CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 63257 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL14013-2016 Radicación n.° 63257 Acta 35 Bogotá, D. C., veintiuno (21) septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CELSO RAMIRO GARCÍA RIVERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 20 de marzo de 2013, en el proceso que el recurrente instauró contra MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., al que fue vinculado como «Litisconsorte Necesario» el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES CELSO RAMIRO GARCÍA RIVERO demandó a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., para que, previa declaratoria de que durante el tiempo que le prestó servicios estuvo directa e indirectamente expuesto «a sustancias químicas clasificadas por el Seguro Social (…) como cancerígenas», ordene a su ex empleadora que le pague al ISS el aporte adicional del 6%, con intereses de mora, toda vez que, dijo, tiene derecho a la pensión especial de vejez por alto riesgo.

También, pidió indexar «las sumas líquidas que deberá pagar el Instituto de (los) Seguros Sociales a mi Poderdante y se le pague el valor de todas las mesadas que debió recibir desde el momento en que adquirió el derecho hasta el momento en que mediante resolución el ISS resuelva el reconocimiento y pago de la PENSION (sic) ESPECIAL DE VEJEZ».

Pidió condena en costas. Como sustento fáctico de sus pretensiones, expuso que prestó servicios personales mediante contrato de trabajo a Monómeros Colombo Venezolanos S.A., entre el 12 de agosto de 1977 y el 9 de noviembre de 2003, es decir durante 26 años, 2 meses y 26 días continuos, en los cargos de «Dibujante TECNICO (sic) MASTER. Gerencia o Sección: Grupo de Ingeniería e inspección».

Que su principal función consistió en hacer presencia permanente en todas las plantas de la Compañía, entre ellas la número 7 que usa el benceno como materia prima, que expele vapores tóxicos; intervino en algunos procesos químicos y desarrolló su actividad expuesto a otros factores de riesgo como las altas temperaturas. Comentó que, una vez una empresa es clasificada como de alto riesgo, no es viable restarle esa connotación a algunos puestos de trabajo, como ocurrió al interior de la demandada, que fue clasificada desde 1994 como de alto riesgo, clase V (máximo riesgo); sin embargo, relató, solo respecto de algunos empleos se efectuó la cotización adicional del 6%, siendo que «el Complejo se comunica entre si, por la integridad de su estructura y los productos son enviados de una planta a otra, porque en toda planta cumple un ciclo de extracción de su pureza hasta convertirlo en deshecho industrial (…)», con mayor razón, si se tiene en cuenta que la empresa cuenta con una sola sede.

Que el 2 de junio, la accionada fue sancionada pecuniariamente por incumplimiento de normas ambientales. Aunque no propuso excepciones, la persona jurídica convocada a juicio se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Advirtió que el cargo de Dibujante, I y II, desempeñado por el actor dentro de las fechas indicadas en la demanda, implicó la realización de tareas tales como elaboración de planos de ingeniería, toma de medidas de planos eléctricos, mecánicos, instrumentos y obras civiles, utilización del programa autocad, ninguna de ellas expuestas a riesgos adicionales a los que normalmente comporta la realización de una labor.

Que según las ARP Ganatep y Suratep, solo el ejercicio de los cargos de técnico de extracción y analista de laboratorio de la planta 7, además del de técnico de tanque de la sección 8, comportan exposición a altos riesgos, los cuales nunca fueron ocupados por el señor García. Negó la imposición de la multa por contaminación ambiental y los demás supuestos fácticos de la demanda (fls. 50 a 76).

En la primera audiencia de trámite se dispuso la vinculación del Instituto de Seguros Sociales (fls. 159 y 160), entidad que al hacerse parte en el proceso (fls. 166 a 170) se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe y prescripción. De los hechos de la demanda inicial, solo aceptó el de la prestación subordinada de servicios del accionante a la convocada a juicio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El « Juzgado Octavo Laboral del Circuito Adjunto de Barranquilla», mediante fallo del 26 de junio de 2009, absolvió a la demandada de las pretensiones e impuso costas al accionante (fls. 515 a 523). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En lo que interesa al recurso extraordinario, la confirmación de la sentencia de primer grado, sin imposición de costas, estuvo antecedida de las motivaciones que enseguida se resumen.

A partir del carácter de beneficiario del actor del régimen de transición, así como de lo reglado por los artículos 8º del Decreto 1281 de 1994 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, luego de examinar la certificación laboral (fls. 78 y 79) que ratifica el desempeño de los cargos de Dibujante I y II, y del acta de la visita a la empresa, practicada por el ISS, coligió que solo están expuestos a alto riesgo los cargos de técnico de extracción en la planta 7 y de tanques de la sección 8, junto con el de analista de laboratorio de la primera y que el demandante no ocupó alguno de ellos; tampoco, dijo, se acreditó que la actividad de dibujante implicara exposición a factores de riesgo alto, carga probatoria que incumbía al promotor del litigio, según los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, refutó al apelante que los lineamientos jurisprudenciales de la Sala de Casación Laboral, adoptados por el a quo para orientar su decisión, no se obtuvieron desde supuestos fácticos iguales a los que registra este proceso, pues en aquella ocasión, la controversia giró en torno definir la exigencia de pagar el aporte adicional del 6%; igualmente, aludió a la certificación remitida por la AFP de Porvenir, según la cual la enjuiciada no realizó aportes adicionales a nombre de García Rivero.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la que puso fin a la primera instancia y, en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación. VI. CARGO ÚNICO Por vía directa, denuncia aplicación indebida de «los artículos 4 y 5 del decreto 1281 de junio 22 de 1994 (creó un aporte adicional del 6% sobre el aporte normal para el riesgo de vejez, precisamente para atender la pensión de vejez, reformado por los arts. 3 Y 5 del decreto 2090/03, en relación con los artículos 12 y 15 del acuerdo 049 de 1990 (…), artículos 14, 36, 141 de la ley 100 de 1993, artículo 8 del decreto 1281 de 1994, artículo 29 de la CN, artículo 8 de la ley 153 de 1887 artículo 19 del C.S.T art. 307 del C.P.C.».

Aduce que el Tribunal desconoció el estudio elaborado por Suratep en 2006, según el cual en la demandada no existe exposición a altas temperaturas, pero sí algunos oficios por exposición al benceno, Luego de alguna alusión a otra consideración del fallo impugnado, expone: Sin embargo, considerando las pruebas que surgen del informe realizado por el ingeniero MOISÉS SOLANO, corroborado por el mismo en su declaración, así como lo señalado por los testigos y lo planteado y declarado por el actor en su demanda y aceptado por la demandada en su escrito de contestación constituyen suficientes pruebas para saber que el demandante en su relación laboral estuvo expuesto a circunstancias que le fueron riesgosas para su salud.

No obstante, ello no indica que, por ese solo hecho (…) GARCÍA RIVERA pueda hacerse acreedor de la pensión especial que solicita, por cuanto hay que tener en cuenta que en la contestación de la demanda el ISS señala que el motivo por el cual rechaza el pago, es que la empresa monómeros siempre cotizo (sic) para pensión simple y no para pensión especial.

( subrayado en el texto). Aunque no [lo] haya reconocido directamente, el TRIBUNAL, concluyo (sic), por un lado, que el demandante durante su relación laboral en monómeros, si (sic) estuvo expuesto a circunstancias riesgosas para su salud, de acuerdo con las probanzas que obran en el proceso; sin embargo comete el error de confirmar el fallo errado de la primera instancia que había negado la pensión especial, es decir que niega la pensión solicitada por el actor, en virtud de que la empresa monómeros siempre cotizo (sic) para pensión simple y no para pensión especial, de acuerdo con lo dicho por la entidad demandada en la contestación de la demanda, con lo cual le da aplicación a lo establecido en los artículos 4 y 5 del decreto 1281 de 1994, disposición que se constituye en la primera legislación que regulo (sic) el pago de la cuota adicional de alto riesgo, reformado más tarde por los artículos 3 y 5 del decreto 2090/03.

Lo anterior permite reducir la controversia (…) a un solo motivo: «Si la empresa monómeros estaba obligada a cotizar en forma especial para las actividades de alto riesgo durante el tiempo en que el demandante laboró a su servicio, según el monto establecido en el artículo 5 del decreto 1281 de 1994, reformado por el art. 5 del decreto 2090 de 2003, o por el contrario, no estaba obligada a sufragar dicha cotización[»].

Para responder acertadamente el anterior interrogante, se hace necesario precisar que el demandante laboró en la empresa monómeros desde el 12 de Agosto hasta el 9 de Noviembre, según certificado anexo, y se comenzó a exigir una cotización especial o un aporte adicional [a] la cotización normal para el riesgo de vejez, a partir del 22 de junio de 1994 con la entrada en vigencia del decreto 1281 de 1994, normatividad que obligaba al ISS a exigirle a MONOMEROS (sic) el pago del 6% adicional sobre las cotizaciones por las actividades laborales del actor, y no podía descargar este compromiso en el actor, que de aplicarse indebidamente, como lo hizo el tribunal, se quebranta el principio de no retroactividad de la ley en el tiempo, al igual que se constituye violatorio del debido proceso, se sustenta el cargo (sic).

Invita a la Corte a que revise el desacierto del ad quem, consistente en no haberse percatado de las fechas de ingreso y retiro del actor a laborar a la demandada y de que el Decreto 1281 de 1994 entró en vigencia después de la segunda, «situación que lo condujo a inaplicar las disposiciones que en verdad regulan el aspecto pensional del demandante como beneficiario del régimen de transición, cual es el acuerdo 049 de 1990 (…), disposición que no exige cotización especial o adicional por la labor en alto riesgo».

En consecuencia, prosigue, el demandante está asistido del derecho a la pensión especial de vejez que reclama, en tanto no era requisito para su reconocimiento la cotización adicional del 6%. Por último, anexa copias de la sentencia de casación 37798, de un estudio de Moisés Solano Meza y de las cotizaciones realizadas por Monómeros para cubrir exposición a alto riesgo.

VII. RÉPLICA El apoderado de Colpensiones, entidad reconocida como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales (fl.76), con base en orientaciones jurisprudenciales, relativas al carácter extraordinario del recurso de casación y a los requerimientos técnicos del mismo, critica la sustentación, en tanto a pesar de anunciar que dirige el ataque por la senda de lo jurídico, en la demostración se ocupa de rebatir las inferencias fácticas del pronunciamiento confutado, mixtura inadmisible que trunca toda posibilidad de éxito a la impugnación. Además, dice para terminar, la temática que controvierte la censura, no fue uno de los pilares sobre los que se edificó la confirmación del fallo absolutorio de primera instancia. La otra demandada añade que en la acusación se atribuye a la sentencia afirmaciones que no hizo y se argumenta contra conclusiones inexistentes, de suerte que termina imputándole errores que no pudo haber cometido.

En consecuencia, se dejan libres de ataque los verdaderos soportes de la decisión cuestionada. VIII. CONSIDERACIONES Ninguna dificultad se ofrece para entender que el soporte angular de la decisión que desató la alzada del actor, radicó en la falta de evidencias del desempeño del actor de cargos que hubieran comportado su exposición a sustancias cancerígenas, que ameritaran el reconocimiento de la pensión de vejez especial de que trata el literal d) del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, dada la indiscutible condición de beneficiario del actor del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En su abigarrado escrito, la censura centra el debate en dilucidar si era o no necesario que para acceder a la prestación pensional en forma anticipada, debía haber cotizado los 6 puntos adicionales sobre el aporte básico. Nada arguye en aras de derruir la construcción argumentativa del ad quem. En verdad, no deja de llamar la atención de la Sala que en el escrito con el que se pretende sustentar el recurso, la censura proponga un debate que, en principio, no fue considerado por el ad quem, puesto que es claro, que el pilar fundamental de su pronunciamiento fue de linaje eminentemente fáctico, al que siguió la aplicación de la norma que correspondía, aunque con efectos negativos; a pesar de ello, la aplicación indebida que se le enrostra a la sentencia se endereza por la vía directa, lo que obliga a partir de la indemnidad de las inferencias probatorias de la providencia, con la inevitable consecuencia de la preservación de la presunción de legalidad y acierto de que viene antecedida.

La afirmación del recurrente de que «Aunque no [lo] haya reconocido directamente, el TRIBUNAL, concluyo (sic), por un lado que el demandante (…) si (sic) estuvo expuesto a circunstancias riesgosas para su salud», empero, confirmó la absolución del a quo debido a que la empleadora no cotizó el 6% adicional, parece haber sido tomada de un proceso distinto al que concita ahora la atención de la Sala, pues muy lejos estuvo el juzgador de la alzada de dar por probado que el señor García sí ejecutó oficios en los que estuvo expuestos a sustancias cancerígenas; tampoco, soportó la decisión en la ausencia del aporte adicional, sino que más bien, por el contrario, expresamente descartó inicialmente la invocación de una sentencia de casación que abordaba esta problemática, dado que «en el presente caso el asunto a analizar es establecer si la labor desempeñada por el actor era de alto riesgo o no, y por ende determinar si existía obligación por parte de su empleador en el pago del aporte adicional por alto riesgo, teniendo en cuenta la época en que el trabajador desempeñó sus funciones».

Es decir, supeditó el análisis del requisito del pago del 6% adicional a la previa verificación de la exposición del trabajador a riesgos altos, de suerte que, en términos de lógica, el primer reto que debía afrontar la censura era demostrar que, como consecuencia del ejercicio de la actividad de dibujante, estuvo expuesto a sustancias cancerígenas.

Como ya se anunció, dado el sendero de ataque seleccionado, el impugnante omitió cuestionar el soporte principal del fallo gravado, por manera que, se reitera, la desestimación de la única acusación es la solución que se impone adoptar en este caso, sin que sobre recordar que en sentencia de casación 43436 de 30 de julio de 2014, en punto al discernimiento jurídico, se dejó expuesto: Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.

Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto: La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.

Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15.

Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.

Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa. Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque.

En tales condiciones, el Tribunal no incurrió en algún error jurídico al sostener que las normas reguladoras de la pensión especial de vejez requerían de la exposición del trabajador a sustancias cancerígenas y no simplemente que la empresa manipulara dichos productos dentro de sus procesos industriales. Y, en sentencia CSJ SL11576-2015, al realizar el abordaje desde lo fáctico, en un proceso con iguales contornos al presente, expuso la Sala: Los cargos están dirigidos a demostrar que el Tribunal incurrió en errores fácticos sobre la valoración de varios medios de prueba, con los cuales se demostraba que el demandante durante la relación laboral estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, presupuesto para acceder a la pensión especial de vejez demandada.

Llama la atención de la Sala que los argumentos expuestos en los cargos intentando su demostración, constituyen argumentos jurídicos ajenos a la vía indirecta seleccionada en todos, pues los referidos a probar que no se requería que el actor estuviera expuesto directamente a las sustancias cancerígenas, sino que bastaba que prestara servicios en una empresa como la llamada a juicio, las manipulara de manera permanente dentro de sus procesos industriales, los cuales, además, fueron desestimados por la Sala al resolver los cargos primero y cuarto, razón por la que se torna necesario y para evitar redundancias, remitirse a esas consideraciones.

Respecto de los argumentos fácticos de los cargos, la Corte no halla que el ad quem hubiese cometido algún error con el carácter de evidente en la apreciación de las pruebas denunciadas, con la necesaria entidad y fuerza suficientes como para infirmar la sentencia impugnada. En efecto, la supuesta certificación con base en la cual la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. estaba clasificada dentro de la Clase V, cuya falta de valoración se acusa en los cargos segundo y quinto, y si corresponde al documento de folio 21, pues la censura en su demanda no informa el folio o los folios en los que reposa la referida certificación, en verdad que nada dice frente a la situación particular del actor en el desarrollo de sus funciones, pues se limita a confirmar que la empresa estaba clasificada en el riesgo Clase V, lo cual como se dijo anteriormente no es suficiente para acceder a la pensión especial de vejez, puesto que es imperioso demostrar que se estuvo expuesto a las sustancias comprobadamente cancerígenas en el desarrollo de las funciones contratadas.

En torno al documento en el que la empresa demandada certifica que el actor desempeñó los cargos de Técnico II y Técnico I en el Departamento de Bienes y Personas (folios 97 y 98), que se menciona como erróneamente apreciado en el tercer cargo, tampoco contiene algún elemento indicativo de que el trabajador estaba expuesto a sustancias cancerígenas, por el contrario, establece que en la empresa « … no hay oficios de alto riesgo por exposición a altas temperaturas y solo existen los siguientes oficios de alto riesgo: Oficio: Técnico de extracción en la Planta 7 o de Caprolactama.

Oficio: Analista del laboratorio de la Planta 7 de Caprolactama. Oficio: Técnico de tanques de la sección 8.» Y tal como se dijo, el demandante no ocupó ninguno de los referidos cargos como para endilgar un yerro cometido por el fallador de segundo grado sobre la certificación en cuestión, en tanto en ésta se hace constar que en virtud de los oficios de Técnico II y Técnico I, «… desarrolló los siguientes oficios, actividades o funciones de: · Control en el acceso de personal a las instalaciones de la Empresa. · Vigilancia y Observación en los Muelles de la Empresa. · Supervisión de salida de funcionarios y control de abordaje de las rutas de transporte de personal. · Controla (Sic) de entrada y salida de elementos de porterías.» En cuanto que la empresa funcionaba en un ambiente altamente tóxico que afectaba a todos los trabajadores, ello no son más que simples afirmaciones de la censura carentes de respaldo probatorio, y sin los análisis técnicos respectivos y necesarios, de forma tal que no pudo haberse equivocado el Tribunal cuando consideró que no se había demostrado que el demandante hubiera estado expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas en el desarrollo de sus labores.

De lo que viene de decirse, emerge indubitable la conclusión de que el cargo no es estimable; de contera, su improsperidad. Debido a que se presentó escrito de oposición, costas por el recurso a cargo del recurrente, con inclusión de $3.250.000.oo a título de agencias en derecho. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 20 de marzo de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CELSO RAMIRO GARCÍA RIVERO contra MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., al que fue vinculado el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas, como se dejó dicho. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 16