CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 64504 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1402-2019 Radicación n.° 64504 Acta 8 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, el 22 de abril de 2013, en el proceso que MARINA CASTAÑO DE LONDOÑO adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra el Instituto de Seguro Sociales, con el propósito de que se le condene al pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 3 de noviembre de 2004; las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; los incrementos de ley; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en subsidio, la indexación, y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, mencionó que su compañero permanente José Joaquín Hernández Ortiz murió el 3 de noviembre de 2004, estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales; que al momento del fallecimiento tenía cotizadas 500.2857 semanas, entre el 30 de agosto de 1982 y el 31 de marzo de 1992; que jamás se cambió a un fondo privado; que era beneficiario del régimen de transición; que convivió con el causante aproximadamente 25 años, hasta el día de su deceso; que dependía económicamente de él y procrearon una hija; que ella nació el día 12 de septiembre de 1942; que solicitó la pensión de sobrevivientes el 14 de febrero de 2005, la cual le fue negada mediante Resolución n.° 016726 de 2005, por cuanto su compañero no cotizó ninguna semana en los 3 años anteriores al óbito; que acreditó un porcentaje de 16.61% de fidelidad de cotización al sistema, y que la vía gubernativa se encuentra debidamente agotada.

El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento del afiliado y la de nacimiento de la demandante, la solicitud de la prestación, la resolución por la cual se negó la misma y el agotamiento de la vía gubernativa. En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, la «innominada» y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral Adjunto del Circuito de Oralidad de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de abril de 2012, absolvió a la demandada de todas las pretensiones y condenó en costas a la demandante (f.º 87 a 88). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la de primer grado y condenó al Instituto de Seguros Sociales «al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes del señor José Joaquín Hernández Ortiz, a partir del 3 de noviembre de 2004, quedando prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 16 de febrero de 2009, en cuantía que no puede ser inferior al salario mínimo legal mensual vigentes para cada anualidad, a favor de la señora Marina Castaño de Londoño. Las mesadas a título de retroactivo deben ser canceladas en forma indexada al momento del pago».

Además, condenó a la accionada a pagar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 16 de febrero de 2009, hasta la fecha del reconocimiento efectivo de la pensión solicitada, y la autorizó a descontar de las mesadas pensionales, la suma de dinero cancelada a título de indemnización sustitutiva. El tribunal, luego de hacer alusión al material probatorio y a las normas aplicables al caso, resaltó que en aplicación del principio del efecto general e inmediato de la ley, la norma aplicable a la pensión de sobrevivientes era la vigente al momento de la muerte del afiliado o pensionado; de lo que coligió, que al fallecer este el 3 de noviembre del 2004, la pensión se regía por la Ley 797 de 2003, y que como de acuerdo con la historia laboral, no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores al deceso, como indica dicha disposición, no tenían derecho a la pensión de sobrevivientes los beneficiarios, en principio.

Dijo que tampoco era posible aplicar el parágrafo 1.° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en la medida en que el afiliado no tenía 500 semanas dentro los 20 años anteriores al fallecimiento; ni se podía aplicar la condición más beneficiosa frente a la normatividad primigenia del precitado artículo 46, pues el causante no cotizó 26 semanas en el año anterior a su fallecimiento.

Pese a lo anterior, acudió a otros argumentos para otorgar la pensión solicitada, tales como los principios de universalidad, finalidad de las reformas de las Leyes 797 y 860 de 2003, y del Acto Legislativo 01 de 2005, estabilidad del sistema, derechos en juego, proporcionalidad y argumentos de orden teleológicos. Respecto del principio de universalidad, adujo que el régimen de prima media se asemejaba a la toma de un seguro, y que bajo esta caracterización, el afiliado lo pagó en una cantidad mayor a la requerida por el legislador; que si bien en la técnica del seguro se requería estar cotizando durante cierto lapso, ya no era necesario ser trabajador para tener derecho a las prestaciones, «pues la universalidad busca una protección para todas las personas sin ninguna distinción en todas las etapas de la vida, artículo segundo literal B, Ley 100 de 1993», y que por esto, resultaba viable el otorgamiento de la pensión, pues de lo contrario, se estaría dejando por fuera un gran número de habitantes que de una manera u otra contribuyeron al sistema, pero que no pudieron hacerlo al final de su vida.

Precisó que la interpretación de las normas de seguridad social debía hacerse con base en su contenido y ante los vacíos que presentaba la legislación, el mencionado principio cumplía una función de integración, de tal forma que el intérprete de una manera razonada y coherente pudiera llenar la deficiencia del sistema jurídico, de conformidad con el artículo 19 del CST, en armonía con los artículos 1.°, 2.°, 11 y 288 de la Ley 100 de 1993.

De esto, dedujo que «si las normas del Seguro Social cobijaban a la población que cotizó 300 semanas en cualquier tiempo, la nueva ley de seguridad social no puede dejar por fuera ese componente poblacional pues se desconocería el principio de universalidad». Igualmente, mencionó que si el Estado garantizaba el derecho irrenunciable a la seguridad social, consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política y 3.° de la Ley 100 de 1993, sería contrario a tal postulado si no se concediera la pensión. Por otra parte, adujo que no quedaba duda que la principal finalidad de las Leyes 797 y 860 de 2003, fue mantener la sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social en materia de pensiones, pero que si se analizaran los antecedentes de dicha normativa, no se observa un criterio técnico, económico y financiero que permitiera indicar que la estabilidad del sistema quedara garantizada con aumentar a 50 semanas las cotizaciones exigidas y la fidelidad del 20%.

En consecuencia, coligió que el número de semanas que cotizó el afiliado resultaba coherente con el fin de otorgar la pensión de sobrevivientes. Refirió que en el plano constitucional, los derechos fundamentales sostienen a la pensión de sobrevivientes; así, en el artículo 42 de la Carta Política, se protege a la familia, en el 1.°, la estabilidad del sistema y en el 48 la Seguridad Social, la cual está consagrada como un derecho irrenunciable e inherente al ser humano. En consecuencia, no se podía desconocer un derecho fundamental como la pensión de sobrevivientes, «dadas las condiciones especiales de los sujetos que la persiguen en aras de proteger la estabilidad del sistema».

Sostuvo que al fallecer el señor José Joaquín Hernández Ortiz el 3 de noviembre del 2004, la demandante tiene derecho a la pensión desde esta fecha, sin embargo, teniendo en cuenta que instauró la demanda el 16 de febrero del 2012 y la entidad accionada oportunamente formuló la excepción de prescripción, quedan afectadas con esta figura las mesadas causadas con anterioridad al 16 de febrero del 2009.

Autorizó a la entidad accionada a descontar de las mesadas pensionales la suma de dinero que se haya cancelado a título de indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, reconocida por el I.S.S. mediante la Resolución 016726 del 27 octubre del 2005. Y, en cuanto a los intereses moratorios, indicó que su reconocimiento era procedente «a partir del 14 de abril del mismo año, toda vez que los intereses se causan una vez vencido el término de dos meses que tienen las administradoras de fondo de pensiones para resolver la petición, según el artículo 1.° de la Ley 717 del 2001, vigente para el caso.

Significa lo anterior que en atención a la prescripción antes aludida, los intereses moratorios se reconocen desde el año 2009 tal como se hace con la respectiva pensión, es decir, del 16 de febrero de 2009». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida en primer grado. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica dentro del término legal. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; por aplicación indebida del artículo 141 de la misma normativa, e infracción directa del artículo 230 de la Carta Política.

En la demostración del cargo, afirma que el fallador debió absolver a la entidad demandada, tal y como lo efectuó el a quo, por cuanto no se acreditaron los requisitos de la Ley 797 de 2003 ni del artículo 46 de la Ley 100 de 1993; pero bajo «reflexiones propias de un legislador, señaló que acudiría a argumentos como la universalidad, sostenibilidad del sistema, interpretación finalista y proporcionalidad para reconocer el derecho deprecado por la actora».

Indica que aunque «la argumentación empleada haya sido creativa, el fallador desbordó de forma exagerada la exégesis del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, recurriendo a tesis tales como: la interpretación finalista, el principio de proporcionalidad, y la ponderación»; que dichas teorías son derivadas del llamado neoconstitucionalismo y han suscitado severas críticas por parte de los mismos constitucionalistas, entre otras cosas, porque termina el juez sustituyendo al mismo legislador, lo cual sucedió en el sub lite, pues se desconoció el mandato constitucional del artículo 230, según el cual los jueces están sometidos al imperio de la ley.

Alega que en casos como el presente, en el que faltó el requisito de las 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de la muerte del causante, y que aplicando la condición más beneficiosa, tampoco se reunían los postulados de la norma precedente, no puede el fallador interpretar que se debe examinar si el total de semanas acreditadas es o no suficiente para la sostenibilidad financiera del sistema, y de ser así, condenar al reconocimiento de la pensión. Sostiene que si el legislador no exige requisitos como el de las 50 semanas, simplemente el índice de cotizaciones actuales puede bajar, lo que obviamente afecta la sostenibilidad del sistema, pues no habrá recursos presentes para cancelar las pensiones de las generaciones pasadas; que la hermenéutica de la segunda instancia desconoce que el legislador lo que pretendía con esta exigencia, era introducir un requisito también de fidelidad y continuidad en las cotizaciones.

Aduce que la exégesis correcta para el caso concreto ha debido ser que «Si el afiliado no tenía las 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento, y aplicando la condición más beneficiosa, tampoco reunía los requisitos de la norma precedente, ante la ausencia de las aludidas 50 semanas, sus beneficiarios, en este evento la señora MARINA CASTAÑO DE LONDOÑO no podía acceder a la pensión de sobrevivientes, toda vez, que no es al juez a quien compete determinar si las 500,28 semanas que acreditaba el afiliado, eran o no suficientes para la sostenibilidad financiera del sistema».

Reitera que el análisis no puede reducirse a debatir si las cotizaciones que acreditó el afiliado son o no suficientes para pagar su propia pensión, sino que el requisito de las 50 semanas, «tiene como propósito exigir, y estimular una cotización continua, permanente, que coadyuve a la financiación no solo de la pensión propia, sino de las generaciones precedentes».

Por último, en cuanto a los intereses moratorios, dice que el artículo 141 de la ley 100 de 1993 no ha debido ser aplicado, por cuanto no procedía el reconocimiento de la pensión y por sustracción de materia, tampoco había lugar a condena por intereses. VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que José Joaquín Hernández Ortiz falleció el 3 de noviembre de 2004; ii) que en toda su vida laboral cotizó un total de 500,28 semanas, desde el 30 de agosto de 1982 hasta el 31 de marzo de 1992; iii) que no efectuó aportes dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento y, iv) que la actora era beneficiaria del causante en calidad de compañera permanente.

De la lectura del cargo, se entiende que el punto en discusión expuesto por la censura, se centra en establecer si el ad quem se equivocó al reconocer la pensión de sobrevivientes, pese a no cumplirse los requisitos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al considerar que el total de semanas acreditadas por el causante era suficiente para la sostenibilidad financiera del sistema, basándose en la finalidad de la norma, la proporcionalidad, la universalidad, y la garantía de los derechos fundamentales.

Desde ya advierte la Sala que le asiste razón a la recurrente, por cuanto no era viable el otorgamiento de la pensión, pues al no acreditar los presupuestos de la norma, no era viable considerar que el derecho nació a la vida jurídica. Además, no podía el juez de alzada acudir a argumentos de proporcionalidad y de estabilidad financiera del sistema para concluir que como el causante cotizó en toda la vida laboral una densidad de semanas mayor al número de cotizaciones requeridas en los últimos 3 años, sus beneficiarios tenían derecho a la prestación, pues al fallador no le es dable modificar o desconocer los requerimientos previstos por el legislador para acceder a un derecho pensional, ya que excedería la órbita de su competencia (sentencia SL6617-2017).

En efecto, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma aplicable por ser la vigente al momento del óbito del asegurado, consagra dos requerimientos para acceder a la pensión de sobrevivientes, a saber: i) 50 semanas de cotización en los últimos 3 años con anterioridad a la muerte y, ii) el 25% de fidelidad de cotizaciones al sistema desde el cumplimiento de la edad de 20 años hasta el fallecimiento, para los casos de muerte causada por enfermedad.

Ahora bien, el segundo requisito fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-556 de 2009, esto es, con posterioridad al fallecimiento de José Joaquín Hernández Ortiz. Sin embargo, esta Sala para los casos como el presente, en los que el deceso ocurrió antes de la declaratoria de inconstitucionalidad, ha considerado viable inaplicar tal exigencia, por resultar contraria al principio de progresividad y no regresividad previsto en la Constitución (CSJ SL5579-2018, SL779-2018 y SL19891-2017, entre muchas otras).

En ese orden de ideas, para que procediera el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, debía contar el causante con 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a su deceso, lo cual no cumplió, dado que durante dicho lapso no efectuó ningún aporte, hecho que hace inviable el reconocimiento de la prestación solicitada. Por lo expuesto, se equivocó el tribunal al conceder la prestación pensional desconociendo los requisitos legales consagrados en la norma que efectivamente aplicaba al caso, por lo que el cargo prospera y se casará la sentencia impugnada.

Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA La inconformidad de la demandante frente a la sentencia de primera instancia, radicó en que en aplicación de los principios de condición más beneficiosa, progresividad, asegurabilidad, sostenibilidad del sistema y favorabilidad, era procedente el reconocimiento de la pensión conforme lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que al momento del fallecimiento había aportado al ISS más de 150 semanas en los últimos 6 años anteriores e incluso más de 300 en cualquier tiempo, y al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía cotizadas más de 500 semanas.

Ahora bien, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como se dijo en sede de casación, pues es criterio reiterado de esta Corporación que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado. Sin embargo, el causante no cumplió los requisitos allí establecidos, dado que no efectuó cotización alguna dentro de los tres años anteriores al deceso.

Con respecto a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 con base en el principio de la condición más beneficiosa, se precisa que dicho postulado no autoriza la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Este ha sido el criterio de la Sala, expuesto en recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL5665-2018, y CSJ SL21546-2017. Tampoco es procedente considerar los requisitos para la pensión de sobrevivientes de conformidad con el citado acuerdo, bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, puesto que su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en este caso.

Adicionalmente, el afiliado no cotizó el número mínimo de semanas requeridas en el régimen de prima media para causar la pensión de vejez, pues no tiene la densidad de semanas exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, ni las 500 semanas dentro los 20 años anteriores al fallecimiento, ya que completó un total de 500.2857 semanas en toda su vida laboral, cotizadas entre el 30 de agosto de 1982 y el 31 de marzo de 1992, y falleció el 3 de noviembre de 2004, conforme lo exige el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 ibídem.

Por las anteriores razones, al no haberse reunido los requisitos de ninguna de las pensiones que reclamó el actor, se confirmará la sentencia de primera instancia. Las costas de primera instancia a cargo de la parte actora. Sin costas en la alzada, liquídense conforme al artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 22 de abril de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, en el proceso que MARINA CASTAÑO DE LONDOÑO adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 10 de abril de 2012 por el Juzgado Quince Laboral Adjunto del Circuito de Oralidad de Cali, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Las costas de primera instancia a cargo de la parte actora. Sin costas en la alzada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 16 SCLAJPT-10 V.00