CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51668 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL14013-2017 Radicación n.° 51668 Acta 08 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad demandada CRISTALERÍA PELDAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 31 de marzo de 2011, en el proceso que en contra de la recurrente iniciaron ESPERANZA SILVA MONTAÑEZ, SEBASTIÁN Y MIGUEL ALEJANDRO QUIROGA SILVA.

I.

ANTECEDENTES Esperanza Silva Montañez, Miguel Alejandro y Sebastián Quiroga Silva promovieron demanda laboral con el objeto de que se declarara que entre José Miguel Quiroga Larrota y Cristalería Peldar S.A. existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 13 de septiembre de 1978 y el 2 de febrero de 2001 y que la enfermedad que produjo el deceso de aquel fue calificada como de origen laboral.

Como consecuencia de lo anterior, se la condenara al pago de la indemnización plena y ordinaria de perjuicios materiales, en lo correspondiente a daño emergente y lucro cesante, consolidados y futuros con ocasión de la enfermedad profesional que le produjo la muerte a su esposo y padre Quiroga Larrota; al pago de los perjuicios morales objetivados y subjetivados en cuantía de 1.000 gramos oro o su equivalente en salarios mínimos; al pago de los intereses corrientes, intereses moratorios y reajustes para actualizar los valores correspondientes a la condena; al pago de la indexación; lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de las pretensiones indicaron que José Miguel Quiroga Larrota contrajo matrimonio con Esperanza Silva Montañez, unión de la que procrearon a Miguel Alejandro y Sebastián Quiroga Silva, quienes dependían económicamente del fallecido; que el señor Quiroga Larrota laboró en Cristalería Peldar S.A. en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido, en el período comprendido entre el 13 de septiembre de 1978 y el 2 de febrero de 2001, desempeñando como último cargo el de operario selección de envases además de haber laborado en la sección de decoración (7 meses) y en aseo y movimiento de materiales y selección de envases por espacio de 21 años, en la que le correspondía cumplir la función de selección y empaque de productos terminados; que de conformidad con el dictamen rendido por la Sala de Decisión n.° 2 de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez se pudo establecer que el trabajador falleció como consecuencia de un mesotelioma pulmonar, tumor que se encuentra directamente relacionado con la exposición a asbesto y a sílice; que la empresa demandada suministraba al causante como elementos de trabajo botas, overol, mangas, gafas, tapabocas, tapones para los oídos, cachucha o casco y guantes pero no elementos de protección para prevenir enfermedades ocupacionales como cáncer o asbestosis; que a los demandantes les fue reconocida pensión de sobrevivientes por enfermedad profesional por la Arp Suratep S.A.; que el fallecido al momento de su ingreso a la demandada se encontraba en buenas condiciones de salud; que a la finalización del vínculo no se le realizó examen médico de egreso; que el señor Quiroga Larrota falleció como consecuencia de una enfermedad profesional – cáncer ocupacional y, que la accionada no dio cumplimiento a su obligación legal de prevenir los riesgos profesionales a los que estaba expuesto su trabajador, de acuerdo a lo establecido en los artículos 56 y 58 del Decreto 1295 de 1994.

Al dar respuesta a la demanda, Cristalería Peldar S.A., se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el relacionado con la calidad de cónyuge e hijos del causante de los actores del juicio, la vinculación laboral del fallecido con la sociedad demandada, los cargos por él desempeñados, la causa de su fallecimiento, el suministro de elementos de trabajo al de cujus, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de origen profesional a los demandantes por parte de la Arp Suratep, la realización del examen médico de ingreso al trabajador, la falta de orden para la práctica del examen médico de egreso y su deceso como consecuencia de una enfermedad profesional.

De los demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, limitación de los perjuicios totales ordinarios, materiales, objetivados estos últimos en el daño emergente y el lucro cesante en el caso de una hipotética condena y prescripción (f.° 290-299 cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, el 2 de agosto de 2010 (f.° 782-794 cuaderno principal) declaró no probados los hechos soporte de la excepción de prescripción, parcialmente probados los hechos sustento de las excepciones de inexistencia de la obligación y limitación de los perjuicios totales ordinarios, materiales, objetivados estos últimos en el daño emergente y el lucro cesante en caso de una hipotética condena en consecuencia, niega las pretensiones de condena al pago del daño emergente; declaró que entre Cristalería Peldar S.A. como empleador y José Miguel Quiroga Larrota como trabajador existió un contrato de trabajo entre el 13 de septiembre de 1978 y el 2 de febrero de 2001 que terminó por mutuo acuerdo mediante acta de conciliación suscrita en este Juzgado el 2 de febrero de 2001; condenó a Cristalería Peldar S.A. a pagar a Miguel Alejandro Quiroga Silva, Sebastián Quiroga Silva y Esperanza Silva Montañez en condición de herederos y cónyuge supérstite del causante José Miguel Quiroga Larrota las sumas de $168.586.636 por concepto de lucro cesante consolidado, $243.457.724.5 por concepto de lucro cesante futuro y, el equivalente a 200 salarios mínimos legales vigentes a la ejecutoria de esa decisión por concepto de perjuicios inmateriales y, la condenó al pago de las costas del proceso.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver la apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en sentencia de 31 de marzo de 2011, (f.° 828 – 840 del cuaderno de instancias) confirmó la providencia del a quo, y condenó en costas a la demandada recurrente. El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, refiriéndose a la culpa patronal indicó: […] En consecuencia, del análisis probatorio se evidencia que la demandada no le proporcionó al trabajador fallecido la protección adecuada, circunstancia por la cual, su actuar incurrió en culpa en la ocurrencia de la enfermedad profesional que padeció el extrabajador.

A la anterior conclusión se llega no solo de la prueba testimonial sino también de los diferentes conceptos médicos, técnicos, estudios detallados que indican la presencia del asbesto en el medio en el cual laboraba el trabajador fallecido. Además de lo anterior, no sobra reiterar con relación a lo afirmado por el recurrente, de que la circunstancia que el trabajador fuera fumador, este hecho no fue el que originó la muerte como lo reseña el concepto del médico antes trascrito.

Así mismo, que si bien él (sic) actor no manipuló directamente material con asbesto de los conceptos antes reseñados así como el dicho del testigo, Siervo Tulio Arévalo Montaño, se pone de presente que en el medio en que le tocaba desempeñarse si se encontraba expuesto a dicho material, y la crítica que hace el recurrente al mencionado testigo, respecto a que emitió conceptos técnicos, no tiene la trascendencia para quebrantar la sentencia pues el a quo no solo se baso (sic) en su dicho, sino en la valoración de otros medios probatorios.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia proferida por el Tribunal, en cuanto confirmó el fallo del a quo, «los numerales primero (salvo en lo atinente a la prosperidad de las excepciones propuestas), tercero y cuarto de su parte resolutiva» y, en su lugar, en sede de instancia, revoque la decisión de primera instancia «en los apartes anteriormente citados» para que, en lugar de ellos, se disponga la absolución total para la empresa accionada.

Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado, el cual se procede a estudiar. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la causal primera de casación, de infringir por la vía indirecta y por aplicación indebida, los artículos 216 del CST; 2341 del CC y, 60 y 61 CPTSS (violación medio). Aduce que la anterior violación de la ley, se produjo porque el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1.

No tener por establecido, estándolo, que el uso de asbesto en el proceso industrial de la demandada, solo se hacía en secciones o dependencias diferentes a aquella en la que el señor José Miguel Quiroga Larrota ejecutaba sus servicios como “operario selección de envases” (según la demanda) o “selector varios” (según la contestación de la demanda). 2.

Aceptar, cuando ello no es cierto, que el Sr. José Miguel Quiroga Larrota prestó sus servicios en dependencias de la demandada donde se trabaja con asbesto como las áreas de molduras, planta térmica, selección, formación y mantenimiento general. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que en el área de selección de envases, donde se desempeñó el Sr. Quiroga Larrota, hay o había asbesto o partículas de asbesto. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada dota a sus trabajadores de mascarillas de protección contra contaminantes ambientales, incluidas las partículas de asbesto. 5. Dar por demostrada, sin estarlo, una relación de causalidad entre el trabajo desempeñado y la patología que aquejó al Sr. Quiroga Larrota. 6. Dar por demostrada suficientemente, sin estarla, una culpa de la empleadora en la novedad de salud que condujo al fallecimiento del Sr. Quiroga Larrota. 7.

No dar por demostrado estándolo, que el lucro cesante futuro se encuentra cubierto con una pensión de sobrevivientes reconocida a los demandantes. 8. No dar por demostrado, estándolo, que entre la fecha de la muerte del Sr. Quiroga Larrota y la presentación de la demanda transcurrieron más de 3 años. Denuncia como pruebas mal apreciadas, el informe presentado por Ricardo Álvarez Cubillos (f.° 511-525 cuaderno principal), informe presentado por María Cristina Ardila y Nancy Jeaneth Molina (f.° 575-628 cuaderno principal), acta del Comité de Salud Ocupacional (f.° 48-49 cuaderno n.° 3), estudio de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (f.° 8-10 y 508-510 cuaderno principal), comunicación de 23 de septiembre de 1987 del Director de Relaciones Industriales de la demandada (f.° 50 cuaderno n.° 3), Informe de evaluaciones de material particulado, sílice y humos de soldadura (f.° 14-22 cuaderno n.° 3) y, decisión de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca (f.° 626-628 cuaderno principal).

Como pruebas no apreciadas enlista la ponencia del Dr. Jorge Ferreira (f.° 11-17 cuaderno principal), comunicación de Saludcoop de 30 de mayo de 2003 (f.° 89-90 cuaderno principal), comunicación Suratep de 5 de febrero de 2007 (f.° 114-115 y 118-119 cuaderno principal), carta del señor Quiroga Larrota de 8 de febrero de 2002 (f.° 138-139 cuaderno principal), confesión contenida en la contestación de la demanda –hecho 23- (f.° 235-274 cuaderno principal), historia ocupacional de 14 de marzo de 2006 (f.° 332-334 cuaderno principal), panorama general de riesgos (f.° 335-451 cuaderno principal) y acta del Comité de Salud Ocupacional (f.° 527-533 cuaderno principal).

Como pruebas no calificadas mal apreciadas denuncia los testimonios de Ricardo Torres, César Ríos y Siervo Tulio Arévalo (f.° 657-660, 660-666 y 638-643 cuaderno principal). En la demostración del cargo, indica que de lo manifestado por el Tribunal luego de analizar el estudio de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y el Acta n.° 57 del Comité Paritario de Salud Ocupacional, resulta que el asbesto en la planta de la empresa demandada se utiliza en «las áreas de molduras, planta térmica, selección, formación y mantenimiento general», por lo que, de acuerdo con lo señalado en la demanda inicial y en su contestación, el causante trabajó como «operario selección de envases» o lo que es igual, como «elector varios», de lo que resulta evidente que no prestó sus servicios en ninguna de las dependencias en las que se utiliza el asbesto de acuerdo a las pruebas a las que se remite el juez de segunda instancia, por lo que no puede colegirse una relación de causalidad directa entre el lugar de trabajo y su situación de salud, «lo que se traduce en que si para tal trabajador no había contacto con el asbesto no había lugar a facilitarle medidas protectoras especiales frente a tal elemento, por lo que no habérselas entregado, no representa una omisión o una negligencia de orden laboral».

Señala que, además, de los documentos antes referidos lo que se demuestra es que la empresa ha sido proactiva en el cubrimiento de los riesgos originados por la utilización de asbesto en la planta pues como allí se indica, «se han hecho exámenes especializados con personas que han presentado alteraciones en pruebas de espirometrías y rayos X. Se han hecho remisiones al especialista de acuerdo a la evaluación médica integral».

Reitera a lo largo del desarrollo del cargo que el señor Quiroga Larrota en la función que desempeñó estuvo «todo el tiempo de vinculación a la demandada lejos del manejo del asbesto», por lo que mal pudo adquirir su patología por haber tenido exposición por más de 20 años al referido material y su cáncer pudo originarse a partir de la presencia de otros agentes «como bien lo señala el informe del Dr. Ricardo Álvarez», máxime cuando en los diversos informes que se aportaron al proceso lo que se indica es que «en diferentes sitios de la empresa» hay asbesto sin precisar que lo hubiera en la sección en la que el fallecido trabajó por espacio de 21 años y, por ello, en ese lugar no se requerían medidas especiales de protección. Manifiesta que el hecho que una enfermedad se origine en el trabajo, no significa que en ella incida la culpa del empleador, «Precisamente en eso consiste la diferenciación entre la responsabilidad objetiva y la subjetiva en esta materia».

Luego de referirse una a una a las pruebas no apreciadas resalta que de ellas lo que se desprende es que en el lugar de la empresa en la que se evidenció mayor presencia de asbesto es en el área de vidrio plano en la que nunca trabajó el causante y que, por el contrario, de la comunicación de Saludcoop de 30 de mayo de 2003 lo que se advierte es que en relación con la enfermedad que aquejó al señor Quiroga Larrota, existen múltiples factores etiológicos que pueden producirla y que inclusive, en el estudio realizado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez «ya se había señalado la posible incidencia en tal patología del hábito de fumar que tuvo el Sr. Quiroga durante parte de su vida».

Agrega, que el Tribunal no reparó en que en este caso no hay lugar a aceptar unos perjuicios por lucro cesante futuro, sencillamente porque el mismo se encuentra cubierto por una pensión de sobrevivientes reconocida a los demandantes, tal como se evidencia con la comunicación de Suratep de folios 114-115 y 118-119 cuaderno principal. Para concluir su alegación, se refiere a la ausencia de la declaratoria de la prescripción, pese a encontrarse oportunamente propuesta y respecto de la que basta con remitirse a lo señalado en la demanda y en el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en relación con la fecha de la muerte del señor Quiroga Larrota y tomar la fecha de presentación de la demanda, para concluir que entre uno y otro momento transcurrieron más de 3 años e incluso más de 6 como para superar cualquier eventual interrupción de dicha prescripción. RÉPLICA Señalan los opositores que la decisión de segunda instancia no adolece de errores de hecho como lo indica la censura, toda vez que la sentencia se edificó «sobre un onus probando» demostrable y contundente, las pruebas no fueron apreciadas equivocadamente amén que la recurrente no estableció la correspondiente relación de causalidad existente entre los aparentes errores de hecho y la violación que alega de las normas sustanciales.

Precisa que, si el Tribunal hubiera incurrido en un error al derivar la responsabilidad que encontró plenamente acreditada con fundamento en lo previsto en el art. 216 CST, tal circunstancia no tiene la connotación de manifiesto o protuberante, como quiera que el hecho de la contaminación y sus consecuencias se encuentra demostrado, la volatilidad de los elementos y su poder contaminador también se evidenciaron y la consecuencia «nefasta» igual, hechos todos relacionados con el ambiente ocupacional al que estuvo expuesto el «de cujus», «motivo determinante para edificar la lógica consecuencia de la omisión patronal» y el desconocimiento de su obligación legal de proteger debidamente a sus trabajadores –art. 56 CST- contra las consecuencias de ese tipo de sustancias y sus efectos en la salud.

Llama la atención en la responsabilidad de la demandada al afirmar que si bien es cierto Cristalería Peldar suministraba al ex trabajador elementos de protección como botas, overol, mangas, gafas, tapabocas, tapones para oídos, cachucha o casco y guantes, estos resultaban inadecuados frente al inminente riesgo de muerte que implicaba estar en una empresa donde existían materiales tóxicos y ciento por ciento de alta volatilidad que producen cáncer como el asbesto y el sílice, por lo que la afirmación relacionada con el hecho de que el señor Quiroga Larrota no prestaba sus servicios en una dependencia en la que se utilizara el asbesto, no resulta de recibo.

Indica que una cosa es el lucro cesante originado en unos perjuicios de carácter material y otra muy distinta la pensión de sobrevivientes, las que yacen de fuentes sustancialmente diferentes y que «no pueden llegar a entreverarse en la forma como lo prevé el censor». Para concluir se refirió a la prescripción en materia laboral para indicar que el término de los 3 años a que hace alusión el art. 488 del CST, se cuenta a partir de la fecha en la que la obligación se hizo exigible, que, para el presente asunto, es a partir de la fecha en la que se calificó al ex trabajador Quiroga Larrota por parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, mediante dictamen No. 11106, de fecha 6 de junio de 2006.

CONSIDERACIONES En el caso sub examine, el Tribunal arribó a las siguientes conclusiones: (i) Que José Miguel Quiroga Latorre laboró al servicio de Cristalería Peldar S.A. en el período comprendido entre el 13 de septiembre de 1978 y el 2 de febrero de 2001. (ii) Que el causante falleció a causa de una enfermedad profesional –mesotelioma maligno de pleura- producida por las fibras de asbesto que se encontraban en el medio ambiente en su lugar de trabajo frente a las cuales el empleador no le suministró protección especial.

Y que: […] si bien él (sic) actor no manipuló directamente material con asbesto de los conceptos antes reseñados así como el dicho del testigo, Siervo Tulio Arévalo Montaño, se pone de presente que en el medio en que le tocaba desempeñarse si se encontraba expuesto a dicho material, y la crítica que hace el recurrente al mencionado testigo, respecto a que emitió conceptos técnicos, no tiene la trascendencia para quebrantar la sentencia pues el a quo no solo se baso (sic) en su dicho, sino en la valoración de otros medios probatorios.

Tales fundamentos, le merecen reproche a la censura al considerar que su actuar estuvo ajustado al deber legal que le asiste de brindar protección y seguridad a sus trabajadores, para lo cual adoptó las medidas suficientes e idóneas sin que para el caso del fallecido Quiroga Latorre, hubiere lugar a suministrarle elementos protectores especiales frente al asbesto, pues él no prestaba sus servicios en una dependencia en la que se utilizara dicho material por lo que «no puede colegirse una relación de causalidad directa entre el lugar de trabajo y su lamentable novedad de salud».

Sobre tal aspecto, y revisadas las pruebas denunciadas por la recurrente como mal apreciadas, así como no apreciadas por el fallador de alzada, se tiene, en cuanto a la culpa patronal que se encontró demostrada, que el empleador, como allí se concluyó, no adoptó las medidas de protección adecuadas en atención a las condiciones tanto generales como especiales o particulares del sitio de trabajo, derivadas de su actividad, la que corresponde a la fabricación de vidrio, en la que como materia prima se utiliza, entre otros, el asbesto y el sílice, minerales que no desconoce el empleador se manipulan en la empresa para tal fin.

Encuentra la Sala, de acuerdo con los reparos de la censura, que no equivoca ni distorsiona el Tribunal la lectura que le da al informe rendido por Ricardo Álvarez Cubillos para la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y que señala « puede ser la “prueba reina” a favor de la posición de la demandada », pues en ella lo que se aduce es que «La exposición al asbesto en la Empresa Peldar se confirma mediante memorando del doctor Jaime Latorre Quintero, Director de Relaciones Industriales, dirigido al señor Alberto Castillo, Superintendente Formación Vidrio Plano», exposición que no solamente se daba en el área de alfarería sino también en la de vidrio plano, en lo que le asiste razón a la empresa.

De lo que debe apartarse la Sala es, de la conclusión a la que el recurrente arriba, relacionada con la no exposición del trabajador fallecido al dicho material, al pertenecer al área de selección de envase, ya que como se concluyó en la síntesis del informe «durante su vinculación laboral el señor Quiroga Larrota, se encontró ocupacionalmente expuesto a fibras de asbesto en el cumplimiento de sus funciones» además «Que los estudios aportados demuestran la existencia ambiental a asbesto en diferentes sitios de la empresa, sin que se hubieran implementado medidas de control ambiental para su control efectivo» (f.° 511-525 cuaderno principal).

Es relevante señalar que, las referidas conclusiones que se derivan de los estudios a los que allí se hizo alusión y que, se transcribieron en algunos de sus apartes, en los que se indica que las fibras de asbesto pueden pasar al aire o al agua a causa de la degradación de depósitos naturales o de productos de asbesto manufacturados y que «las fibras de diámetro pequeño y las partículas pequeñas pueden permanecer suspendidas en el aire por largo tiempo y así ser trasportadas largas distancias por el viento y el agua antes de depositarse» y, por supuesto, allí también se afirma como lo adujo el Tribunal, que la asbestosis aparece luego de una exposición mayor a 13 años, los mesoteliomas con exposición superior a 20 años y que estos tumores «no parecen encontrarse asociados con el fumar», de lo que se desprende que no existió una inadecuada apreciación del citado medio de prueba.

Ahora bien, en cuanto al acta del Comité Paritario de Salud Ocupacional (f.° 48-49 vtos cuaderno n.°3), nada diferente a lo que allí se plasma adujo el Tribunal, sin que pueda resultar admisible la conclusión a la que arriba la recurrente, relacionada con que, de dicho documento no puede colegirse una relación de causalidad directa entre el lugar de trabajo del causante y su situación de salud, lo que relevaba al empleador de su obligación de suministrarle medidas de protección especiales frente a tal elemento, toda vez que, analizado el citado medio de prueba, el que dicho sea de paso es de calenda posterior a la del deceso del señor Quiroga Larrota, no se extrae la deducción a la que llega la censura, por el contrario, allí lo que se plantea es la consecución de información «sobre otras áreas de la empresa donde se utilicen productos de asbesto» y a continuación se enlistan como tales las de molduras, planta térmica, formación, mantenimiento general y selección, esta última, a la que se encontraba asignado el de cujus, pues así lo aceptó la misma demandada cuando indicó que su cargo era el de “selector varios” o “selector de envase”, lo que sugiere que la exposición al asbesto también se trasladaba a esas dependencias y no solamente a las de alfarería y elaboración de vidrio plano donde sin discusión lo aceptó Cristalería Peldar se manipulaba el asbesto.

Y si bien es cierto, en el analizado documento se informa que la empresa ha realizado exámenes médicos a personas que han presentado alteraciones en pruebas de espirometrías y rayos X, así como también se han hecho remisiones al especialista de acuerdo a la evaluación médica integral, también lo es que, no hay precisión temporal respecto a tal situación y, se desconoce por carecer de evidencia, a partir de qué fecha implementó la empresa ese control de salud y de ser así, si el señor Quiroga Larrota, quien tuvo un quebranto de salud derivado del asbesto, fue objeto de tales controles.

En lo atinente al memorando acompañado a folio 50 del cuaderno n.° 3 relacionado con el «USO DE MASCARILLA PROTECTORA PARA MANEJO DE ASBESTO», fechado de 23 de septiembre de 1987, cierto es como lo afirma Cristalería Peldar, que en él se alude al suministro de elementos de protección por parte del empleador a sus trabajadores; no obstante, el Tribunal no equivocó su contenido al señalar que lo que se extrae de allí es que «en la entidad demandada existen secciones en las cuales se utilizaba el material del asbesto», pues eso es lo que se desprende, así como también que las mascarillas que se suministraban tampoco eran las adecuadas ya que, nótese que en la parte final del memorando dirigido al Superintendente de Formación Vidrio Plano se indica «Rogamos ponerse de acuerdo con la Srta.

Helena Schlesingir para la consecución de la mascarilla adecuada, por lo pronto, debe usarse alguna de las que actualmente tenemos en uso en otras secciones», desconociendo de esta manera el empleador la obligación que le asiste de suministrar «elementos adecuados de protección contra los accidentes y enfermedades profesionales en forma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud», de conformidad con el numeral 2 del artículo 57 del CST.

De otra parte, debate el recurrente la conclusión a la que llegó el Tribunal respecto del estudio adelantado por María Cristina Ardila Ariza y Nancy Jeaneth Molina Achury denominado «Materia prima utilizada en Peldar y su relación con la salud obrera en general y el cáncer en particular», por considerar que allí no se indicó que en el área en la que trabajaba el señor Quiroga Larrota hubiera asbesto, situación que en efecto no se expone en el informe y que tampoco hizo suya el Tribunal, quien luego de transcribir algunos apartes del informe al respecto indicó: […] de acuerdo con el dictamen a pesar de que en el proceso productivo y los estudios no requieren de elementos de protección para los trabajadores del área de selección, este tiene un ambiente altamente contaminado, lo que debió haber generado que se pensara en brindar una protección de vías respiratorias a los trabajadores de esta área, cosa que omitió hacer la parte demandada.

Así, no se equivoca el juez colegiado con la conclusión a la que arriba y que no corresponde a la que señala la empresa en la demostración del cargo, ya que jamás afirmó que en el área de selección se manipulara asbesto; lo que si extrajo porque así se analizó en el citado estudio, es que en ese lugar hay un medio ambiente altamente contaminado, debido a la distribución física de las instalaciones de la empresa, «lo que hace que haya presencia de gran cantidad de polvos, vapores y ruido», polvos y vapores que sin lugar a dudas provienen de la materia prima utilizada que no es otra que el asbesto y el sílice y que está comprobado científicamente son altamente cancerígenos, además que como allí mismo se anotó «Las fibras de asbesto son prácticamente indestructibles.

Cuando estas fibras tan finas se encuentran en el aire, flotan libremente y nunca se asientan». En lo atinente al «Informe de evaluaciones de material particulado, sílice y humos de soldadura» realizado por Suratep en Peldar S.A., en el mes de septiembre de 2003, ningún entendimiento contrario a lo que allí se indica le dio el juez de segunda instancia, quien tan solo destaca de él una de sus conclusiones: […] las materias primas son sumamente abrasivas y deterioran los componentes de los sistemas de transporte y almacenamiento en los procesos de fabricación. El fallo en el mantenimiento de las instalaciones defiltrado (sic), depuradores o colectores de polvo y de uso de aire comprimido para actividades de limpieza aumenta el riesgo de exposición excesiva.

Para, a partir de allí, estimar que «en la planta de Cristalería Peldar se utilizaba el asbesto y otras sustancias comprobadamente cancerígenas, se encuadra dentro del nivel V, de la tabla de clasificación de actividades económicas, del artículo 2, del Decreto 1607 de 2002, por fabricación de vidrio y de productos de vidrio», conclusión que no resulta contraria a lo que se extrae de los diferentes estudios que respecto de las condiciones laborales y ambientales existen en las instalaciones de la planta de la demandada.

Se duele la censura que el Tribunal luego de observar el dictamen emitido por la Junta Nacional de Invalidez, del que afirmó «por sí mismo no comprueba la culpa del empleador» (f.° 8-10 y 508-510 cuaderno principal) hubiera extraído, sin apoyo en ninguna otra prueba, que «sí existe culpa del empleador», pues reitera la recurrente «no hay una sola prueba de la cual se infiera que en el lugar de trabajo del Sr. Quiroga había asbesto o partículas del mismo y que por eso, en esa sección no se requerían medidas especiales de protección», por lo que, en su sentir, resulta carente de respaldo demostrativo la afirmación del Tribunal en torno a que «la enfermedad profesional no solo se presenta por la directa relación del trabajador con el material que origina la enfermedad sino también por estar en el medio ambiente de la localidad en la que cumple la labor», aspecto que no se exhibe como contrario a la realidad procesal que demuestra, tanto con las pruebas acusadas por la censura como mal apreciadas así como con las no apreciadas, que efectivamente en la planta de Cristalería Peldar S.A, en la que trabajó el fallecido por más de 20 años, hay manipulación del asbesto principalmente en la sección de alfarería y de producción de vidrio plano. También quedó acreditado, que las fibras de asbesto se mantienen en el ambiente y se desplazan por corrientes de aire a las diferentes secciones de la planta por la falta de medidas adecuadas que controlen su expansión, poniendo en riesgo la salud de los trabajadores a quienes, como lo aceptó la misma empresa, no entregó en todas las áreas material adecuado de protección respiratoria lo que lo hace responsable con su proceder de los daños causados a su ex trabajador, aspecto que conlleva a que la decisión cuestionada se mantenga en su integridad por no encontrarse acreditado el error de hecho fundamento de la demanda de casación. En lo que tiene que ver con la prueba testimonial que fuera denunciada por la censura, la Sala no se adentrará a su estudio en sede de casación al no encontrarse previamente acreditado el error de hecho protuberante o manifiesto, con alguna de las pruebas calificadas en casación como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, según la restricción contenida en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-140 de 29 de marzo de 1995.

Ha de tenerse en cuenta que, la abstención por parte del empleador en el cumplimiento de la diligencia y cuidado debido para con sus trabajadores subalternos, constituye una conducta culposa que conlleva la responsabilidad de indemnizar de manera integral al trabajador que sufre la enfermedad profesional o su familia, cuando se ve afectada con tal situación o con la muerte derivada de la misma, respecto de los daños que le fueran ocasionados con ese proceder, situación que fue la que se presentó en el sub lite.

En lo atinente a las inconformidades planteadas por la recurrente relacionadas con la no causación de perjuicios por lucro cesante futuro al habérsele reconocido a los demandantes iniciales pensión de sobrevivientes de origen laboral, así como la planteada en relación con la prescripción de la acción, habrá de decirse que en aplicación de lo dispuesto en los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 66 A del CPTSS, así como en la Ley 712 de 2001 art. 35, quien interponga el recurso de apelación debe sustentarlo en debida forma ante el juez que profirió la decisión impugnada, pues en virtud de las limitaciones que para el juzgador de segundo grado impone el recurso, a este no puede exigírsele que actúe más allá de su órbita de competencia, la que es fijada por las partes en el recurso de alzada; razón por la cual no resulta valedero imputarle al juzgador de segunda instancia la comisión de los citados errores, frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia del medio de impugnación interpuesto por Cristalería Peldar S. A., contra la decisión del a quo.

Así lo señaló esta Corporación entre otras en sentencia CSJ SL10260-2017. Por lo anterior, el cargo no prospera. Costas en el recurso a cargo de la demandante recurrente, por cuanto la demanda de casación fue replicada. Fíjense como agencias en derecho la suma de $7.000.000.oo, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca dentro del proceso ordinario laboral seguido por ESPERANZA SILVA MONTAÑEZ, SEBASTIÁN Y MIGUEL ALEJANDRO QUIROGA SILVA contra CRISTALERÍA PELDAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 / 2 SCLAJPT-10 V.00