SCLAJPT-10 V.00 MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Magistrada ponente SL1402-2024 Radicación n.° 93870 Acta 19 Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por NARSISO RAMÓN DÍAZ DÍAZ, contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que el recurrente adelanta contra CBI COLOMBIANA S. A. y REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. – REFICAR -, trámite al que fueron vinculadas como llamadas en garantía de esta última LIBERTY SEGUROS S. A. y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. - CONFIANZA S.A.- I.

ANTECEDENTES El demandante referido llamó a juicio a Reficar S. A. y a CBI Colombia S. A. para que se declare que trabajó al servicio de esta última del 21 de enero de 2013 al 18 de junio de 2014; que es ineficaz el pacto de exclusión salarial Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 2 contenido en el contrato de trabajo; que por lo tanto, los siguientes rubros tienen incidencia salarial: el bono de asistencia, «el incentivo de progreso», el «incentivo de progreso tubería», la prima técnica convencional, el auxilio de gastos de transferencia bancaria, el auxilio de lavandería y el bono de alimentación Sodexo.

De igual manera, que la empleadora ostentó la calidad de contratista de Reficar S. A. En consecuencia, solicitó que CBI Colombiana S. A. y solidariamente Reficar S. A. sean condenadas a pagarle las diferencias entre lo recibido al momento de la liquidación de su contrato y lo que se obtenga con inclusión de los factores enlistados en líneas anteriores, en relación con los siguientes rubros: aportes al sistema de seguridad social; prestaciones sociales (cesantías, intereses a las mismas y primas de servicios) y vacaciones.

De igual modo, pidió que se reconozcan las indemnizaciones de que tratan los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, las costas y las agencias en derecho. Como sustento de sus pretensiones, relató que por virtud de la suscripción de un contrato de trabajo a «término fijo», laboró al servicio de CBI Colombiana S. A. del 21 de febrero de 2013 al 18 de junio de 2014, en el cargo de tubero A y percibiendo como salario la suma de $2.438.081.

Sostuvo que, desde el inicio de la relación jurídica, con la empleadora acordó el reconocimiento mensual de: i) un bono de asistencia condicionado a su productividad y cuyo monto disminuía en razón de sus inasistencias; ii) un bono Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 3 de alimentación; iii) auxilios de transferencia bancaria y de lavandería reconocidos por su calidad de trabajador extranjero; iv) bonos Sodexo, y v) un incentivo de productividad concedido en razón del cumplimiento de expectativas de trabajo.

Expresó que, en el mes de septiembre de 2013, la convocada y la Unión Sindical Obrera –USO-, suscribieron una convención colectiva de trabajo, en la cual se pactó la concesión de las siguientes prestaciones: i) incentivo de progreso a partir de mayo de 2013, «llamado antes de la convención incentivo de productividad» y que, se le pagó desde ese entonces hasta la culminación del vínculo; ii) incentivo HSE «condicionado o una mayor diligencia de cuidado en las normas de seguridad y salud en el trabajo» y que, se le entregó de manera mensual desde el mes de noviembre de 2013 hasta la data del finiquito contractual.

Manifestó que, en el acuerdo social mencionado, también se convino el reconocimiento de iii) un incentivo de progreso tubería, hasta la expiración del plazo del contrato, y iv) una prima técnica, rubros pagados de manera mensual; el primero a partir del mes de noviembre de 2013; y el segundo desde octubre de la misma anualidad, ambos, hasta la expiración del plazo pactado.

Señaló que la empresa empleadora en la liquidación de prestaciones sociales y vacaciones únicamente tuvo en cuenta el salario básico, el incentivo HSE y el bono de asistencia. Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 4 Aclaró que, en el contrato de trabajo se realizó un pacto de exclusión salarial, en el que todo concepto superior al sueldo básico no sería incluido a efectos del cómputo de prestaciones sociales y vacaciones y que, en la CCT se realizó un convenio de similares características, pues allí se suprimió la connotación salarial de los incentivos HSE, de progreso, de productividad tubería y de la prima técnica convencional.

Por otra parte, indicó que en el año 2006 Reficar S. A., en desarrollo de su objeto social, asumió el desarrollo del proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena de Indias y, para ello contrató entre otras empresas, a CBI, entidad que, a su vez, lo vinculó para laborar en tal obra. CBI Colombia S. A. contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones.

En relación con los hechos, aceptó los relativos a los extremos temporales de la relación laboral y el salario, el pago de los bonos de asistencia y alimentación y la suscripción de la CCT; asimismo, que el convocante devengó un incentivo de progreso, el objeto social de CBI y el contexto empresarial en el que se vinculó al accionante. De los demás, expresó que no le constaban unos y que eran falsos otros.

En su defensa, manifestó que, durante el vigor de la relación laboral con el accionante, rigieron diversas disposiciones en las cuales se estipuló el reconocimiento de los beneficios extralegales debatidos; y que, sin embargo, Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 5 ninguno retribuía directamente el servicio, de modo que carecían de connotación salarial.

Agregó que, la bonificación de asistencia también estaba desprovista de dicha incidencia salarial, pues no se causaba por la prestación de las tareas subordinadas encomendadas al actor, sino que para ello debían cumplirse condicionamientos relativos al aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de trabajo, la asistencia puntual a las instalaciones de la empresa, su permanencia en ella y el desempeño en «HSE».

Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, buena fe, prescripción y la genérica. Reficar S. A. también respondió el escrito inaugural, para lo cual se resistió al éxito de las súplicas que involucraban su responsabilidad solidaria. Frente a los supuestos fácticos, indicó que no le constaban unos y que no eran verdad otros.

En su defensa, sostuvo que en el presente asunto no confluyeron los elementos estatuidos en el artículo 34 del CST para que operara el fenómeno de la solidaridad entre la contratista independiente y el beneficiario de la obra. Al respecto, explicó que las labores que CBI desplegó en favor suyo, no correspondían al giro ordinario de sus negocios, ni a sus actividades habituales.

Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 6 Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de prueba de los supuestos de hecho que soportan las pretensiones, prescripción y la innominada o genérica. Reficar S. A. llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Finanzas S. A. -Confianza S. A.- y Liberty Seguros S. A., para lo cual sostuvo que, con dichas entidades suscribió la póliza de seguro n.° 01-EX000898 expedida en julio 16 de 2010, modificada el 23 de octubre de 2015, para cubrir perjuicios derivados de la ejecución del contrato que firmó con CBI Colombiana S. A., convocatoria que el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena aceptó mediante auto del 13 de agosto de 2018.

Liberty Seguros S. A. contestó la demanda inicial oponiéndose a las pretensiones; en relación con los hechos, dijo que no le constaban; y en su defensa, se limitó a la formulación de las excepciones de improcedencia de declarar salarial los beneficios extralegales pactados, inexistencia de solidaridad, improcedencia de la sanción moratoria, prescripción y la genérica.

Por otra parte, se opuso al llamamiento, en tanto a su juicio, la póliza suscrita con Reficar S. A. no cubría la totalidad de los conceptos reclamados por el demandante. Asimismo, formuló las excepciones de falta de acatamiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento, improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar S. A., improcedencia del pago de la Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 7 sanción moratoria a cargo de la aseguradora, suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora, disminución del valor asegurado de la póliza, límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A. y, responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento.

Al contestar el escrito inaugural, la Compañía Aseguradora de Finanzas S. A. indicó que estaba en contra de los reclamos del actor y, en relación con los hechos, señaló que no le constaban. En su defensa, manifestó que la póliza de seguros únicamente cobijaba el pago de la indemnización estatuida en el artículo 64 del CST, aspecto que no era objeto del presente trámite.

En lo que respecta al llamamiento en garantía, expresó que se oponía al mismo, dado que los estipendios reclamados por el accionante no estaban cubiertos por la póliza que suscribió con Reficar S. A. Al finalizar, enlistó las excepciones de falta de cobertura; la bonificación por asistencia no es factor salarial; el seguro no cobija prestaciones extralegales, ni perjuicios morales; ni lucro por expresa exclusión; inexistencia del coaseguro, improcedencia de condena por concepto de aportes al sistema de seguridad social; no cobertura de vacaciones y máximo valor asegurado.

Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 8 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, quien conoció del asunto en la primera instancia, mediante fallo del 23 de mayo de 2019, decidió absolver a las demandadas y a las llamadas en garantía y, en consecuencia, condenó en costas al demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de sentencia del 31 de agosto de 2021, confirmó la decisión de primer grado.

Tras plasmar los antecedentes fácticos y procesales del juicio, el ad quem indicó que los problemas jurídicos se contraían a establecer si los pagos denominados «bono de asistencia, prima técnica, incentivo de productividad, incentivo de progreso tubería» tenían connotación salarial y, en caso afirmativo, si había lugar a la reliquidación de prestaciones sociales y, en caso de que esto último procediera, si era viable imponer a las demandadas la indemnización prevista en el artículo 65 del CST.

Al abordar la primera cuestión, sostuvo que el convocante fue contratado por CBI para desempeñarse como Tubero A, con una remuneración dada en los términos del artículo 4 del contrato de trabajo, es decir, un sueldo básico y una bonificación por asistencia cuya causación estaba condicionada: «i) al aporte del empleado en el cumplimiento Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 9 del cronograma de su equipo de trabajo» y, «ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE)».

Puntualizó que las partes en el contrato laboral convinieron que, en caso de causarse, la bonificación referida no constituía salario frente a «algunos emolumentos y para otros sí […] circunscribiéndose el litigio en determinar si [era] válido jurídicamente hacer esa restricción» Memoró el contenido del artículo 127 del CST para señalar que es salario todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio y, del 128 ibidem en aras de recordar que están desprovistos de tal incidencia, las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad el empleador entrega al colaborador, tales como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, entre otras, aquellas que se dan no para enriquecer el patrimonio del servidor, sino para el cabal desempeño de las funciones, como tampoco las prestaciones extralegales cuya incidencia salarial fuera suprimida expresamente por las partes en el contrato de trabajo y la CCT.

Luego, se valió de la jurisprudencia de esta Sala contenida en la sentencia CSJ SL3266-2018 para señalar que es salario todo lo percibido por el trabajador como consecuencia de la labor desempeñada, sin que interesara la figura jurídica o contractual utilizada. Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 10 En ese sentido, expresó que las partes no podían desalarizar rubros que remuneraran el servicio de manera directa.

En tal contexto, precisó que la bonificación por asistencia no remuneraba el servicio de manera directa; que, en contraste, se trataba de un estipendio sujeto al aporte del accionante y al cumplimiento de: i) el cronograma de su equipo de trabajo, que variaba por razón de aspectos tales como la puntualidad, la falta de asistencia o el retiro injustificado, y ii) de disposiciones de higiene, salud y medio ambiente, direccionado a no presentarse fatalidades u observaciones sobre la materia (HSE).

Así, concluyó que, en aras de la causación del rubro mencionado, no era necesario que el demandante desplegara su fuerza de trabajo, en tanto las finalidades del mismo se contraían a evitar el ausentismo y a obtener el cumplimiento de determinados indicadores, aspectos que constató mediante el documento anexo al CD del folio 144. En lo que respecta a los incentivos de progreso y de progreso tubería, y la prima técnica, advirtió que tenían su génesis en la CCT suscrita entre CBI y la USO, cuya cláusula 12 excluyó de manera expresa la connotación salarial de dichas prestaciones.

Al respecto, aclaró que esta Sala de la Corte adoctrinó que resultan válidas y eficaces disposiciones como la mencionada; de ahí que, los conceptos aludidos carecieran de la incidencia que el actor echaba de menos. Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 11 Explicó que, la jurisprudencia de esta corporación contenida en la sentencia «del 7 de septiembre de 2010 dentro del proceso radicado 37970» adoctrinó que resulta válido y eficaz que las partes contratantes a través de una CCT convengan el reconocimiento de prestaciones sociales extralegales sin connotación salarial para efectos de la composición de la base para la liquidación de otros créditos laborales.

De igual manera, que carecería de sentido que, en el marco de un conflicto de intereses, los involucrados pudieran acordar la constitución de nuevos derechos, pero a la vez, se les restringiera la posibilidad de determinar su naturaleza, características y efectos jurídicos, «pues ello equivaldría a desnaturalizar el fundamento de la negociación colectiva».

Así, concluyó que las partes en la suscripción de la CCT referida restaron la connotación salarial de los rubros cuestionados y, con posterioridad no podían cuestionar la disposición que así lo estableció, a menos que se produjera en el marco de la denuncia de tal estatuto social. Por tales motivos, confirmó la determinación absolutoria del juez de la primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación fue presentado por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala de la Corte, por lo que se procede a resolver. Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 12 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende lo siguiente: Que se CASE la sentencia de fecha 31 de agosto de 2021, en cuanto a que la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyo la PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENICA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor.

Ahora bien, en el evento en que se declare como prospera esta Demanda de Casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarada solidariamente responsable la sociedad comercial REFICAR SAS, y que se condene a las codemandadas a la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art. 99 de la ley 50 de 1990.

Con tal propósito formula dos cargos, los que son replicados por Reficar S. A. y Liberty Seguros S. A. La Sala los abordará de manera conjunta, dado que tiene el mismo objetivo y poseen una estructura argumentativa complementaria. VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del CST; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, 60, 61, 62 y 66A del CPTSS; 174 y 177 del CPC, 1602 del CC, 13, 39, 43 y 53 de la CP.

Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 13 Refiere que el Tribunal se equivocó al interpretar los artículos 127 y 128 del CST y, concluir que la CCT permite cualquier acuerdo de desalarización sobre los beneficios extralegales que en ella se reconocen, con lo cual le otorgó una condición de validez a los pactos de exclusión salarial que no está prevista en las normas denunciadas.

Tras citar el contenido de las disposiciones prenotadas, manifiesta que el análisis diferencial que propone el colegiado frente a los acuerdos convencionales de desalarización, implicaría que el artículo 128 del CST hubiese previsto un parágrafo en el que se contemplara que «no obstante, cuando los pactos de exclusión salarial estén contenidos en convenciones colectivas son plenamente válidos y su discusión solo será posible vía denuncia de la convención», exégesis que desde su óptica, desborda el alcance de la norma mencionada.

Explica que el juez plural también se equivocó al señalar que la discusión sobre los acuerdos de exclusión salarial solo es posible en el marco de la denuncia de la convención, pues esta solo opera sobre conflictos de orden económico, pero no jurídicos de la CCT, como aquí ocurre, al reclamar que los beneficios a los que se les restó incidencia salarial sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales.

Además, esto se pretende de manera individual, con efectos inter partes sin afectar la convención en su sentido erga omnes. Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. RÉPLICA Reficar S. A. se opone a la prosperidad del cargo, para lo cual refiere que adolece de los siguientes errores en la técnica que impiden su prosperidad: i) el ad quem no pudo incurrir en un error interpretativo respecto el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, por la potísima razón que no fue un precepto analizado en la sentencia confutada; ii) las demás disposiciones acusadas «no encajan en la noción de norma sustancial», razón por la que la proposición jurídica es incompleta, y iii) el casacionista no ataca los verdaderos pilares fundamentales del fallo confutado.

Aduce que, en todo caso, la intelección que el Tribunal desplegó de los artículos 127 y 128 del CST, se acompasa con la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia y que, puntualmente, los acuerdos de exclusión salarial celebrados en el marco de una convención colectiva son eficaces y válidos, pues se efectúa conforme la libertad contractual que caracteriza ese tipo de convenios sociales.

Liberty Seguros S. A. también se resiste al éxito de la acusación y, sostiene que el colegiado de instancia no incurrió en los errores jurídicos endilgados, dado que, en su decisión, interpretó los cánones 127 y 128 en armonía con la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia. Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, así: «error de hecho». «Ausencia de valoración probatoria».

Sostiene que, si para el Tribunal era relevante establecer la «proporcionalidad y calidad» de los rubros recibidos por el trabajador, en el marco de la interpretación de los cánones 127 y 128 del CST, debió tener en cuenta los volantes de pago efectuados durante la relación laboral. Describe el contenido de dichos documentos de la siguiente manera: MES CONCEPTO MONTO FEBRERO 2013 SALARIO BASICO $742.902 BONO DE ASISTENCIA $334.309 TOTAL $1.077.211 MES CONCEPTO MONTO MARZO 2013 SALARIO BASICO $2.130.881 BONO DE ASISTENCIA $1.027.397 TOTAL $3.158.278 MES CONCEPTO MONTO ABRIL 2013 SALARIO BASICO $2.327.662 BONO DE ASISTENCIA $1.047.456 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $327.327+29.096 +135.780 TOTAL $3.867.321 MES CONCEPTO MONTO MAYO 2013 SALARIO BASICO $2.327.662 BONO DE ASISTENCIA $1.047.456 INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD $56.550 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $472.799 TOTAL $3.904.467 MES CONCEPTO MONTO SALARIO BASICO $2.327.662 Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 16 JUNIO 2013 BONO DE ASISTENCIA $1.047.456 INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD $230.675 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $193.968 TOTAL $3.799.761 MES CONCEPTO MONTO JULIO 2013 SALARIO BASICO $2.327.662 BONO DE ASISTENCIA $1.047.456 INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD $223.275 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $169.722+135.781 TOTAL $3.903.896 MES CONCEPTO MONTO AGOSTO 2013 SALARIO BASICO $2.327.662 BONO DE ASISTENCIA $872.880 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $121.230 TOTAL $3.321.772 MES CONCEPTO MONTO SEPTIEMBRE 2013 SALARIO BASICO $2.327.662 BONO DE ASISTENCIA $1.047.456 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS N/A TOTAL $3.375.118 ENTRADA EN VIGENCIA DE LA CONVENCION COLECTIVA MES CONCEPTO MONTO OCTUBRE 2013 SALARIO BASICO $2.453.356 BONO DE ASISTENCIA $1.033.482 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $42.306 PRIMA TECNICA CONVENCIONAL $2.064.773 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS N/A TOTAL $5.593.917 MES CONCEPTO MONTO NOVIEMBRE 2013 SALARIO BASICO $2.374.215 BONO DE ASISTENCIA $1.032.784 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $152.177 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $152.809 INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL $771.887 PRIMA TECNICA CONVENCIONAL $1.339.312 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $111.294 TOTAL $5.934.478 MES CONCEPTO MONTO DICIEMBRE 2013 SALARIO BASICO $2.453.356 BONO DE ASISTENCIA $1.083.355 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $208.375 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $70.090 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL $354.047 PRIMA TECNICA CONVENCIONAL $1.641.773 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $138.496 TOTAL $5.949.492 MES CONCEPTO MONTO Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 17 ENERO 2014 SALARIO BASICO $2.459.211 BONO DE ASISTENCIA $1.133.707 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $245.000 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $241.243 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL $1.199.296 PRIMA TECNICA CONVENCIONAL $1.677.880 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS N/A TOTAL $6.956.337 MES CONCEPTO MONTO FEBRERO 2014 SALARIO BASICO $2.438.081 BONO DE ASISTENCIA $1.097.136 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $178.092 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $343.155 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL $1.231.558 PRIMA TECNICA CONVENCIONAL $1.719.175 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS N/A TOTAL $7.007.197 MES CONCEPTO MONTO MARZO 2014 SALARIO BASICO $2.519.350 BONO DE ASISTENCIA $1.097.136 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $243.808 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $112.826 INCENTIVO PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL $569.923 PRIMA TECNICA CONVENCIONAL $1.661.869 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS N/A TOTAL $6.204.912 MES CONCEPTO MONTO ABRIL 2014 SALARIO BASICO $2.438.081 BONO DE ASISTENCIA $1.097.136 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $186.747 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $317.729 INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA $1.604.956 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $1.432.646 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS N/A TOTAL $7.077.295 MES CONCEPTO MONTO MAYO 2014 SALARIO BASICO $2.519.350 BONO DE ASISTENCIA $1.133.707 INCENTIVO HSE CONVENCIONAL $233.433 INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL $5.187 INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA CONVENCIONAL $26.203 PRIMA TECNICA CONVECIONAL $1.719.175 TRABAJO SUPLEMENTARIO Y RECARGOS $142.221 TOTAL $5.779.276 Enseguida, explica que, por ejemplo, para febrero de 2014 su ingreso retributivo del servicio equivalía a Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 18 $2.438.081, y que la suma del salario básico, el bono de asistencia y las horas extras, ascendía a $3.535.217, mientras, la correspondiente a los beneficios discutidos (incentivos convencionales HSE progreso, progreso tubería convencional y la prima técnica convencional), correspondían a un total de $3.471.980.

En tal dirección, argumenta que si el colegiado de instancia al estudiar los factores salariales, hubiese tenido en cuenta los medios de prueba prenotados, habría establecido que no existe «proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial». Aduce que el juez plural también se equivocó al no constatar si los conceptos convencionales cuestionados eran retributivos del servicio, pues en caso afirmativo, la libertad de las partes para pactar su exclusión salarial estaría restringida y carecería de efectos.

Sostiene que, en relación con la prima técnica convencional, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, en proceso con radicación «20150034404», en el que resolvió un asunto de contornos similares al presente, concluyó que dicho rubro estaba provisto de incidencia salarial. Enseguida, presenta un cuadro en el que consigna los valores recibidos por dicho concepto de manera mensual y, sostiene que, si el ad quem hubiera estimado de manera Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 19 acertada los instrumentos probatorios mencionados, habría concluido que ese rubro era constitutivo de salario.

Al finalizar, plantea un «error de derecho por vía indirecta» y afirma que, respecto de la prima técnica convencional el ad quem «dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial», porque dio por demostrado sin estarlo, que «la presencia de la convención colectiva de trabajo implicaba la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la ley», materia sobre la cual no añade argumentos adicionales.

IX. RÉPLICA Reficar S. A. se opone al éxito de la acusación y manifiesta que el medio de convicción al que la censura se refiere, no es más que «una prueba indiciaria», pues la desproporción entre los ingresos periódicos y los desprovistos de incidencia salarial, no es un instrumento que ponga en evidencia que los segundos rubros poseen la misma connotación de los primeros.

Y agrega que, los argumentos que el censor esgrime son hechos nuevos en casación, cuyo análisis se encuentra proscrito en sede extraordinaria. Expresa que, en todo caso, el juez plural en su decisión no estaba conminado al estudio de los volantes de pago, dado Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 20 que las razones jurídicas que esgrimió eran suficientes para negar los reclamos del accionante.

Liberty Seguros S. A. también se resiste a la prosperidad de la acusación y para el efecto, refiere que el casacionista no indicó el error estimativo en que pudo incurrir el Tribunal, lo que impide la prosperidad del embate. Enseguida, reitera lo expuesto al contestar el escrito inaugural, en especial, que entre las demandadas no existe responsabilidad solidaria y que, con todo, la póliza que suscribió con Reficar S. A. no cobija pretensiones como las formuladas por el demandante.

X. CONSIDERACIONES Lo primero que debe aclararse es que, no le asiste razón a las replicantes en las glosas que formulan respecto del primer cargo dirigido por la vía del puro derecho. Esto, debido a que el recurrente formula de manera adecuada la proposición jurídica y, la argumentación es suficiente, en tanto cuestiona del juez de las apelaciones que concluyera que los pactos de desalarización eran válidos, en contravía del contenido de las normas que denuncia. Ahora, tal como lo indican las opositoras, el cargo segundo encausado por la senda de los hechos no es un modelo, pues el casacionista omite mencionar de manera expresa cuáles pudieron ser los errores apreciativos del colegiado de instancia y, además entremezcla argumentos Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 21 jurídicos y probatorios; sin embargo, tales dislates son superables en la medida que del desarrollo del cargo se infiere que se le endilga a dicho juzgador no tener por establecido aun cuando lo estaba, que los rubros que alega tenían connotación salarial, y que ello se derivó de la falta de valoración de los volantes de pago.

En consecuencia, la acusación cumple con las exigencias de forma a efectos del recurso extraordinario. Al respecto, la Sala debe recordar que el recurso extraordinario de casación no puede emerger como un rito a la forma; en determinados casos, como en el presente, puede flexibilizarse en aras de dar prelación al derecho sustancial. Precisamente, en un asunto de contornos similares, en el que se presentó la demanda de casación en términos semejantes, la Corte obró de esa manera superando todos los dislates técnicos de las acusaciones, para en su lugar, abordar el estudio de fondo del caso.

Así, en el fallo CSJ SL705-2024 se anotó: Sea lo primero indicar, que no le asiste razón a las opositoras en lo relacionado con los reparos de orden técnico que le endilgan a la demanda con la cual se sustenta el recurso extraordinario de casación, en tanto que con una mínima flexibilización en el análisis del escrito, debe concluirse que cumple con las exigencias de forma previstas para esos efectos; ello por cuanto, aunque, en el primer cargo, se acusa la sentencia de segundo grado de interpretación errónea del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, de la sustentación del ataque se deriva claramente que el reproche jurídico imputado, consistente en la inaplicación de dicho precepto, así como, de los artículos 22, 24, 37, 39, 64, 65, 104,108 y 374 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual, a su juicio, desencadenó en la errónea interpretación de los artículos 127 y 128 ibidem.

Igual conclusión se extrae de la crítica esbozada en relación con el segundo cargo propuesto por la censura, en tanto evidencia la Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 22 Sala, de un primer examen de la demanda de casación, que el recurrente lo enfila por la vía indirecta, cumpliendo a cabalidad con la carga de hacer mención de las pruebas que estimó no valoradas, así como la identificación del error de hecho que le imputa al sentenciador de segundo grado; sin que, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, luzca manifiesto desconocimiento de técnica que impida el estudio de la misma.

Dicho lo anterior, se recalca que, los cargos presentados por la censura están enfocados a atacar la legalidad de las cláusulas de desalarización sobre los beneficios extralegales concedidos en la Convención Colectiva de Trabajo y en defender la naturaleza salarial del bono de asistencia cancelado al demandante, aspectos que, dada su inescindibilidad, la Corte los estudiará en conjunto.

Dado el precedente memorado, esta Sala siguiendo las pautas allí vertidas, las que de conformidad con la Ley 1781- 2016, han de acatarse y por ende, se pasará al estudio de fondo de los cargos. Dicho lo anterior, debe memorarse que el Tribunal concluyó que la bonificación por asistencia no tenía connotación salarial, pues su reconocimiento estaba condicionado, por una parte, al cumplimiento del cronograma del equipo de trabajo que cambiaba por factores tales como, la puntualidad, la falta de asistencia o el retiro injustificado, y, por otra, a disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE).

En tal dirección, sentenció que la generación de dicho rubro no dependía del despliegue de la fuerza de trabajo del actor. Desde otra arista, expresó que resultaba válido en el marco de la negociación colectiva, que se hubiese pactado Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 23 que los beneficios extralegales de prima técnica, incentivo de progreso, incentivo progreso tubería e incentivo HSE no tendrían incidencia salarial, en tanto ello se ajustaba a lo dispuesto en el artículo 128 del CST en sintonía con la jurisprudencia de esta Sala.

Inconforme con la anterior determinación, el accionante interpone recurso extraordinario de casación y, en el cargo formulado por la senda del puro derecho, manifiesta que el colegiado de instancia le dio a la CCT un alcance del que carece, en contravía de lo estatuido en los cánones 127 y 128 del CST, pues un pago no puede ser salario para unos efectos y a la vez estar desprovisto de tal incidencia para otros; aunado a que, ese tipo de instrumentos sociales no se derivan de conflictos económicos sino jurídicos, por lo que era dable plantear el asunto mediante un proceso ordinario laboral.

Y desde la senda fáctica refiere que el Tribunal no advirtió que las pruebas acusadas evidencian que los rubros debatidos eran salario, pues retribuían el servicio de manera directa, además eran habituales y periódicos. En suma, es evidente que el casacionista en ambos cargos ataca las conclusiones del juez plural, según la cuales las cláusulas de desalarización sobre los beneficios concedidos en la CCT eran legales, al igual que la ausencia de connotación salarial del bono de asistencia, aspectos que serán abordados de manera conjunta.

Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 24 De esa manera, el problema jurídico que convoca a la Corte, se contrae a establecer si el Tribunal erró desde las vías fáctica y jurídica, cuando concluyó que las cláusulas de la CCT que restaban incidencia salarial a la prima técnica, a la bonificación de asistencia, el incentivo HSE, el incentivo de progreso y el incentivo de progreso de tubería, eran válidas y eficaces.

Pues bien, en relación con la bonificación de asistencia, resulta pertinente recordar la sentencia CSJ SL705-2024 donde reiteró lo expuesto en la CSJ SL1993-2019 de la siguiente manera: Se precisó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o que acredite que el mismo no retribuye directamente el servicio teniendo en cuenta su función, de suerte que, se destaca, la naturaleza remuneratoria de dicha suma no emana de la ley, sino de los elementos fácticos que permitan dilucidar como se consagró y si en realidad, retribuye o no el servicio prestado.

Es así como se impone al juzgador la realización de un análisis exhaustivo y riguroso para desentrañar la real vocación del emolumento cuya incidencia salarial se depreca, estudio que echo (sic) de menos el Tribunal, quien, lejos de efectuar razonamiento de fondo acerca del verdadero alcance de la bonificación de asistencia acordada entre las partes, se limitó a desestimar su carácter salarial, por encontrar que fue pagada como consecuencia del cumplimiento básico de ciertos presupuestos, con el objetivo de contrarrestar el ausentismo del puesto de trabajo y fortalecer el alcance de los estándares de producción, tal y como fue formal y genéricamente consignado en el acuerdo convencional.

De igual modo, en la providencia CSJ SL12220-2017, se subrayó que la doctrina de esta Sala ha sido prolífica al sostener que, en aras de descartar la incidencia salarial de Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 25 un pago debe soportarse en prueba contundente de que no retribuye el servicio. Puntualmente, allí se anotó: Más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico del que proceda un estipendio, la posibilidad de descartar su naturaleza salarial, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez del trabajo no se agota en la auscultación del acuerdo de exclusión salarial vertido en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión. Así, al constatar la manera en que se acordó el reconocimiento de los estipendios discutidos en sede extraordinaria, tanto en la convención colectiva de trabajo como en el contrato de trabajo, se advierte lo siguiente: i) Bonificación de asistencia: i) Aporte del empleado al cumplimiento del cronograma (puntualidad, asistencia y permanencia en el puesto). % Bonificación Condición 100% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ningún evento de falta de puntualidad, o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado 70% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes solo un (1) evento de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado 40% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes dos (2) eventos de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado 0% de la Bonificación Haberse presentado durante el mes tres (3) o más eventos de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado ii) Desempeño individual y de su equipo de trabajo respecto a la higiene, salud y medio ambiente. % Bonificación Condición 100% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ningún ninguna fatalidad ni haber recibido el trabajador ninguna observación de no conformidad atribuibles a él 70% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ningún ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo una (1) observación de no conformidad atribuibles a él Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 26 40% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes ningún ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo dos (2) observaciones de no conformidad atribuibles a él 0% de la Bonificación No haberse presentado durante el mes una (1) fatalidad y haber recibido el trabajador dos (2) observaciones de no conformidad atribuibles a él Esta bonificación de causarse será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria.

En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicio - aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero". ii) Incentivo de progreso: Todos los trabajadores destinatarios de esta política recibirán un incentivo de progreso el cual será medido semanalmente y su pago se hará mensual, de acuerdo con los montos, contenidos en el Anexo cuatro (4) del presente documento.

La medición del progreso, que consultará el avance global en la ejecución del proyecto o de los contratos suscritos-con empresas contratistas y/o subcontratistas para, el proyecto, se realizará de acuerdo con las condiciones propias del alcance ejecutado, según se establezca en los términos de referencia para cada une de los contratos. Este incentivo no tiene naturaleza salarial para todos sus efectos Parágrafo transitorio.

En los contratos que a la fecha de expedición de esta actualización se encuentren en ejecución, el administrador del contrato de manera conjunta con el representante legal de la empresa contratista definirá la manera en que se haga la reducción de este incentivo. Para los subcontratos en ejecución Reficar definirá las condiciones que aplicaran para realizar la medición de este incentivo. iii) Incentivo HSE: Todos los trabajadores destinatarios de esta política recibirán un incentivo de HSE, equivalente al diez (10%) por ciento del salario básico mensual, el cual será medido semanalmente y su pago será mensual, de acuerdo con los valores establecidos en el anexo seis (6) del presente documento.

Para recibir este incentivo, será necesario cumplir la siguiente condición: El frente de trabajo evaluado no podrá haber tenido incidentes registrables ni fatalidades durante la semana. Se entiende como frente de trabajo, el asignado por el supervisor o jefe inmediato y que tiene Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 27 por objeto la ejecución de un entregable colectivo (bien o servicio).

Este incentivo, dada sus características, no tiene naturaleza salarial para todos sus efectos. iv) BENEFICIOS EXTRALEGALES. Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que reconociere La Empresa, si el Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, (sic) pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte, que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral.

Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. Finalmente, en el anexo técnico I de la CCT se pactó la concesión de una prima técnica sin incidencia salarial en favor de los tuberos en sumas variables en razón de los niveles del cargo (5, 6 y 7).

Ahora, al revisar los volantes de pago de folios 40 al 61, acusados por no haberse estimado, se aprecia que al convocante le fueron reconocidos habitual y constante, durante la vigencia del contrato, en sumas variables, el bono de asistencia, los incentivos relacionados y la prima técnica; de ahí que, así el colegiado de instancia los hubiera valorado, ello resultaba inane de cara a establecer la incidencia salarial Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 28 de los rubros discutidos.

En lo que sí erró juez plural, fue en el entendimiento que impartió al artículo 127 del CST. En efecto, esta norma estatuye que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio; precepto a partir del cual se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes al sistema integral de seguridad social; de ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo.

Al respecto, en el fallo CSJ SL5159-2018, se fijaron los criterios para definir el salario así: 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;

(iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 29 de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. En tal contexto, la Sala advierte que, de acuerdo con los volantes de pago referidos en líneas anteriores, la bonificación de asistencia le fue pagada al convocante de manera mensual a lo largo de la relación laboral y en sumas variables cada periodo; de ahí que deba presumirse su connotación salarial.

En efecto, la Sala al resolver un asunto de contornos similares al presente en la sentencia CSJ SL986-2021 llegó a la misma conclusión cuando anotó: Debe presumirse como constitutiva de salario, en tanto, cumpliendo los criterios previamente reseñados, era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a causa distinta a la contraprestación del servicio personal y, que, por ende, carecía de virtualidad remuneratoria, sin que dicho presupuesto se haya verificado al interior del proceso.

En esa dirección, vale recordar que, si bien es prolífica la jurisprudencia de esta Sala en cuanto a que la habitualidad en el pago de alguna prestación no constituye por sí misma factor determinante para establecer su carácter salarial, «ello no releva al empleador de probar que las consignaciones constantes que efectuó en favor de su trabajador tienen causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio» (CSJ SL705-2024).

Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 30 De acuerdo con lo dicho, pese a que en este proceso no se discute que, en la liquidación final de prestaciones, el bono de asistencia, los incentivos de progreso convencional, progreso tubería, la prima técnica y HSE -todos de carácter convencional- se enlistaron como estipendios que el convocante devengó, ello resulta insuficiente de cara al objeto de este juicio, pues lo discutido es la incidencia salarial de los mismos, frente a los cuales CBI no probó que tenían una finalidad diferente a la de retribuir el servicio.

En efecto, la forma en que quedó estipulada la concesión del bono de asistencia en el contrato de trabajo, conduce a la conclusión de que, para su reconocimiento se exigía la prestación personal del servicio, pues dependía «del aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo» y, adicionalmente al «desempeño del Empleado» y su equipo de trabajo en observancia de las disposiciones de HSE, exigencias cuyo acatamiento implicaban necesariamente el desarrollo de actividades propias de las labores contratadas, o lo que es lo mismo, la prestación personal del servicio, valga la redundancia. Por lo visto, el Tribunal se equivocó al sostener que el bono de asistencia no constituía salario y que, por lo tanto, una cláusula de exclusión salarial sobre el mismo era válida, desafuero que implicó una hermenéutica desatinada de los artículos 127 y 128 del CST.

Ahora, en lo que respecta a los incentivos de progreso, progreso tubería, incentivo HSE y prima técnica Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 31 convencional, el Tribunal indicó, por un lado, que eran pagos que por voluntad de las partes podían ser desalarizados, tal como se estipuló en la convención colectiva de trabajo y, por otro, que en ese sentido las partes podían establecer válidamente que no fueran incluidos para efectos de liquidar determinados rubros, pues así lo permitía el artículo 128 del CST.

Lo primera es una conclusión fáctica que no merece reparo, dado que dicha conclusión es la que se extrae del análisis de la CCT; sin embargo, la segunda de las inferencias condujo al ad quem a sostener equivocadamente que esos estipendios sí poseían naturaleza salarial para el cómputo de unas prestaciones, pero que, a la vez, podían también ser omitidos válidamente para la liquidación de otros créditos laborales, entendimiento jurídico errado, tal como pasa a verse.

En la sentencia CSJ SL5146-2020, esta corporación explicó las reglas para establecer la connotación salarial de un pago a la luz de los artículos 127 y 128 del CST así: […] 1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277).

Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto.

Sobre este particular, en la sentencia CSJ SL5159-2018 la Corporación expresó: Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 32 El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio. Así, el salario es la ventaja patrimonial que se recibe como contrapartida del trabajo subordinado o, dicho de otro modo, es la prestación básica correlativa al servicio prestado u ofrecido.

En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia. Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y ss.

CST). Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto. A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo. 2.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario «las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador», así como «lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones».

Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;

(ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3.

En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 33 constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4.

Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5.

Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad.

En dicha decisión, se señaló: El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad». La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220- 2017).

Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 34 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.

Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario.

Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva, no es salario por decisión de las partes. 6.

La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018) Ahora, es verdad que el colegiado de instancia en su decisión evidenció los mismos lineamientos; pero lo que sucedió fue que de los mismos concluyó que el convenio contenido en la CCT, de manera válida habilitaba a las partes para excluir determinados pagos, como los debatidos, de la base para liquidar algunas prestaciones sociales, sin que con ello se desconociera su naturaleza salarial.

Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 35 Esta Sala en el fallo CSJ SL705-2024 en la que se analizó el mismo texto convencional, puso de manifiesto que dicha «interpretación que es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador».

Y, en la misma providencia memoró lo dicho en la CSJ SL5146-2020 donde se resaltó lo siguiente: […] las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».

Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

(Se destaca en esta oportunidad). Así, en los términos de la jurisprudencia de esta Sala en relación con los artículos 127 y 128 del CST, no «cabe la diferenciación que elaboró el juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se convenga un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 36 las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto» (CSJ SL705-2024).

Lo anterior, sobre todo porque más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico que se emplee, la posibilidad de descartar la naturaleza salarial de un pago debe fundarse en evidencia concreta de que, en la práctica, este no se dirige a retribuir el servicio prestado (CSJ SL12220-2017), en tanto la función del juez del trabajo «no se agota en la auscultación del acuerdo de exclusión salarial vertido en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión» (CSJ SL705-2024).

En tal medida, si determinado rubro laboral es salario, lo es para todos sus efectos y no como lo concluyó el ad quem; pues se insiste, un pago no puede ser salario y serlo a la vez. Al respecto, en sentencia CSJ SL705-2024, se precisó lo siguiente: Ahora, la Sala entiende que técnicamente sí existe una diferencia entre el salario ordinario o básico, que se identifica con la retribución ordinaria, directa y habitual, y el salario expresado en su connotación natural, que comprende, este último, todos los factores y elementos que contempla el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

Igualmente, es verdad que cuando las partes crean algún beneficio extralegal tienen la potestad de determinar su estructura, causación, periodo y forma de pago, dentro de lo cual pueden determinar que se liquide con el salario ordinario y no con el salario global o promedio, pues con ello no se desconoce algún derecho mínimo e irrenunciable del trabajador.

Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 37 Sin embargo, para la Corte, no es posible que en ejercicio de esta diferenciación conceptual, y teniendo como fundamento la interpretación del Tribunal, las partes disgreguen la remuneración ordinaria del trabajador, de manera artificial, para que el salario básico termine disminuido y, que, tras ello, algunas acreencias legales mínimas, que deben servirse de ese referente, terminen también menguadas, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

Es decir, los pactos de exclusión salarial no pueden instrumentalizarse para desagregar el salario básico y, por esa vía, reducirlo, eliminando de esa condición ciertos pagos que, por su naturaleza la tienen. En tal panorama, se advierte que en este caso se emplearon pactos contractuales y convencionales para restarle incidencia salarial a pagos que sí tenían esa connotación, pues en dichos instrumentos se acordó el reconocimiento de la prima técnica, los incentivos de progreso, progreso tubería y HSE «de forma tal que representaba en realidad una forma de salario variable, pero regular, y que, por ello, debía formar parte del salario ordinario y del salario completo, con todas sus connotaciones y efectos en la liquidación de las demás acreencias» (CSJ SL705-2024).

En otras palabras, pero con la misma lógica: bajo ningún escenario, las partes podían convenir que dichas acreencias laborales carecían de incidencia salarial, cuando en la realidad sí poseían esa condición. Lo contrario, implicaría avalar que, a través de instrumentos tales como, las convenciones colectivas de trabajo y los contratos laborales, «se [pudiera] desagregar el salario ordinario, en perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, como la remuneración completa del trabajo suplementario y de su tiempo de descanso durante las Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 38 vacaciones, que tienen legalmente definido un tiempo y forma de determinación de la remuneración» (CSJ SL705-2024).

Por lo visto, el Tribunal incurrió en los desafueros endilgados, pues concluyó que el pacto de las partes no desconocía derechos mínimos del trabajador, cuando la cláusula convencional analizada impactó el pago completo de los recargos por trabajo suplementario y de la retribución durante las vacaciones disfrutadas, establecidos legalmente.

En consecuencia, los cargos son fundados y dan lugar a la casación de la sentencia recurrida, en cuanto consideró legítimo y legalmente válido el pacto de desalarización respecto de los conceptos pagados al trabajador por bonificación de asistencia, el incentivo de progreso, el incentivo de progreso tubería, la prima técnica y el incentivo HSE y, en consecuencia, retirarlos de la base para la liquidación salarial y prestacional.

Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En lo que interesa, el a quo en su decisión empezó señalando que en el asunto no se demostró que los pactos de exclusión salarial cuestionados fueran ineficaces. Dijo ello, pues advirtió que, respecto cada estipendio analizado se Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 39 acordó su finalidad, lo que permitía descartar su connotación salarial.

Puntualizó, en cuanto a los rubros pactados en el anexo 2 del contrato de trabajo, que los gastos de transferencia bancaria tenían la finalidad de atenuar el impacto económico en las finanzas del convocante por contar con una entidad crediticia de otro país, mientras, los auxilios de alimentación y lavandería estaban destinados a cubrir gastos en la ciudad de Cartagena, en tanto el actor residía en una ciudad distinta.

En lo relativo a la Bonificación de asistencia y HSE, convenidos en la cláusula cuarta del contrato laboral, manifestó que se causaba en proporción al servicio desempeñado de acuerdo con horas de productividad «siendo un beneficio extralegal». Al respecto, manifestó que CBI asumió la carga demostrar que incluyó ese estipendio en la base para la liquidación de prestaciones sociales que le correspondía « y como el demandante no reformó la demanda el juzgado solo se limita a analizar lo pedido».

Y enseguida aclaró: No se encuentran acreditados los elementos facticos que acrediten de manera suficiente una directa y estricta conexión entre la prestación del servicio y los pagos recibidos por bonificación para efectos de declarar que son esos emolumentos que hacen parte de las prestaciones sociales, por lo que no ve necesario declarar esto ultra y extra petita, teniendo en cuenta que ya le fueron pagados al trabajador, pues sí se tuvieron en cuenta para liquidar las prestaciones exigidas.

Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 40 Señaló que, lo anterior quedaba en evidencia tras la revisión de las nóminas de marzo de 2013 «que se liquidaron 28 días de salario y 30 días de bonificación, pago de días en donde no hubo la prestación personal del servicio» y de agosto del mismo año «donde se pagaron 30 días de salario y 25 de bonificación dejándose evidenciado que el pago de la bonificación no solo es determinante la prestación efectiva del servicio».

Y agregó que, en todo caso, no se acreditó la relación entre el reconocimiento de la prestación mencionada, con la prestación del servicio. En lo que respecta a los beneficios extralegales pactados, indicó que no había mérito para declarar la ineficacia del pacto de exclusión salarial, dado que «se resaltó que el instrumento colectivo del que se solicita la ineficacia fue fruto de una negociación colectiva entre CBI y la Unión Sindical Obrera, acuerdo que no fue cuestionado en su momento y del cual el demandante fue beneficiario sin que se presentara oposición hasta la presentación de la demanda».

Inconforme con tal determinación, el actor formuló recurso de apelación. Con tal objeto, manifestó que, en lo atinente a la prima técnica, el representante legal de la demandada confesó que su causación dependía de la prestación del servicio y que, la demandada tenía la carga de demostrar cuál era la verdadera finalidad de ese pago. Frente a los demás incentivos (progreso, productividad y tubería), refirió que de los volantes de pago se desprendía que había una relación directa entre el monto de dichos Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 41 rubros con las horas trabajadas y que, en consecuencia, remuneraban el servicio; que lo mismo sucedía frente a la bonificación por asistencia, en tanto dependía del desempeño de las tareas contratadas dentro de la jornada laboral.

Y en cuanto a la prima técnica convencional, invitó a la verificación de la forma en que se liquidaba y, que de dicho ejercicio podía concluirse que coincidía con «las faltas o no asistencias que tiene el trabajador». Al efecto, bastan las consideraciones expuestas en sede de casación en cuanto a que el bono de asistencia retribuye directamente el servicio del trabajador, y que, no resultan válidas las cláusulas de exclusión salarial del incentivo de progreso, prima técnica convencional, incentivo de progreso de tubería e incentivo HSE y, por ende, constituían salario.

En tal dirección, al constatar los desprendibles de pago allegados a folios 40 al 61 del cuaderno principal, dan cuenta de que esos estipendios fueron sufragados al demandante desde octubre de 2013 a junio de 2014, en cantidades variables mes a mes así: AÑO MES PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL INCENTIVO PROGRESO DE TUBERÍA CONVENCIONAL INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD BONO DE ASISTENCIA INCENTIVO HSE Febrero - - - - $1.047.456 Marzo - - - - $1.047.456 Abril - - - $ 56.550 $1.047.456 Mayo - - - $ 220.675 $1.047.456 Junio - - - $ 223.275 $1.047.456 Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 42 Julio - - - - $1.047.456 Agosto - - - - $1.047.456 Septiembre - - - - $1.068.397 2013 Octubre $ 2.064.733 - - - $1.068.397 $42.306 Noviembre $ 1.339.312 $ 152.809 $ 771.887 - $1.068.397 $152.177 Diciembre $ 1.641.773 $ 70.090 $ 354.047 - $1.068.397 $208.375 2014 Enero $ 1.677.880 $ 241.243 $ 1.199.296 - $1.097.136 $245.000 Febrero $ 1.719.175 $ 343.155 $ 1.231.558 - $1.097.136 $178.092 Marzo $ 1.661.869 $ 112.826 $ 569.923 - $1.097.136 $243.808 Abril $ 1.432.646 $ 317.729 $ 1.604.956 - $1.097.136 $186.747 Mayo $ 1.719.175 5.187 26.203 - $1.097.136 $233.433 junio $1,031,505 $ 282.195 $ 1.425.463 $1.097.136 $208.375 Como ya se dijo al resolver el recurso de casación, la carga de probar el origen y destinación de dichos rubros era del resorte del empleador; es decir, que su pago no provenía de la prestación del servicio o que no estaban dirigidos a enriquecer el patrimonio del trabajador (CSJ SL986-2021), carga probatoria que no asumió, con lo que se reafirma su carácter salarial y, por ende, se tendrán en cuenta para la base de reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones de Narsiso Díaz Díaz.

Siendo así, efectuadas las operaciones aritméticas, confrontadas con la liquidación final de derechos sociales y los pagos realizados al demandante en vigencia del contrato de trabajo (f.° 40 al 62 cuad. ppal.), calculadas con un salario promedio mensual para el año 2013 $4.261.790 y, 2014 $6.962.798, en el que se incluyeron, además del salario básico, el bono de asistencia y las horas extras, los pagos convencionales cuya incidencia salarial se reclama.

Determinado así el salario promedio anual, procede la Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 43 Sala a efectuar la reliquidación de las acreencias laborales reclamadas, obteniendo los siguientes resultados: 1. Auxilio de Cesantía: VALOR RELIQUIDADO SUMA PAGADA DIFERENCIA CESANTÍA AÑO 2013 $ 3.932.087,69 $ 3.668.788,00 $ 263.299,69 CESANTÍA AÑO 2014 $ 3.249.305,95 $ 1.946.916,00 $ 1.302.389,95 TOTAL $ 1.565.689,64 2.

Intereses a la cesantía: VALOR RELIQUIDADO SUMA PAGADA DIFERENCIA INTERESES A LA CESANTÍA AÑO 2013 $ 407.626,42 $ 25.535 $ 382.091,42 INTERESES A LA CESANTÍA AÑO 2014 $ 181.961,13 $ 92.331 $ 89.630,13 TOTAL $ 471.721,56 3. Prima de servicios: VALOR RELIQUIDADO SUMA PAGADA DIFERENCIA PRIMA DE SERVICIOS AÑO 2013 $ 3.932.088 $ 3.527.109 $ 404.979 PRIMA DE SERVICIOS AÑO 2014 $ 3.249.306 $ 1.776.004 $ 1.473.302 TOTAL $ 1.369.678 Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 44 4.

Vacaciones: VALOR RELIQUIDADO SUMA PAGADA DIFERENCIA VACACIONES CAUSADAS DEL 21-02- 2013 AL 21- 02-2014 $ 1.966.044 - $ 1.966.044 VACACIONES CAUSADAS DEL 22-02- 2014 AL 18- 06-2014 $ 1.624.653 $ 579.538 $ 1.045.115 TOTAL $ 3.011.159 Así mismo, la empleadora deberá pagar las diferencias por aportes a seguridad social en pensiones durante toda la vigencia del contrato de trabajo, con soporte en el salario realmente percibido por el actor según se estableció en líneas anteriores, las que deberán cancelarse a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones Skandia S. A., antes Old Mutual, a la que se encontraba afiliado al momento de la terminación del contrato (f.° 61 cuad. ppal.).

En lo relativo a la excepción de prescripción, se advierte que el vínculo laboral que ató a las partes culminó el 18 de junio de 2014; el 15 de abril de 2016 el convocante formuló reclamación ante Reficar S. A.y presentó el escrito inaugural 24 de junio de 2016, por lo que, conforme los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, ninguna de las acreencias laborales Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 45 se afectó por aquel fenómeno extintivo.

Puntualmente, en relación a las cesantías, no se afectaron por el fenómeno prescriptivo, pues la demanda se presentó dentro de los tres años siguientes a la terminación del contrato de trabajo que tuvo lugar el 18 de junio de 2014, y su exigibilidad se produjo en esta última data, de manera que dentro de la liquidación deben incluirse las consolidadas en toda la relación laboral.

Algo semejante ocurrió con las primas de servicios, esto es, que no prescribieron. Así, resulta pertinente remitirse al contenido del precepto 306 del CST que estatuye: El empleador está obligado a pagar a su empleado o empleados, la prestación social denominada prima de servicios que corresponderá a 30 días de salario por año, el cual se reconocerá en dos pagos, así: la mitad máximo el 30 de junio y la otra mitad a más tardar los primeros veinte días de diciembre.

Su reconocimiento se hará por todo el semestre trabajado o proporcionalmente al tiempo trabajado. Del contenido de la norma citada, se infiere que la prima de servicios se divide en dos pagos semestrales: el primero se realiza a 30 de junio y, el segundo, dentro de los primeros 20 días de diciembre, pero se liquida al día 31, es decir, se computa el semestre completo de 180 días, aspectos relevantes de cara al fenómeno extintivo analizado.

En efecto, en este asunto la primera prima causada dentro de la relación laboral se hizo exigible el 30 de junio de 2013, y como la demanda se presentó el 24 de junio de 2016, Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 46 no alcanzó a cobijarse por la prescripción, como tampoco lo hicieron las consolidadas en adelante. Y en relación con las vacaciones, al no existir regulación especial, la prescripción se rige por la regla general de 3 años, contados a partir de la exigibilidad de este derecho; sin embargo, conforme al artículo 187 del CST, una vez causadas, corre un periodo de gracia de un año durante el cual el empleador debe señalar su época de disfrute «de oficio o a petición del trabajador».

Esto quiere decir que, al finalizar dicho lapso, el derecho es exigible y a partir del mismo se contabiliza el término de prescripción trienal estatuido en el artículo 488 del mismo estatuto sustancial (CSJ SL467- 2019). Así, en el sub lite no se discute que el trabajador ingresó a laborar del 21 de febrero de 2013 al 18 de junio de 2014, y la demanda la formuló el 24 de junio de 2016, de modo que tal fenómeno no operó frente a los periodos de vacaciones causados en favor del convocante.

En lo que respecta a la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST, resulta importante recordar que la jurisprudencia de esta Sala ha sido prolífica al sostener que su imposición no es automática, y para ello el juzgador debe valorar la conducta del deudor para determinar si encuadró en los parámetros de la buena fe y ajeno a cualquier intención de defraudar al trabajador, situación que conduciría a su exoneración (CSJ SL8216-2016;

CSJ Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 47 SL6621-2017 y CSJ SL4311-2022). Al respeto, la Sala al abordar un asunto en el que, como en este, se reconoció connotación salarial a unos rubros, concluyó: En lo que tiene que ver con la indemnización por mora, que reclama la parte demandante en su recurso de apelación, para la Corte la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado.

En efecto, a pesar de que esta Sala de la Corte ha negado la buena fe de empresas que acuden a los pactos previstos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo con el ánimo de desdibujar el carácter salarial de pagos que por esencia lo tienen, en este caso no se advierte un ánimo defraudatorio de la demandada, sino tan solo el seguimiento de una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena S. A., y que la Sala encontró errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario.

Nótese que la intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales, que para la Sala provino de una confusión conceptual que, en todo caso, no entraña mala fe ni, se repite, algún ánimo defraudatorio (CSJ).

Lo expuesto, además de reflejarse sobre la indemnización analizada, también lo hace sobre la estatuida en el artículo 99 Ley 50 de 1990 y, de ello, emerge la improcedencia de ambas; de ahí que, en su lugar, se imponga condena por indexación que deberá calcularse de conformidad con la siguiente fórmula al momento de su pago: VA = VH x IPC Final __________ IPC Inicial Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 48 Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago.

IPC Inicial= Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados. De otra parte, en lo que hace a la responsabilidad solidaria que se reclama por el demandante frente a Reficar, también resulta importante memorar que esta Corte adoctrinó que el dueño o beneficiario de la obra puede exonerarse de aquélla, cuando quiera que demuestre que la labor contratada y ejecutada por el trabajador es ajena a las actividades normales de su empresa o al giro ordinario de su negocio.

Precisamente, en el fallo SL7459-2017, se anotó: […] la interpretación del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo pasa por considerar que de acuerdo con su redacción, la responsabilidad solidaria del beneficiario o dueño de la obra es la regla general, y sólo “a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio”, desaparece la obligación de salir a responder por salarios, prestaciones, e indemnizaciones del contratista, lo que de contera, comporta que la carga de probar la excepción gravita sobre quien la alega.

Así debe ser, además, porque esa exclusión de responsabilidad, basada en el carácter del beneficiario o dueño de la obra, conllevaría una discriminación negativa desfavorable al trabajador, sujeto contractual al que le resulta indiferente ese aspecto, toda vez que, en cualquier caso, el espíritu de la norma es proveer por una mayor protección a los derechos que se generan de la relación de trabajo (CJS SL, 26 oct. 2010, rad. 35392, reiterada en la CSJ SL7459-2017).

Entonces, a quien se le imputa responsabilidad solidaria bajo la regla del artículo 34 del CST, tiene la carga de demostrar las circunstancias que le permitirían liberarse de la misma. Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 49 En tal dirección, al revisar el certificado de existencia y representación legal de Reficar, se aprecia que su objeto social es del siguiente tenor: […] la construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos, la distribución y comercialización de esos productos refinados en Colombia y en el exterior, la comercialización, mezcla, importación y exportación de coque de petróleo, la mezcla de componentes para la producción de hidrocarburos con destino o Colombia (sic) y el exterior, la distribución de hidrocarburos, petróleo crudo y gas, y de productos refinados derivados de hidrocarburos, alcoholes carburantes y biocombustibles, su importación y/o exportación, y cualquier otra actividad complementaria o conexa, incluyendo la producción de materias primas, la comercialización y distribución de estas materias primas, la generación de energía y vapor y su correspondiente venta, la inversión en otras sociedades que tengan por objeto el desarrollo de las mismas actividades, complementarias o conexas en Colombia o en el exterior, así como la celebración de contratos y la creación, emisión y comercialización de títulos por los cuales se enajenen producciones futuras de los bienes anteriormente mencionados, prestar a terceros servicios de logística, transporte, manipulación, distribución de productos (…).

Ahora bien, es un hecho indiscutido que las tareas desarrolladas por NARSISO Díaz Díaz fueron las de Tubero A, servicios a su vez subcontratados por CBI Colombiana S. A. quien, dentro de su objeto social, tiene entre otros, el de «b) La producción, a través de varios tipos de tecnologías, de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas» y, «i) La ingeniería, diseño, ensamblaje y construcción de infraestructura para la distribución de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas».

Tales aspectos ponen en evidencia que, las actividades ejecutadas por el actor en favor de CBI para la ampliación de la Refinería de Cartagena S. A. S., no eran ajenas o extrañas al giro ordinario de los negocios de esta última, pues buscaba Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 50 satisfacer una necesidad propia y fundamental para el desarrollo de su objeto social.

Además, no puede pasarse por alto la existencia de la póliza de seguros EX000898 expedida por Confianza S. A., donde figura como tomador CBI Colombiana S. A. y, beneficiaria o asegurada, Reficar, con vigencia del 15 de junio de 2010 y el 31 de enero de 2017, cuyo amparo por parte de aquella aseguradora era de un 80.70% y, por Liberty Seguros S. A. en un 19.30%.

El objeto del aseguramiento fue el siguiente: AMPARAR EL PAGO DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN EL CONTRATO RELACIONADO CON EJECUTAR EL DISEÑO, INGENIERÍA, PROCURA, CONSTRUCCIÓN E INSTALACIÓN, OBTENER LA TERMINACIÓN MECÁNICA DE TODAS LAS UNIDADES, SOPORTAR LA PUESTA EN SERVICIO Y PRUEBA DE LAS MISMAS Y OBTENER LAS GARANTÍAS DE DESEMPEÑO SEGÚN EL CONTRATO SUSCRITO ENTRE LA REFINERÍA DE CARTAGENA Y CBI COLOMBIA (sic).

Y como amparos se incluyeron: AMPAROS VIGENCIA DESDE-HASTA VALOR ASEGURADO ANTERIOR EN DÓLARES VALOR ASEGURADO NUEVO EN DÓLARES VALOR PRIMA EN DÓLARES INCUMPLIMIENTO CONTRATO 15-06-2010/28- 02-2014 1,000,000.00 29,676,91 PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES 15-06-2010/31- 01-2017 76,800,000.00 2,548,076,71 Así, como el vigor de la póliza cubrió el tiempo en que Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 51 se desarrolló la relación laboral de Díaz Díaz (21 de febrero de 2013 al 18 de junio de 2014), las compañías aseguradoras llamadas en garantía deberán asumir el pago de las condenas atrás impuestas, de las que además Reficar S. A. es solidariamente responsable, así: Confianza S. A. hasta el 80.70%, y Liberty Seguros S. A. hasta un 19.30%.

Por lo visto, la sentencia de primer grado se revocará en su integridad, y en su lugar, se condenará a CBI Colombiana S. A. y solidariamente a la Refinería de Cartagena S. A. S., en los términos expuestos, aunado a que se declararán no probadas las excepciones propuestas. Sin costas en la azada, dado que no se causaron; las de primera instancia a cargo de las demandadas.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NARSISO RAMÓN DÍAZ DÍAZ contra CBI COLOMBIANA S. A. y REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. – REFICAR, trámite al que fueron vinculadas como llamadas en garantía de esta última, LIBERTY SEGUROS S. A. y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. - CONFIANZA S.A.- Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 52 Sin costas en casación En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia absolutoria proferida el 23 de mayo de 2019, por el Juez Primero Laboral del Circuito de Cartagena, por las razones expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR que los pagos recibidos por el demandante durante la relación laboral, denominados bono de asistencia, incentivo de productividad, incentivo de progreso, incentivo HSE, progreso de tubería y prima técnica convencional, son de naturaleza retributiva y por ende, con incidencia salarial para la liquidación de los derechos sociales; en consecuencia, CONDENAR a CBI COLOMBIANA S. A. a reconocerle los siguientes valores que deberán ser indexados al momento de su pago de conformidad con la fórmula indicada en la parte considerativa de esta sentencia: - La suma de UN MILLÓN QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS CON SESENTA Y CUATRO CENTAVOS ($1.565.689,64), por concepto de diferencia derivada de la reliquidación del auxilio de cesantía. - La suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS VEINTIÚN PESOS CON CINCUENTA Y SEIS CENTAVOS ($471.721,56) por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de los intereses a la cesantía. Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 53 - La suma de UN MILLÓN TRECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($1.369.678), por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de primas de servicio. - La suma de TRES MILLONES ONCE MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($3.011.159), por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de vacaciones. - Al pago de las diferencias por aportes a seguridad social en pensiones durante toda la vigencia del contrato de trabajo, considerando el salario realmente percibido por el trabajador conforme quedó definido en la parte motiva de esta sentencia, las que deberán cancelarse a Skandia S. A., antes Old Mutual.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. de las demás prensiones de la demanda.

CUARTO: CONDENAR solidariamente a la demandada REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. – REFICAR - al pago en favor del demandante de las sumas antes referidas.

QUINTO: CONDENAR a las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S. A. y COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. - CONFIANZA S.A., aseguradoras, a pagar las sumas a las que CBI COLOMBIANA S. A. fue condenada y por virtud de las pólizas de seguro referidas en la parte motiva, así: Confianza S. A. hasta el 80.70%, y Liberty Radicación n.° 93870 SCLAJPT-10 V.00 54 Seguros S. A. hasta un 19.30%.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

SÉPTIMO: Sin costas en la segunda instancia; las de primera estarán a cargo de las demandadas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 52DC97F5CCD38DB692F7F985E95FE133EB49205FB03F05D1C9F721894A06B02F Documento generado en 2024-06-12