CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53939 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL14012-2017 Radicación n.° 53939 Acta 09 Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -, contra la sentencia proferida por la Sala Décima Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 17 de junio de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que en su contra promovió la señora MARÍA ABIGAIL AGUDELO SÁNCHEZ.

I.

ANTECEDENTES María Abigail Agudelo Sánchez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de obtener el pago de la pensión de sobrevivientes por causa de la muerte de su cónyuge, Carlos Arturo Castañeda Cárdenas, a partir del 26 de agosto de 2008, junto con los intereses moratorios, la indexación, extra y ultra petita y, las costas.

Como fundamento de las peticiones, afirmó que contrajo matrimonio por el rito católico con Carlos Arturo Castañeda Cárdenas el 20 de junio de 1989, vínculo marital que estuvo vigente hasta la fecha de fallecimiento el 26 de agosto de 2008; que convivió con el causante bajo el mismo techo y quien suministraba todo lo necesario para los gastos básicos del hogar; que solicitó a la demandada la referida pensión y ésta la negó en resolución 009864 del 23 de abril de 2009, con fundamento en que el causante no había cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores a su fallecimiento, en su reemplazo otorgó la indemnización sustitutiva; inconforme la demandante recurrió el citado acto administrativo, pero a la presentación de la demanda no obtuvo respuesta alguna; consideró que tiene derecho a la pensión reclamada « por satisfacer los requisitos que consagra el art. 46 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 1, que fue modificado por la Ley 797 de 2002, art. 12 » (f.° 1 - 9 cuaderno de instancias).

Al responder la demanda, el Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, se opuso a las pretensiones. No aceptó ningún hecho y en su defensa propuso las excepciones que denominó: falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe del seguro social, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios y compensación (f.° 32 - 35 cuaderno de instancias).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, en fallo de 30 de julio de 2010 (f.° 32 - 35 cuaderno de instancias), resolvió:

PRIMERO: SE DECLARA que la señora MARÍA ABIGAIL AGUDELO SÁNCHEZ identificada con (sic) 22.051.545, le asiste el derecho a que le sea reconocida la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE causada por el fallecimiento de su cónyuge CARLOS ARTURO CASTAÑEDA CÁRDENAS a partir del 26 de agosto de 2008.

SEGUNDO: En consecuencia, se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado por Norella Bella Díaz Agudelo, o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar a MARÍA ABIGAIL AGUDELO SÁNCHEZ, identificada con (sic) 22.051.545, por concepto de retroactivo de pensión de sobreviviente, la suma de TRECE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TREINTA Y TRES PESESO ($13.445.033.oo), causado desde el 26 de agosto de 2008 y hasta el 31 de julio de dos mil diez (2010), de conformidad con lo explicado en la parte motiva de ésta Sentencia.

TERCERO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a seguir reconociendo, a partir del 1 de agosto de 2010 una mesada pensional en cuantía de $515.000.oo, sin perjuicio de los incrementos anuales aprobados por el Gobierno Nacional para las pensiones mínimas, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, como se indicó en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: SE AUTORIZA a la entidad a descontar la suma de $13.021.207, reconocida por concepto de indemnización sustitutiva en la Resolución 009864 del 23 de abril de 2009, en caso de que hubiere sido efectivamente pagada.

QUINTO: Costas a cargo de la entidad demandada, en un 80% las cuales se TASARÁN oportunamente por Secretaría. (f.° 59 - 76 cuaderno de instancias). Posteriormente, por sentencia complementaria de fecha 13 de agosto de 2010, el citado juzgado dispuso:

PRIMERO: Se CONDENA al INSTITUTO DE LOS (sic) SEGUROS SOCIALES a reconocer a favor de la demandante MARÍA ABIGAIL AGUDELO SÁNCHEZ, los intereses moratorios causados a partir del 28 de enero de 2009 y hasta la fecha del pago efectivo, a la tasa máxima vigente en la fecha del pago, conforme lo señalado en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: Se ABSUELVE al INSTITUTO DE LOS (sic) SEGUROS SOCIALES de la pretensión relativa al reconocimiento de la INDEXACIÓN del retroactivo causado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia. (f.° 79 - 83 cuaderno de las instancias). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación que presentaron los apoderados de las partes, la Sala Décima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió sentencia el 17 de junio de 2011, (f.° 99 – 109 vto.

Del cuaderno de instancias), en la cual decidió:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia que se revisa por vía de impugnación en el sentido de condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de la suma de veinte millones quinientos cuarenta y ocho mil ochocientos vente pesos m/l ($20.548.820), por concepto de retroactivo pensional, causado desde el 26 de agosto de 2008, hasta el mes de junio de 2011, así mismo a continuar reconociendo la mesada pensional a partir del mes de julio de 2011 en un valor de quinientos treinta y seis mil setecientos diez pesos m/l ($536.710), sin perjuicio de los incrementos anuales de ley.

SEGUNDO: CONFIRMA en lo demás. En lo que interesa al recurso, el Tribunal luego de trascribir el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, además de establecer que el causante de conformidad con su fecha de nacimiento, era beneficiario del régimen de transición previsto para las pensiones de vejez (artículo 36 de la Ley 100 de 1993), señaló que en el caso hipotético de haberse solicitado la pensión de vejez por parte de este, le serían aplicables las disposiciones del Decreto 758 de 1990, el cual exigía para los hombres 60 años de edad y un mínimo de 500 semanas de cotización, durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o acreditar 1000 semanas en cualquier tiempo; en ese orden de ideas, precisó: Así las cosas, es claro para esta Sala, que el causante, al momento de su muerte, no contaba con 60 años de edad, pues tenía 58 años; así mismo de conformidad con la Resolución No. 009864 de 2009, visible a folios 11-12 del expediente, contaba con 1.066 semanas de cotización en todo el tiempo laborado, lo cual se traduce en el hecho de considerar que ya contaba con la densidad de semanas necesarias para acceder al derecho pensional de vejez.

Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala es evidente, que el señor CARLOS ARTURO CASTAÑEDA CÁRDENAS, además de ser beneficiario de la transición, acreditó las condiciones requeridas en dicho régimen para acceder a la pensión de vejez en lo que a semanas se refiere, toda vez que contaba con más de 1000 semanas cotizadas en todo el tiempo laboral, lo cual se ajusta a lo dispuesto en el parágrafo transcrito el cual exige que el afiliado “…. haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento …”.

En este orden de ideas, se coincide con lo dispuesto por la A quo cuando señala que la demandante es beneficiaria del parágrafo del artículo 12 de la ley 797 de 2003, al verificarse que el señor CASTAÑEDA dejó causados los requisitos establecidos en dicha disposición, razón por la cual se impone el deber de confirmar lo dispuesto en ese sentido.

El ad quem efectuó las respectivas operaciones aritméticas, con el fin de establecer el correspondiente IBL, el monto inicial de la pensión y el valor del retroactivo causado hasta la fecha de la providencia, además por encontrar demostrada la demora en el reconocimiento de la prestación, confirmó la condena por intereses moratorios impuesta por el a quo.

DEMANDA DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se resuelve a continuación: ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto a través de ella confirmó y modificó las condenas del a quo para que, en sede de instancia, revoque las proferidas en primera instancia por el Juez Primero Adjunto al Juzgado 17 Laboral del Circuito de Medellín y, en su lugar absuelva al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones, de todas y cada una de las peticiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados en tiempo y se estudiarán conjuntamente por denunciar idénticas disposiciones normativas y perseguir el mismo fin. PRIMER CARGO Acusa la sentencia, de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida « de los artículos 1, 2, 3, 6, 8, 14 y 17 de la Ley 153 de 1.887, 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 12 y 21 del Decreto 758 de 1990, 21, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 1º de la Ley 717 de 2001, 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 ».

En la demostración, no discute los supuestos fácticos de la sentencia; afirma que desde cuando fue promulgada la Ley 100 de 1993, a través de su artículo 46, se establecieron los requisitos para la pensión de sobrevivientes, luego de transcribir la disposición original, dice que la Corte Constitucional (sentencia C-556/08) declaro inexequibles los literales a) y b) del numeral 2, sin establecer efecto alguno al pasado lo que significa que entre el 29 de enero de 2003, cuando se promulgó la Ley y el 20 de agosto de 2009, cuando se declaró inexequible los apartes indicados, el artículo 12 tenía plena validez y en tal virtud debía cumplir con las exigencias establecidas por el texto.

Agrega que traída la norma al caso concreto y debido a que el cotizante falleció el 28 de agosto de 2008, se colige que el evento quedó sometido al imperio del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 por estar vigente en su totalidad, razón por la cual, la situación debía enmarcarse dentro de las exigencias del numeral 2, que de haber aplicado correctamente la norma el Tribunal, habría concluido que no concurría el supuesto de hecho necesario para que la demandante pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes, al no cumplir con las cotizaciones mínimas.

Concluye, que el artículo 230 de la Constitución Nacional, obliga al fallador a someter sus decisiones al imperio de la ley, en este evento a partir del mandato del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo tiene entendido esta Sala de Casación, en sentencias radicadas 21216, 28876, 30356, 32649 y 34534 entre otras. SEGUNDO CARGO En este segundo cargo ataca la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea « de los artículos 1, 2, 3, 6, 8, 14 y 17 de la Ley 153 de 1.887, 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 12 y 21 del Decreto 758 de 1990, 21, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 1º de la Ley 717 de 2001, 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 ».

(Resalta la Sala) El sustento es igual al del cargo anterior, con la precisión que hace el recurrente en cuanto a que […] no hubiera interpretado equivocadamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que solo refiere el régimen de transición a situaciones enmarcadas en el tema de la pensión de vejez, no de la pensión de sobrevivientes; como quien dice, se hubiera abstenido de revivir un texto legal extinguido y como lógica consecuencia, hubiera desestimado las pretensiones del libelo inicial.

RÉPLICA La opositora, acepta que para la fecha del fallecimiento del causante (26 de agosto de 2008), estaba vigente la exigencia del requisito de fidelidad, el cual cumplía ampliamente a pesar de que el fallo atacado no contempla dicho requisito, no obstante lo anterior, basta la revisión de la historia laboral del causante y una simple operación aritmética, para concluir que cumple con la fidelidad al sistema e igualmente con el número de semanas mínimo para que se le otorgue la prestación pensional de sobrevivientes.

Considera que, al desestimarse el primer cargo, el segundo debe correr la misma suerte pues el ad quem dio aplicación correcta a las normas citadas como consecuencia de una adecuada interpretación, aunado a que el fallo no hace mención expresa a la fidelidad. Señala que el Tribunal lo que hizo en este asunto fue armonizar y aplicar correctamente la norma acusada, lo contrario sería incurrir en vías de hecho; concluye que como el causante dejó cotizadas más de 1000 semanas en toda su vida laboral, de ellas, más de 800 a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, así que estando inmerso en el régimen de transición se le aplican las reglas para la pensión de vejez del Decreto 758 de 1990 y, por cumplir los requisitos legales dejó causado en cabeza de su cónyuge el derecho a la pensión de sobrevivientes.

CONSIDERACIONES El censor en la sustentación de los cargos, hace referencia a que para la fecha de fallecimiento del causante (26 de agosto de 2008), los literales a) y b) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tenían plena validez razón por la cual sostiene, que la situación debió enmarcarse dentro de las exigencias de este numeral y, en ese sentido, alega que de haber aplicado correctamente la norma el Tribunal, habría concluido que no concurría el supuesto de hecho necesario para que la demandante pudiera acceder a la pensión de sobrevivientes, en tanto no cumplió con las cotizaciones mínimas.

Al respecto debe precisar la Sala que, el reproche que hace la recurrente a la sentencia del ad quem, en cuanto al requisito de la fidelidad al sistema, no fue materia de estudio en la segunda instancia, por cuanto no fue alegado ni discutido en el recurso de apelación presentado por la accionada, razón por la cual, no puede abordar en este trámite extraordinario el análisis de esta alegación nueva que escasamente se puso de presente en el escrito de sustentación presentado a la Corte.

De la revisión de la sentencia impugnada confirma, que la misma tiene sustento en la aplicación del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma vigente desde el 29 de enero de 2003, cuyo texto reza:

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. De lo anterior, el aq quem consideró que en tanto el causante era beneficiario del régimen de transición de la pensión de vejez y, por estar acreditado que en tiempo anterior a su fallecimiento superó el número de semanas de cotización exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para la dicha pensión (mínimo 1000 en cualquier tiempo), cumplió con la exigencia establecida en el inciso primero del referido parágrafo 1, dando lugar a la causación de la pensión de sobrevivientes que reclamó la demandante, respecto de la cual no se discutió su condición de beneficiaria.

Lo expuesto resulta suficiente para desestimar los cargos presentados. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.000.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 17 de junio de 2011, por la Sala Décima de decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por MARÍA ABIGAIL AGUDELO SÁNCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00