retiro programado. Aseveró que, del análisis conjunto del acervo probatorio, consistente en las documentales, el interrogatorio de parte absuelto por la parte activa y la prueba testimonial practicada, así como del sentido y alcance del cuadro normativo, lo viable era confirmar la decisión de primer grado, habida cuenta que «si bien, contrario a lo estimado por el a quo», no desconocía la Sala que el fondo privado Radicación n.° 92168 SCLAJPT-10 V.00 9 demandado, a quien correspondía la carga de la prueba de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 167 del CGP, no acreditó de forma clara y fehaciente, el cumplimiento de su obligación legal de suministrar información veraz, amplia, precisa y completa al accionante, respecto de los pro y los contra que le acarreaba el traslado de regímenes, tanto al momento de materializar su vinculación a Protección S. A. el 1° de mayo de 2002 como dentro del curso de afiliación al RAIS, de acuerdo a las exigencias establecidas en los Decretos 663 de 1993 y 656 de 1994, además de la Ley 795 de 2003.
Así, observó que resultaba insuficiente la documental aportada por la enjuiciada, consistente en el formulario de vinculación (f.° 178, cuaderno de primera instancia, expediente digital de la Corte), ya que del mismo no se infería con certeza que el fondo privado demandado hubiera cumplido con su deber, por carecer de soporte real las constancias que sobre el particular obraban dentro del citado formulario de inclusión, al no existir, en el plenario, elemento de juicio alguno que así lo acreditare.
Explicó que primaba lo sustancial sobre lo formal, configurándose la «nulidad alegada». Que no obstante, siguiendo los lineamientos de la nueva doctrina trazada por esta Corporación, en proveído CSJ SL373-2021 advertía que el llamante a juicio se encontraba pensionado ante el RAIS por Protección S. A. (f.° 189, ibidem). De tal suerte, consideró que la «nulidad o ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS, no [tenía] virtualidad de Radicación n.° 92168 SCLAJPT-10 V.00 10 derruir la calidad de pensionado del demandante ante el RAIS por tratarse de una situación jurídica ya consolidada y a un hecho consumado».
Al respecto, detalló que la obtención del beneficio, obedeció al cumplimiento estricto de los requisitos legales por parte del convocante, establecidos en el apartado 64 de la Ley 100 de 1993, entendiéndose esa falta de información «superada con la celebración del nuevo acto jurídico de la pensión, en cuyo acto participaron otras entidades constitutivas del [RAIS]» para obtener la prestación, como las compañías aseguradoras, entes que no fueron accionados dentro del sub lite «resultando un imposible jurídico el regreso del demandante al [RPMPD]» aunado a que, tampoco fue cuestionado su status de pensionado, ni se peticionó el resarcimiento de perjuicios derivados de la nulidad o ineficacia alegada, los cuales debieron probarse dentro del proceso por parte del actor.
Por tales motivos, infirió el colegiado que se encontraba inhibido para revertir la condición de pensionado que ostentaba ante el RAIS y autorizar el traslado al RPMPD, habida cuenta que se afectarían derechos, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y atentar contra la sostenibilidad financiera del sistema público de pensiones.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Radicación n.° 92168 SCLAJPT-10 V.00 11 Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura pretende con el recurso que, la Sala case totalmente la sentencia recurrida, en cuanto absolvió a la demandada, a fin de que, una vez constituida en sede de instancia, la revoque y, en su lugar, «se declare la ineficacia de la afiliación al fondo, con las consecuencias establecidas en la demanda» y que, habría de proveer sobre costas (f.° 3, demanda de casación, cuaderno de la Corte, expediente digital).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación y se estudiarán conjuntamente por cuanto, a pesar de dirigirse por distintas vías, procura el mismo fin y se valen de argumentos similares. Los embates, únicamente fueron replicados por Colpensiones. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, por la interpretación errónea de: […] el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal b) y el e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 271 de la misma Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículo 11 del Decreto 692 de 1994; el artículo 3° del Decreto 1161 de 1994; artículos 1°, 3°, 11, 12, 13, 15, 31, 36, 33, 61, 90, 91, 97, 107, 113, 114, 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 14 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; artículos 63, 963, 1502, 1508, 1509, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículos 48, 53, 83, Radicación n.° 92168 SCLAJPT-10 V.00 12 334 y 335 de la Constitución; artículos 164 y 167 del Código General del proceso y artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.
Para su demostración, no discute como supuestos fácticos que i) nació el 25 de abril de 1945; ii) se afilió al RPMPD desde 1969 y iii) al 1° de mayo de 2002 se ató al RAIS con Protección S. A. Recuerda que el Tribunal aceptó que no se le brindó información suficiente, clara y transparente al momento de sumarse al fondo privado. Pero, resolvió el caso desfavorablemente apoyándose en la providencia CSJ SL373- 2021, por cuanto el estatus de pensionado, es una situación que impide la aplicación del criterio de ineficacia. Alega, que la jurisprudencia de esta Corporación aceptaba la ineficacia de la afiliación al RAIS de una persona pensionada en el régimen de ahorro individual.
Al respecto, trae a colación los proveídos CSJ SL3058-2019; CSJ SL3464- 2019; «radicación 31314»; «expediente 31989»; CSJ STL3223- 2019; CSJ SL4343-2019; CSJ SL3955-2019 y CSJ SL4933- 2019. En ellas, soporta su tesis de que, hubo un error hermenéutico del colectivo al argumentar que, adquiriendo esa condición, se impedía la aplicación de las consecuencias de la ineficacia de que tratan los apartados 271 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el 13 del mismo compendio (modificado por el 2° de la Ley 797 de 2003).
Igualmente, que se equivocó al afirmar que aquella operaba únicamente para quienes ostentaban la calidad de Radicación n.° 92168 SCLAJPT-10 V.00 13 afiliados, descartando la posibilidad para los pensionados, errando entonces sobre lo consignado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que no estableció esa distinción. Aduce que el canon 13 ibidem modificado por la Ley 797 de 2003, exigió en los literales b) y e), libertad en la selección del régimen so pena de aplicar lo establecido en el mencionado apartado 271.
Detalla que: La lectura armónica de las dos normas informa que si la selección de régimen pensional no es libre el acto de afiliación QUEDA SIN EFECTOS, sin que esa consecuencia jurídica, definida como sanción, esté condicionada a que no se adquiera el estatus de pensionado, como equivocadamente lo concluyó el ad quem. De manera pura y simple, si el acto de selección de régimen que se materializa a través de la afiliación al fondo privado no fue libre, sin más, será ineficaz.
Cualquier acto jurídico posterior al mismo, no produce efecto alguno al haberse producido a partir de una ilegalidad. El artículo 271 de la Ley 100 de 1993 sólo exige dos aspectos para que se no puede que al obtener el status de pensionado su aceptación implica el saneamiento o dar por superada cualquier omisión que se hubiera producido al afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, lo que jurídicamente es inaceptable, pues si no produjo efecto alguno dicho traslado como lo establece el mencionado artículo 271, cualquier actuación que se derive del mismo es inválida.
La citación del artículo 107 de la Ley 100 de 1993 que refiere la sentencia SL 373 de 2021 (que es la que le sirve de fundamento al Tribunal) y el análisis de constitucionalidad elaborado por la Corte Constitucional no es acertado para sustentar la tesis del ad quem, como se pasa a explicar. Expone que la sentencia CC C841-2003, analizó el concepto de afiliado y de pensionado de cara al artículo 107 de la Ley 100 de 1993.
Pero, que no era cierto que ese análisis Radicación n.° 92168 SCLAJPT-10 V.00 14 permitiera soportar la discriminación que generaba en el caso la imposibilidad de declarar el cambio del régimen pensional de una persona por tener la condición de pensionado. Acota que: La norma hace referencia a la posibilidad de que un afiliado al RAIS (“todo afiliado al régimen”) pueda cambiar de plan de capitalización o de pensiones (portafolio económico dentro del mismo fondo privado, beneficio exclusivo del RAIS) o pueda trasladarse entre fondos privados (“a otra entidad administradora”; así se entiende por lo consignado en el inciso segundo que habla de una vez por semestre como posibilidad de aplicar a esas opciones).
La norma hace referencia a la posibilidad de que un afiliado al RAIS (“todo afiliado al régimen”) pueda cambiar de plan de capitalización o de pensiones (portafolio económico dentro del mismo fondo privado, beneficio exclusivo del RAIS) o pueda trasladarse entre fondos privados (“a otra entidad administradora”; así se entiende por lo consignado en el inciso segundo que habla de una vez por semestre como posibilidad de aplicar a esas opciones).
Es evidente que ese mismo análisis y sus consecuencias no puede trasladarse automáticamente a la situación de mi poderdante donde se afilió al fondo privado demandado SIN LA DEBIDA ASESORÍA E INFORMACIÓN PROFESIONAL exigidas por las normas vigentes para el momento y la interpretación que de ellas ha realizado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Además, el artículo 107 de la Ley 100 de 1993 estableció la prohibición de movilidad entre fondos del RAIS y no entre regímenes pensionales.
La Corte Constitucional entendió la norma a partir de la competencia que se genera entre los fondos privados de pensiones y por ello acepta la posibilidad de comparar la situación del afiliado y del pensionado DENTRO DEL RAIS Afirma que si lo que genera la ineficacia de la migración del régimen pensional es la omisión al deber de información profesional al momento de la afiliación inicial al fondo Radicación n.° 92168 SCLAJPT-10 V.00 15 privado, tal como se indicó arriba, esa es la única situación a analizarse y no otra u otras posteriores, ya que «no se puede convalidar lo que no ha existido» criterios instituidos desde la sentencia fundacional de la ineficacia («radicación 31989 de 2008»), lo que además soporta en los apartados 13, 25, 46, 48, 53, 93, 94, 333, 334 y 335 de la Constitución Política.
En ese sentido, considera que se debe retornar a la jurisprudencia que memoró, bajo las siguientes razones: Convalida una situación ilegal. La persona que obtiene el estatus de pensionado en el RAIS tuvo que haberse afiliado a ese régimen pensional. Si el acto jurídico de afiliación violó el ordenamiento y la misma ley consagra la ineficacia como la consecuencia en derecho, no puede aceptarse que un acto que tuvo como origen otro ilegal, pueda ser válido.
Es inaceptable desde el punto de vista jurídico. ESA ES LA TESIS ACTUAL DE LA CORTE, REITERADA, INCLUSO, EN LA MISMA SENTENCIA SL373-2021. Sustituye al legislador. El ordenamiento vigente no contiene una norma que prohíba o impida la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional para los pensionados. El artículo 107 de la Ley 100 de 1993 prohíbe que un pensionado del RAIS se afilie o traslade a otro fondo de pensiones DENTRO DEL MISMO RAIS, sin que pueda asimilarse o aplicarse esa norma para el caso del traslado de régimen pensional.
Genera una discriminación odiosa para el pensionado. No existe una razón jurídica válida para imponer esta restricción y menos por la justicia. Resulta irracional y desproporcionado y no superaría un test de igualdad amplio o no estricto. Sacrifica el derecho irrenunciable a la pensión digna de una persona que es vulnerable por ser de la tercera edad, por darle preferencia a una sostenibilidad del sistema pensional cuya afectación es imaginaria.
Desconoce los casos anteriores donde la misma Corporación había resuelto los asuntos que en esa providencia son problemáticos para la Corte relacionados con la pensión anticipada, la venta en bolsa del bono pensional, el deterioro del capital para financiar la pensión una vez la persona regrese a prima media, la devolución de saldos. Radicación n.° 92168 SCLAJPT-10 V.00 16 Desconoce la aplicación de las normas vigentes.
Las normas del Código Civil resuelven las inquietudes que se hace la Corte en la sentencia mediante la cual cambió el criterio. Es el fondo privado, como causante del daño quien debe repararlo de manera íntegra según se advierte de los artículos 963 y 1746 del Estatuto Civil. Es cuestión simple de hacer las operaciones aritméticas que indiquen los valores depreciados por la ilegal conducta del fondo y la obligación de asumirlos como tranquilamente se venía haciendo.
Desconoce la justicia al caso concreto. Por último, no es alentador que el juez de lo social generalice de esa manera la aplicación de las normas, dejando de resolver el caso concreto, lo que a su vez priva a la persona de una pensión digna. Tanto que pregona la Sala de Casación Laboral el análisis de cada caso y aquí resolvió que para TODOS LOS PENSIONADOS era irreversible la situación derivada de la ineficacia del traslado.
Las sentencias anteriores ya indicaban que sí era posible que las cosas regresaran al estado en el que estaban SIN QUE SE ADVIRTIERA riesgo para el sistema. Resuelve sobre hipótesis, sobre conjeturas. Hunde el derecho a la pensión digna a partir de supuestos. La sentencia es un catálogo de “qué pasaría si…”. Ninguna situación cierta demostrada en el expediente.
Bastante lamentable y preocupante que se sostenga que no es posible volver al ´statu quo ante´ sustentado en frases gaseosas como “disfuncionalidades que afectaría”, “Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir”, “Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría”, “los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida”; remata diciendo la Corte: “la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.” Impone obligación adicional.
No puede pensarse que el dispositivo que se define al final de la sentencia suple el deber de administrar justicia al caso concreto. Someter al usuario a que, después de haber caminado durante un largo periodo por la justicia ordinaria, instaure como remedio una acción especial de reparación del daño para que el fondo privado responda por los perjuicios ocasionados, lo que ya se venía haciendo aplicando las normas vigentes, desconoce el contenido del artículo 48 del CPTSS y el postulado de justicia pronta y cumplida.
Lo anterior se agrava al considerar la validez de la prescripción trienal en estos asuntos arrasando con el derecho sustantivo con privilegio de la forma, en desconocimiento del artículo 228 de la Carta Radicación n.° 92168 SCLAJPT-10 V.00 17 Política. Si se aceptara, en gracia de discusión la aplicación de esa figura a estos asuntos, la misma debe contarse a partir de la ejecutoria de la sentencia de la Corte.
Deber de fallar sobre prueba debidamente aportada. No puede la justicia despachar estos asuntos con situaciones imaginarias que no han tenido soporte. Según la carga de la prueba, las entidades demandadas han debido demostrar que cada uno de los actos necesarios para volver al estado de cosas anteriores era imposible y afectaban de manera cierta al sistema pensional.
Siendo amplios, era deber del fallador de lo social hacer uso de la facultad oficiosa para verificar si realmente existía la imposibilidad de volver al estado de cosas anteriores al momento del ilegal traslado de régimen pensional. Los derechos sociales no pueden restringirse alegando dificultades financieras. El trabajador afiliado que durante largos años ahorró para una pensión digna no puede verse afectado en su derecho por privilegiar al sistema cuando de por medio está la culpa de los fondos privados de pensiones quienes resultan siendo los protegidos y ganadores, aumentando sus desaforadas ganancias logradas con los recursos de los trabajadores colombianos. VII.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida del mismo compendio normativo citado en el cargo previo. Como errores de hecho, alegó: - Dar por demostrado sin estarlo que al momento de obtener la pensión de vejez del fondo privado obtuvo una información clara, plena y completa. - Dar por demostrado sin estarlo que con la declaratoria de ineficacia afectaría el sistema financiero. -Dar por demostrado sin estarlo que declarar la ineficacia afectaría derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema. - Dar por demostrado sin estarlo que con la declaratoria de ineficacia en un caso como este se afectarían intereses de Radicación n.° 92168 SCLAJPT-10 V.00 18 terceros de buena fe.
Como medios de prueba indebidamente apreciados, trajo a colación: 1.- DOCUMENTO DENOMINADO SELECCIÓN DE LA MODALIDAD DE PENSIÓN, retiro programado sin negociación de bono pensional. En. dicho documento no se afirma nada respecto a las condiciones de la pensión de vejez. 2.- CONTRATO DE RETIRO PROGRAMADO SIN NEGOCIACIÓN DEL BONO PENSIONAL Establece las generalidades reguladas normativamente, pero no indica las condiciones en las que tendrá la pensión de vejez.
En conclusión, no existe ningún medio de prueba que permita inferir que al momento de obtener la pensión a la actora se le hubiera suministrado la información clara, completa, sobre las condiciones como quedaría pensionada. Adicionalmente, y teniendo en cuenta que el Tribunal acoge los argumentos sentados en la sentencia SL 373 de 2021, se debe tener en cuenta que no existe un solo medio de prueba que demuestre la afectación de los diversos actores del sistema, ni el efecto financiero desfavorable a que allí se alude, ni las disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades.
Se trata de una mera especulación que no puede ser el sustento de una decisión desfavorable en un caso como este. cuestionada. En efecto observemos lo que se puede inferir de cada uno de los medios de prueba calificados: DOCUMENTO DENOMINADO SELECCION DE LA MODALIDAD DE PENSIÓN, retiro programado sin negociación de bono pensional. En. dicho documento no se afirma nada respecto a las condiciones de la pensión de vejez CONTRATO DE RETIRO PROGRAMADO SIN NEGOCIACIÓN DEL BONO PENSIONAL Establece las generalidades reguladas normativamente, pero no indica las condiciones en las que tendrá la pensión de vejez.
Radicación n.° 92168 SCLAJPT-10 V.00 19 Adicionalmente, expresó que en el presente caso, en virtud de los principios de congruencia y consonancia, no es dable acoger el criterio de esta Corte expuesto en proveído CSJ SL373-2021, pues en esa jurisprudencia se considera que no es procedente declarar la ineficacia del traslado a quien esté pensionado, en razón a que se podría afectar el sistema financiero y los intereses económicos de terceros de buena fe y en este asunto tales afectaciones no se demostraron.
Igualmente, que no era viable considerar que al declararse la ineficacia del traslado, se generaría una afectación al sistema público de pensiones, a entidades públicas o a terceros de buena fe, pues no se demostraron y «mal se haría en establecer supuestos de hecho que den lugar a generar un estado de cosas inexistentes, para acoplarse a la fuerza a la jurisprudencia en la que se consideró demostrada dicha afectación financiera».
(f.° 2 a 18, ibidem). VIII. RÉPLICA La demandada se opuso a la prosperidad de los cargos. Manifestó sobre a) la indebida aplicación de las normas en materia de asesoría de traslado pensional, que se evidenciaba en los fallos relacionados con la nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, que se censuraba no haber proporcionado por parte de la administradora del RAIS, una suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna información sobre implicaciones del cambio, desconociendo que el deber de información que tiene Radicación n.° 92168 SCLAJPT-10 V.00 20 aquellas, ha venido de varias etapas (Decreto 663 de 1993, Ley 1328 de 2009, Decreto 2241 de 2010, Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, con Circular externa n.° 019 de 2016 de la Superfinanciera) Que en consecuencia, el análisis de la información suministrada por Protección S. A. y el alcance de la asesoría, debía ser valorada bajo la normativa vigente a la calenda de suscripción del formulario o de la materialización del traslado.
Agrega que b) la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso; c) que no hubo errada interpretación del apartado 1604 del Código Civil, pues como es planteado, se exige que la esfera de control sea exclusiva de quien causa el daño. Empero, este aspecto no aplica a casos de migración de régimen, dado que los potenciales pensionados, cuentan con el deber de asesorarse.
Afirmó que en torno a d) la aplicación indebida del canon 1604 del Código Civil, no se atienden de forma sistemática otras normas del mismo estatuto que prohíben alegar la ignorancia de la ley en los negocios jurídicos (error de derecho). De esta manera, es necesario demostrar la existencia de un vicio del consentimiento; e) que el retorno en cualquier tiempo al RPMPD, faltando menos de 10 años para la edad de pensión debe realizarse atendiendo las expectativas pensionales del afiliado y la sostenibilidad financiera y; f) el desconocimiento del principio económico aludido, pondría en peligro el derecho fundamental a la Radicación n.° 92168 SCLAJPT-10 V.00 21 seguridad social de los demás afiliados (f.° 1 a 13, escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).
IX. CONSIDERACIONES El Tribunal confirmó la sentencia absolutoria de primera instancia con fundamento en las siguientes premisas: a) el desconocimiento de la elección libre y voluntaria de régimen pensional que prevé el literal b del art. 13 de la Ley 100 de 1993, conduce a la ineficacia de la afiliación y le corresponde a la AFP demostrar que informó al interesado de las consecuencias del traslado de régimen, lo que no sucedió en el caso sub lite; b) empero, el demandante tiene la calidad de pensionado por Protección S. A. desde el 23 de mayo de 2003, lo que hace improcedente la pretensión alusiva a dejar sin efectos la atadura al RAIS, con el propósito de volver al RPMPD, porque el actor tenía un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio, cuanto Protección S. A., le reconoció la prestación, de tal manera que consolidó la condición de jubilado, situación que no se podía modificar por la ineficacia del movimiento de régimen, ya que esto solo es posible para los que tienen la calidad de afiliados.
Con fundamento en las referidas premisas, el Tribunal concluyó que no se daban los presupuestos para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional pretendido. De acuerdo con esto, los pilares del fallo se pueden resumir en dos: i) si bien no fue demostrado por Protección S. A., que suministró información suficiente al afiliado para su paso del RPMPD al RAIS, ii) lo cierto es que, deviene en improcedente Radicación n.° 92168 SCLAJPT-10 V.00 22 la ineficacia del cambio, por virtud del estatus de pensionado del convocante a juicio, ya que: La censura presentó dos cargos para derrumbar los pilares del fallo en el orden tanto jurídico como fáctico, alegando, en síntesis, que a) el juez colegiado se equivocó al restringir los efectos de la ineficacia del traslado en su caso por tener la condición de jubilado y que b) el sentenciador se equivocó al dar por demostrado que se generó la afectación de derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del marco administrativo pensional y atentar contra la sostenibilidad del sistema público de pensiones.
Precisado lo previo, no se controvierte la condición de pensionado del accionante en sede de casación. En consecuencia, sobre el primer ataque, corresponde decir que la acusación resulta infundada, puesto que esta Sala, a partir de la providencia CSJSL 373-2021, reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL5169-2021, CSJ SL5704- 2021, CSJ SL5172-2021 y CSJ SL1113-2022, viene considerando que no es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), teniendo en cuenta que la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada o a un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar «a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto».
Radicación n.° 92168 SCLAJPT-10 V.00 23 No es que la Corte considere que el hecho de reclamar y obtener la pensión en el RAIS dé por «superada la falta de información», pues la jurisprudencia laboral es pacífica en el criterio de que la ineficacia no es susceptible de ser saneada o convalidada (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021 y CSJ SL5188-2021).
Las razones que se han dado para negar la ineficacia frente al caso de los pensionados, como se pueden ver en los citados precedentes, son: Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.
En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.
Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad Radicación n.° 92168 SCLAJPT-10 V.00 24 o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida.
En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.
Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado.
Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.
En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.
No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.
Lo anterior no significa que la eventual conculcación a Radicación n.° 92168 SCLAJPT-10 V.00 25 los derechos pensionales de los ciudadanos quede sin mecanismos de reparación. En efecto, esta Corporación ha dicho que los afectados pueden demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora de pensiones que incumplió su deber de información. Como se puede observar, el Tribunal no cometió los yerros endilgados, por cuanto, no se puede considerar un dislate que confirmara la decisión absolutoria, a pesar de encontrar que existió una falta de información adecuada en el cambio, habida cuenta que, el pilar alusivo a la condición de pensionado que impide tomar esa determinación, supera aquel.
Así las cosas, el cargo deviene en impróspero. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor de la opositora. Como agencias en derecho, se fija la suma de $5.300.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que instauró ENRIQUE Radicación n.° 92168 SCLAJPT-10 V.00 26 EUSEBIO MORENO MOLINA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.