Radicación n.° 67894 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1400-2019 Radicación n.°67894 Acta 8 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la señora OLGA AGUILAR SÁNCHEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 13 de diciembre 2013, en el proceso que inició en contra de la empresa AGUAS DE BARRANCABERMEJA E.S.A E.S.P. y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO DE BARRANCABERMEJA EDASABA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES La señora Olga Aguilar Sánchez llamó a juicio a la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. y a la Empresa Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja EDASABA E.S.P. en Liquidación, con el fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo con la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja entre el 01 de julio de 1991 al 19 de octubre de 2005; que el referido vículo, fue a término indefinido y finalizó sin justa causa; que se presentó cambio de empleador con la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. E,S,P.; que para la fecha del despido de la actora, no se había solucionado el conflicto colectivo con el Sindicato de Trabajadores de Servicios Públicos Autónomos e Institutos Descentralizados de Colombia -SINTRAEMSDES- subdirectiva de Barrancabermeja y las Empresas de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja EDASABA E.S.P.; que la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. ejecuta la misma actividad que realizaba EDASABA E.S.P. desde el 4 de octubre de 2005 en las instalaciones, redes, maquinarias, herramientas, equipos de cómputo (sistemas de software), comunicación e insumos, muebles y enseres y demás elementos de esta; que para la fecha del despido, la señora Olga Aguilar Sánchez estaba amparada por el fuero circunstancial con ocasión de la presentación del pliego de peticiones el 30 de diciembre de 2003; que se declare que la accionante se encuentra afiliada a la organización sindical Sindicato de Trabajadores de Servicios Públicos Autónomos e Institutos Descentralizados de Colombia -SINTRAEMSDES Subdirectiva de Barrancabermeja-; que se declare que la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja EDASABA E.S.P. no demandó ni ha demandado la convención colectiva de trabajo, conforme el artículo 479 del C.S.T.; que se declare que a la fecha de despido de la demandante, se encontraba vigente la convención colectiva vigente 1º de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2005; que se declare la sustitución patronal entre Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja EDASABA E.S.P. y Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P.; que se declare que a la terminación del vínculo laboral, el empleador no le ha pagado las prestaciones debidas por concepto de indemnización unilateral; que se declare que el Decreto 198 del 30 de septiembre de 2005, reconoce la aplicación de la convención colectiva de trabajo suscrita con SINTRAEMSDES; que « Hasta la fecha no se ha presentado la SUSTITUCIÓN PATRONAL, entre la empresa EDASABA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN y AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P.» Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a las demandadas a pagar « salarios, primas, prestaciones sociales, intereses a la cesantía y demás incidencias salariales, más la indexación», las indemnizaciones por falta de pago y por despido injusto y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró en la Empresa de Acueducto y Saneamiento básico del Barrancabermeja – EDASABA E.S.P. entre el 01 de julio de 1991 al 19 de octubre de 2005; que el cargo que desempeñó a la finalización del contrato fue de aseadora; que el último salario que devengó fue la suma de $1.252.887; que mediante Acuerdo número 020 del 21 de octubre de 2004, se le otorgaron facultades al alcalde del municipio de Barrancabermeja para la liquidación del Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja EDASABA E.S.P.; que mediante escritura pública del 20 de septiembre de 2005, se constituye la Empresa de Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P.; que mediante Decreto No.198 del 30 de septiembre de 2005, se “suprime y liquida la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja EDASABA E.S.P.”; que el 4 de octubre de 2005, la fuerza pública(Policía Nacional) impidió el ingreso de todos los trabajadores, incluida la demandante; que el 10 de octubre de 2005 fueron llamados a laborar en las mismas condiciones por el gerente liquidador de la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja E.S.P., unos compañeros de trabajo de la actora; que el 11 de noviembre de 2005, la empresa EDASABA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, pagó al Instituto de Seguros Sociales el mes de octubre de ese año, pese a que con el Decreto 198 del 30 de septiembre de 2005, dio por terminada la referida empresa; que la demandada Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P., asumió la misma relación comercial que existía entre los suscriptores del servicio con la Empresa de Acueducto y Saneamientos Básico de Barrancabermeja EDASABA E.S.P; que el 25 de octubre de 2005, la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja E.S.P., le notificó a la trabajadora la decisión unilateral de dar por terminado el contrato de trabajo; que el último cargo desempeñado por la demandante -aseadora- no se suprimió en el organigrama de la nueva Empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P.; que para la data del despido de la señora Olga Aguilar Sánchez, se había convocado el tribunal de arbitramento mediante resolución 01443 de 25 de mayo de 2005, con el fin de dirimir el conflicto suscitado con el Sindicato de Trabajadores de Servicios Públicos e Institutos Descentralizados de Colombia SINTRAEMSDES subdirectiva de Barrancabermeja; que para el momento de la terminación unilateral y sin justa causa del contrato con la demandante, estaba vigente la convención colectiva de trabajo 2004-2005; que el artículo 21 del Decreto 198 del 30 de septiembre de 2005, reconoce efectos a la convención colectiva suscrita con SINTRAEMSDES; que la Empresa de Acueducto de Saneamiento Básico de Barrancabermeja EDASABA E.S.P. continúa aplicando la convención colectiva en los artículos 5º, 18, 25, 26, 29, 50, 51, 52 y 72; que el 11 de noviembre de 2005, la demandada Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja EDASABA E.S.P. pagó al Instituto de Seguros Sociales, el aporte del mes de octubre de ese año; que no se ha presentado sustitución patronal entre las citadas empresas.

(Fls.2 a 17) Al dar respuesta a la demanda, Aguas de Barrancabermeja S.A., se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Con relación a los hechos aceptó el acto de liquidación de la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja EDASABA E.S.P. y el de la creación de la Aguas de Barrancabermeja S.A. Los demás los negó o dijo que no le constaban.

Expuso que era parcialmente cierto el hecho que en la escritura de creación de la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P., se hubiera realizado el nombramiento del gerente. Aclaró que la Fuerza Pública hizo presencia pero por decisión expresa del Gobierno Municipal con el fin de asegurar la integridad física de los trabajadores y los bienes de la empresa.

Aceptó que el gerente liquidador del Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja EDASABA E.S.P. llamó a laborar a unos de los compañeros de trabajo de la actora. Negó que entre las empresas demandadas se hubiera presentado sustitución patronal. De los demás manifestó que no le constaban. Propuso como excepción la inexistencia de la obligación. (Fls. 164 a 178.) La accionada la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja EDASABA E.S.P. en liquidación en la contestación se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos aceptó la existencia de la relación laboral en los extremos indicados por la demandante; que el contrato de trabajo fue a término indefinido; que el cargo que desempeñaba la demandante al momento de la liquidación de la empresa era el de aseadora; que ocurrió la liquidación de la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja EDASABA E.S.P. y la constitución de la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P., conforme lo enseña la escritura pública; que fueron llamados a trabajar algunos compañeros de trabajo de la actora; que la carta de terminación del contrato de trabajo de la señora Olga Aguilar Sánchez se elaboró el 14 de octubre de 2005 y fue enviada el 19 del mismo mes fecha en que finalizó el vínculo laboral y ante la negativa de la actora de recibirla, fue publicada en cartelera el 25 del citado mes y año. De los demás aseguró que eran falsos o que no le constaban.

Propuso como excepciones las que denominó previa de falta de competencia, indebida acumulación de pretensiones y prescripción. (Fls. 390 a 410) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito Adjunto al Juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 16 de enero de 2013, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre OLGA AGUILAR SÁNCHEZ como trabajador oficial y EDASABA E.S.P. en liquidación a partir del 1 de julio de 1991 y que terminó por causa legal el día hasta (sic) el 19 de octubre de 2005, según lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. de todas y cada una de las condenas deprecadas en su contra.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada EDASABA E.S.P. en liquidación de las declaraciones y condenas deprecadas en su contra.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandante y a favor de las demandadas. Téngase como agencias en derecho…. ( Fls. 693 a 711) El 18 de enero de 2013, aclara la sentencia en la parte considerativa en cuanto a « que el documento obrante en el plenario, no satisface las características de “presentación” que indican las normas sobre fuero circunstancial.

Es decir, no existe certeza que corresponda al efectivamente “presentado” por la trabajadora a la empresa demandada, su texto no tiene fecha, y las anotaciones en manuscrito, no especifican, como ya se dijo, que haya sido recibido en la entidad demandada; lo anterior, como se ha venido analizando en los múltiples procesos de similares características que ha estudiado el despacho.» (F°. 712) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia del 13 de diciembre de 2013, confirmó el fallo de primer grado.

El tribunal en los motivos de su decisión, señaló que en el proceso no hubo discusión acerca de la existencia del contrato de trabajo entre las partes en la modalidad de a término indefinido, ejecutado entre el 01 de julio de 1991 al 19 de octubre de 2005, en el que la demandante desempeñó el cargo de aseadora -trabajadora oficial-y que, la terminación del vínculo se dio por la supresión del cargo conforme lo dispuesto en el Decreto 198 de 2005, expedido por el Alcalde Municipal de Barrancabermeja, «mediante el cual se ordenó la liquidación de la entidad, e indemnizado por la suma de $2.833.966.» Luego dijo que, mediante escritura pública no. 1724 de 2005, se creó la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P., « sin que en dichas documentales se consagrara o previera que podría según la presente situación operar una supuesta sustitución patronal, adicionalmente y como información primordial para dar solución al recurso, cabe recordar que, el contrato del actor (sic) terminó por supresión del cargo, lo que excluye tajantemente la figura incoadas.» Refirió cuáles son las condiciones que se deben presentar para que opere la sustitución patronal y que «se evidencia que en el caso de marras, no existe o no se demuestra la continuidad de la prestación de servicios por parte de la trabajadora OLGA AGUILAR SANCHEZ (sic), hoy demandante, por lo que atendiendo a lo antes mencionado, no puede hablarse de la sustitución patronal, o en forma más concreta, no puede hablarse siquiera de patrono, pues éste sólo existe frente al otro sujeto de la relación de trabajo y no aisladamente considerado.» Copió apartes de las sentencias sin radicado de agosto 27 de 1973, mayo 27 de 1999 y con radicación no. 9268 de junio 12 de 1997.

Con relación al fuero circunstancial, aseguró que es importante resaltar que el actor (sic) solicitó en el libelo genitor se declare que “a la fecha del despido injusto el trabajador (sic) se encontraba amparado por el FUERO CIRCUNSTANCIAL, como lo establece el Artículo 25 del Decreto 2351 de 1995 con ocasión de la presentación del Pliego de Peticiones presentado a la empresa EDASABA E.S.P., el día 30 del año 2003”, sin embargo la juez a-quo en la decisión impugnada denegó tal pretensión al hallar que si bien el accionante (sic) era afiliado a la organización sindical SINTRAEMSDES, no acreditó que para la fecha del despido tal sindicato hubiera presentado un pliego de peticiones que hiciera al actor (sic) beneficiario del amparo foral deprecado, pues las documentales allegadas para tal fin no estiman las datas deprecadas, sin embargo la alzada a diferencia de lo discurrido por el a-quo estimó que le conjunto de probanzas adosadas por el Ministerio de la Protección Social, Grupo de Archivo Sindical, permiten evidenciar el inicio y trámite del conflicto colectivo.

Pese a lo anterior, concluyó que el artículo 25 del Decreto 2351 de 1965 menciona la prohibición del despido sin justa causa comprobada desde la fecha de presentación del pliego y durante los términos legales de las etapas establecidas para el arreglo del conflicto”, circunstancia que no se ajusta al caso de marras, por cuanto la terminación del ligamen contractual de índole laboral se produjo como consecuencia de una causal legal de terminación del contrato de trabajo en el sector público, como es la liquidación definitiva de la patronal, prevista en el literal f) del Artículo 41 del 2127 de 1945, por virtud de una orden dispuesta por el Concejo Municipal de Barrancabermeja por las razones que expuesto (sic) en el Acuerdo 02 del 21 de octubre de 2004, hecho que constituye y concreta que tal dispocisión (sic) no se efectuó por mera liberalidad o arbitrio de la entidad empleadora, ni tuvo por objeto obstaculizar la libre discusión del pliego, que se gestaba en el Tribunal de Arbitramento Obligatoria, lo cual pretende hacer ver con aducir la citada figura jurídica.

Al respecto citó la sentencia con radicación no. 23510 del 4 de febrero de 2005. (Fls. 750 a 764) RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte CASE TOTALMENTE «la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia REVOQUE integralmente el fallo de primera y segunda instancia, incluidas las costas procesales y agencias en derecho, para que en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial y provea sobre las costas a que diera lugar. » Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica.

CARGO ÚNICO Lo formula el recurrente de la siguiente manera: A cuso la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial por vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 13, 14, 20, 43, 62, 109, 352, 353, 359 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 21 y 22 del Decreto 198 del 30 de septiembre de 2005, artículos 1, 14, 15, 17, 59 numeral 8, 61, 79, 123 de la Ley 142 de 1994; artículo 25 del Decreto 2351 de 1965; artículo 36 del Decreto 1469 de 1978; artículo 8 numeral 2 de la Ley 26 de 1976 (Convenio Internacional de Trabajo no. 87), Ley 27 de 1976 (Convenio internacional de Trabajo no. 98) artículos 5 y 10 del Decreto 1373 de 1966, artículo 6, 10 del Código Civil, artículos 4, 38, 39, 53, 55 y 93 Constitución Nacional (sic), artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, artículo 21 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 16 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8 del Protocolo de San Salvador.

En la demostración del cargo expone los siguientes argumentos: Afirma que por la vía escogida para atacar la sentencia de segundo grado, no se encuentra en discusión los extremos temporales de la relación laboral de la demandante con EDASABA E.S.P., tampoco que fue despedida sin justa causa mientras existía un conflicto colectivo propiciado por la organización sindical SINTRAEMDES y que, la trabajadora para ese momento estaba amparada por el fuero circunstancial.

Agrega que el tribunal pese a lo anterior consideró que no procedía el reintegro o la indemnización por cuanto el Decreto n.° 198 de 2005 proferido por el Alcalde Municipal de Barrancabermeja, ordenó la liquidación y supresión de la empresa EDASABA E.S.P., lo que permitía finalizar el contrato laboral de manera legal. Manifiesta que la segunda instancia no aplicó los artículos 13, 14, 20, 43 y 109 del Código Sustantivo el Trabajo; 21 y 22 del Decreto 198 del 2005, 59 numeral 8, 123 de la Ley 142 de 1994; 25 del Decreto 2355 de 1965; 36 del Decreto 1469 de 1978, «por cuanto la Trabajadora Oficial OLGA AGUILAR SANCHEZ (sic), estaba amparada bajo los preceptos legales estatuidos: en las normas laborales sustanciales, en el Derecho de Liquidación, en el régimen de los servidores públicos domiciliarios y en los convenios internacionales, así como también en lo que se encontraba establecido en la Convención Colectiva de Trabajo que aún se encontraba vigente al momento de la supresión del cargo.» Dice que en el escrito de apelación a las conclusiones que arribo (sic) el juez de instancia, sin embargo en la sustentación del recurso es claro en señalarse que está claramente probado que las motivaciones que tuvo el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo de la señora OLGA AGUILAR SANCHEZ (sic), se originaron en el cambio empleador que opero (sic) sobre la unidad de explotación económica; que era la totalidad de los bienes, instalaciones y servicios que prestaba la empresa “EDASABA E.S.P.” y que pasaron desde su constitución el día diecinueve (19) de septiembre del año dos mil cinco (2005), a ser utilizados por la nueva persona jurídica AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P., conforme a lo señalado en la escritura pública no. 0001724 inscrita la Notaria (sic) Primera de Barrancabermeja.

(Fls. 64 a 79)» Conforme a esto, considera que la segunda instancia se equivocó, «al sostener que no se daban los requisitos para la aplicación de la figura jurídica de la sustitución patronal.». Afirma que desde el 3 de octubre de 2005 al 19 del mismo mes y año, la empresa AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. E.S.P. era la única que prestaba el servicio público porque EDASABA E.S.P. se había suprimido y liquidado, por tanto los trabajadores incluida la demandante fueron «sustituidos» por la nueva empresa.

Expone ni el fallador de primer grado ni de segunda instancia, advirtieron que el día diecinueve (19) de octubre del año dos mil cinco (2005), fecha en la cual se le dio por terminado el contrato de trabajo a la señora OLGA AGUILAR SANCHEZ (sic), el Gerente Liquidador de la Empresa EDASABA ESP EN LIQUIDACIÓN, no había presentado para la aprobación de la Junta Liquidadora el programa de supresión o eliminación de cargos para así poder dar por terminados los contratos de trabajo, de acuerdo a lo que se encontraba establecido en el artículo 22 del Decreto 198 de 2005.

Asegura: «Por ello, simplemente, si hubiese leído con atención la prueba documental, en especial el Acuerdo no. 020 del 2004 del Concejo Municipal (Folio 37 a 40), el Decreto no. 198 del 2005 (Folio 47 a 59) y la escritura pública 0001724 de 2005 (Folio 64 a 79) era suficiente para concluir que lo pretendido por la entidad territorial era despojar a la señora OLGA AGUILAR SANCHEZ (sic), de su fuente de empleo y seguir prestando el servicio de acueducto y saneamiento básico sin la presencia de estos al procurar una nómina más barata Y sin ninguna clase de protección convencional.

Señala que el tribunal no advirtió que para el momento del cierre de la empresa EDASABA E.S.P. estaba vigente la convención colectiva de trabajo suscrita con el sindicato SINTRAEMSDES subdirectiva de Barrancabermeja y que la vigencia de este acuerdo se reconoció en el artículo 21 del Decreto no. 198 del 30 de septiembre de 2005. Reitera argumentos expuestos en los hechos de la demanda, tales como que la trabajadora para el momento del despedido gozaba de fuero circunstancial y que para el cierre de la empresa EDASABA E.S.P. se había convocado un tribunal de arbitramento.

También que la actora estaba afiliada al sindicato SINTRAEMSDES subdirectiva Barrancabermeja. Expresa Al encontrarse determinado el régimen de los servicios públicos domiciliarios en la Ley 142 de Julio 11 de 1994, está debió ser aplicada en el proceso de liquidación de la empresa EDASABA E.S.P. que era una empresa Industrial y Comercial del Estado, de propiedad del municipio de Barrancabermeja; que contaba con autonomía administrativa, financiera y técnica, para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico (alcantarillado) de la ciudad.» Asevera que Con la aprobación del Acuerdo 020 de 2004 y con la posterior expedición del Decreto 198 del 30 de septiembre de 2005, se vulneraron los artículos 1º, 2º, 4º. 6º, 13, 39, 121, 209, 210 y normas concordantes de la Constitución Política; 1º a 4º, 9º, 84 y 152 del Código Contencioso Administrativo y 627, artículo 47 del Decreto 2127 de 1945 al desconocer deliberadamente los fines estatales, el derecho al trabajo, el debido proceso, el legalidad, las garantías sindicales, los derechos de los menores, las convenciones colectivas, porque se encontraba convocado el Tribunal de Arbitramento Obligatorio dentro de un conflicto colectivo entre los trabajadores y empleador.

Y que El Decreto 198 del 2005, le dio aplicabilidad a la convención colectiva de trabajo, la que debió ser aplicada en el proceso de supresión y liquidación de la empresa; hecho este, de suma contradictorio, porque es de la naturaleza de las convenciones colectivas, no pactar la supresión de empleos y la terminación de los contratos laborales, tal como sucede con la acordada entre el sindicato SINTRAEMSDES y EDASABA E.S.P., que no establece en ninguno de sus noventa y ocho (98) artículos la SUPRESIÓN DE EMPLEOS y TERMINACIÓN DE LA VINCULACIÓN LABORAL.

Transcribe apartes de la presentación y sustentación del proyecto de Acuerdo 020 del Concejo Municipal de Barrancabermeja. Afirma que esta corporación no es un órgano legislativo que tenga facultades para modificar la Ley 142 de 1994. Cita sobre el particular lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia 405 de 1998. Manifiesta que la terminación del contrato de trabajo de la demandante, no se dio por justa causa comprobada que exonere a EDASABA E.S.P. a pagar la indemnización por despido injusto.

Replica apartes de la sentencia con radicación no. 36458 del 12 de noviembre de 2009. Adiciona que el fallador no aplicó los artículos 38, 39 y 55 de la Constitución Nacional y 352, 353, 359 del Código Sustantivo de Trabajo, 8º numeral 2 de la Ley 26 de 1976 (Convenio Internacional de Trabajo no. 87), Ley 27 de 1976 (Convenio Internacional de Trabajo no. 98), así mismo de los tratados internacionales ratificados por Colombia en el campo laboral y que, el fuero circunstancial debe tener especial protección del Estado.

Dice que en las providencias de las Salas Laborales del Tribunal de Bucaramanga y de Descongestión Laboral con sede en Bogotá, resolvieron sobre el mismo conflicto lo siguiente: En este sentido, al incurso en un conflicto colectivo de trabajo si la terminación del contrato de trabajo no tuvo justificación alguna como lo exige el artículo 2351 de 1965, tal despido se torna ineficaz, lo que de suyo conlleva el restablecimiento del mismo; no obstante, como lo advierte el mismo pronunciamiento jurisprudencial, al tornarse en un imposible jurídico, necesariamente deviene en indemnización de perjuicios ocasionados, que son totalmente diferentes a los derivados a la condición resolutoria, esto es, los correspondientes a la modalidad del contrato de trabajo cuando su rompimiento no se ajustó a ninguna de las causales justificativas previstas en el artículo 48 del decreto 2127 de 1945, aspecto este que ni siquiera fue ventilado o cuestionado por las partes especialmente por la demandada.

Copia partes de las sentencias con radicación no. 29822 del 2 de octubre de 2007 y T-732 de 2006. Reitera que: El fuero circunstancial debe y tiene especial protección del Estado, sobre una norma expedida por la primera autoridad municipal, y por cualquier otra disposición de carácter legal, la cual a todas luces no fue respetada ni acatada por la empresa EDASABA E.S.P. en liquidación y, no fue aplicada por el Tribunal Superior de Santander Sala Laboral al confirmar el fallo de primera instancia. RÉPLICA DEL MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Dice que de acuerdo con los artículos 25 y 36 de los Decretos 2351 de 1965 y 1469 de 1978 respectivamente, el fuero circunstancial está instituido para proteger al trabajador en las etapas del conflicto colectivo: i) arreglo directo -20 días-; ii) arreglo directo-prórroga -20 días- y iii) tribunal de arbitramento.

Asegura que el conflicto en la empresa se había iniciado por lo menos 2 años antes de la liquidación y que se tornó indefinido. Además que la supresión de los cargos, no corresponde a un despido injusto sino que constituye una causa legal de terminación de los contratos de trabajo. Con relación a la sustitución patronal, afirma que no se presentó porque el contrato de la demandante finalizó por supresión del cargo y además, nunca estuvo al servicio de la nueva empresa Aguas de Barrancabermeja.

Transcribe segmentos de las sentencias con radicaciones n.° 37307 sin fecha; 25110 sin fecha; 26455 del 21 de febrero de 2001; 26726 del 11 de mayo de 2006; 27075 del 27 de marzo de 2006. CONSIDERACIONES En abundante jurisprudencia esta Sala de la Corte, se ha dicho que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante pueda exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

La anterior precisión se realiza porque el recurrente, si bien solicita a esta Sala casar totalmente la sentencia impugnada, incurre en una disonancia cuando afirma que, una vez constituida la Sala en «sede de instancia REVOQUE íntegramente el fallo de primera y segunda instancia, incluidas las costas procesales y agencias en derecho, para que en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial y provea sobre las costas a que diera lugar.», por cuanto lo que procede en estricto rigor jurídico es que, en sede de instancia, confirme, revoque o modifique la decisión de primera instancia, lo que dificulta a la Sala determinar cuál es su petitum, dado el carácter rogado del recurso extraordinario de casación. A pesar de este error en la técnica de casación, la Sala entra a resolver de fondo el recurso extraordinario, pues se entiende que lo pretendido por la recurrente es la casación de la sentencia del tribunal y en sede de instancia revoque la sentencia de primer grado que absolvió a las demandadas de la totalidad de las pretensiones incoadas en el libelo inicial.

Expuestas las razones que fundaron la decisión del ad quem, y las del reparo de la recurrente a la misma, debe señalarse que en el único cargo propuesto se acusa la decisión de la violación directa en la modalidad de infracción directa de algunos artículos de la parte individual del Código Sustantivo de Trabajo, disposiciones que no podía emplear el juez colegiado para resolver el asunto sometido a su consideración, como quiera que la relación laboral que existió entre la demandante y la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja EDASABA E.S.P. en Liquidación, fue como trabajadora oficial -hecho que no se cuestionó en las instancias-, por lo que las normas que regulan el vínculo laboral, son la Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año, conforme lo dispone de manera expresa el artículo 3º del citado código.

La recurrente acusa igualmente al juez de segundo grado, de transgredir por infracción directa los artículos 353 y 359 del Código Sustantivo del Trabajo, que se refieren al derecho de asociación y al número mínimo de afiliados de una organización sindical, respectivamente, cánones que no era imperioso aplicar el juzgador, en tanto no regulaban el tema en controversia, toda vez que la existencia de la organización sindical SINTRAEMSDES no fue un hecho discutido en este proceso.

Con relación a los artículos 1º, 14, 15, 17, 59 numeral 8º, 61, 79, 123 de la Ley 142 de 1994 « Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», ha de mencionarse que se refieren al campo de aplicación de esta ley; a las definiciones especiales que en ella se utilizan; a las personas que pueden prestar los servicios públicos; a la naturaleza del servicio público, a las causales, modalidad y duración de la posesión del Superintendente de Servicios Públicos; en específico cuando la empresa entra en liquidación, a la continuidad en la prestación del servicio público por la liquidación de la empresa; a las funciones del Superintendente de Servicios Públicos y al nombramiento del liquidador de la empresa de servicios públicos, temas que no fueron materia de pronunciamiento en la segunda instancia, como quiera que en el litigio no se desconoció la naturaleza jurídica de la demandada Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja E.S.P., ni su proceso de liquidación, como tampoco, el acto de creación de la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A., razones suficientes para que el fallador de segundo grado no tuviera la obligación de aplicar la citada ley, en los artículos mencionados.

Ahora, en punto a la sustitución patronal entre las demandadas, la recurrente sostiene: «Por lo tanto, el fallador de primera y segunda instancia se equivoca (sic) flagrantemente en su decisión, al sostener que no se daban los requisitos para la aplicación de la figura jurídica de la sustitución patronal, a saber 1) cambio del patrono, 2) continuidad del trabajador y 3) continuidad de la empresa)», y para el ataque escoge la vía directa, por ende, la crítica debe realizarla sin reparo alguno al examen probatorio que hizo el tribunal.

El fallador de segundo grado acerca de la sustitución patronal indicó la pasiva EDASABA ESP, se suprimió con el Decreto 198 de 2005, acto seguido mediante Escritura Pública no. 1724 de la misma anualidad, otorgada en la Notaria Primera del Círculo de Barrancabermeja, se creó y constituyó la sociedad AGUAS DE BARRANCABERMEJA S.A. ESP., sin que en dichas documentales se consagrara o previera que podría según la presente situación operar una supuesta sustitución patronal, adicionalmente y como información primordial para dar solución al recurso, cabe recordar que, el contrato de trabajo del actor (sic) terminó por supresión del cargo, lo que excluye tajantemente la figura incoadas.

(sic)». Recabó que para que se configure la sustitución patronal se requiere que se presenten tres elementos: i) cambio de empleador, ii) continuidad de la empresa y iii) continuidad del trabajador y que Se evidencia en el caso de marras, no existe o no se demuestra la continuidad de la prestación de servicios por parte de la trabajadora OLGA AGUILAR SANCHEZ (sic), hoy demandante, por lo que atendiendo a lo antes mencionado, no puede hablarse de la sustitución patronal, o en forma más concreta, no puede hablarse siquiera patrono, pues éste sólo existe frente al otro sujeto de la relación de trabajo y no aisladamente considerado.

Pero si con laxitud extrema asumiera la Corte que la vía escogida fue la indirecta, la recurrente en los argumentos que expone como soporte de la configuración de la sustitución patronal entre las demandadas, expone Ante lo cual el a quo se negó a ver lo evidente y que no era más que la estrategia asumida por el Municipio de Barrancabermeja de liquidar una empresa y crear otro para desarrollar el mismo objeto de la primera, pero despojándola de la carga salarial y prestacional de los trabajadores que venían laborando de tiempo atrás.» y hace mención a que si « hubiese leído con atención la prueba documental, en especial el Acuerdo no. 020 del 2004 del Concejo Municipal (Folio 37 a 40), el Decreto no. 198 del 2005 (Folio 47 a 59) y la escritura pública 0001724 de 2005 (Folio 64 a 79) era suficiente para concluir que lo pretendido por la entidad territorial era despojar a la señora OLGA AGUILAR SÁNCHEZ […].

Los documentos a que hace referencia en su orden son: · Acuerdo 020 del 21 de octubre de 2004, aprobado por el Concejo Municipal de Barrancabermeja, le otorgó facultades al acalde municipal para la liquidación de la Empresa de Acueducto y Saneamiento Básico de Barrancabermeja -EDASABA E.S.P.- y para la creación de una nueva Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios por Acciones Oficiales S.A. E.S.P. · Decreto 198 de septiembre 30 de 2005 expedido por la Alcaldía de Barrancabermeja, por el cual se liquidó y suprimió la Empresa de Servicios Públicos EDASABA, entrando en vigencia a partir del día 3 de octubre de 2005. · Escritura pública no. 1724 del 19 de septiembre de 2005, por medio de la cual se «solemniza la constitución de la sociedad la empresa Aguas de Barrancabermeja S.A. E.S.P. Empresa de Servicios Públicos Oficiales, estará sometido a la Ley 143 de 1994, el régimen del Código de Comercio y se regirá por los siguientes estatutos: […]».

De manera que se infiere que la acusación la realiza por la indebida valoración de las pruebas mencionadas, sin que se pueda efectuar el mismo proceso lógico para concluir que cumplió con la obligación de demostrar el error manifiesto en que pudo incurrir el tribunal en su decisión, por cuanto se limita a relacionar estas pruebas sin exponer argumentos que soporten la acusación. En forma lacónica dice que de haber leído con atención los documentos, « era suficiente para concluir que lo pretendido por la entidad territorial era despojar a la señora OLGA AGUILAR SANCHEZ (sic), de su fuente de empleo y seguir prestando el servicio de acueducto y saneamiento básico sin la presencia de estos al procurar una nómina más barata Y sin ninguna clase de protección convencional.» Además no precisa qué es lo que dicen los medios de convicción que el tribunal apreció de manera equivocada, sino que las alegaciones se contraen a expresar apreciaciones subjetivas que en manera alguna demuestran la sustitución patronal y deja indemne el argumento que tuvo el tribunal para prescindir de la configuración de la referida figura procesal, esto que «no se demuestra la continuidad de la prestación de servicios por parte de la trabajadora OLGA AGUILAR SANCHEZ (sic), hoy demandante».

Asegura también la recurrente que se dejaron de aplicar los artículos 25 del Decreto 2351 de 1965 y 36 del Decreto 1469 de 1978, relacionados con la protección de los trabajadores de no ser despedidos a partir de la presentación del pliego de peticiones, y mientras dure el conflicto colectivo de trabajo. Para resolver este puntual asunto, debe indicarse que la sentencia acusada, sobre el particular, dijo: […] no obstante se evidencia las documentales allegadas al proceso, principalmente las visibles a folios 136-313 del cuaderno 2, se llega a la conclusión que las documentales analizadas en conjunto efectivamente acreditan que al momento de efectuarse el finiquito del contrato de trabajo del actor (sic), se encontraba en vigencia de un (sic) conflicto colectivo, tal como lo señala la alzada, por lo que en este aspecto le asiste total razón, debiendo en consecuencia descender al análisis pertinente, para abordar lo atinente a la protección que reclama el actor (sic) derivado del fuero circunstancial.

En tal orden, conforme lo aducido en el escrito de apelación se encuentra acreditado que el despido fue realizado con posterioridad a la presentación del pliego de peticiones, y antes de resolverse el conflicto colectivo planteado con su presentación, lo que a no dudarlo lo (sic) hacía beneficiario del fuero circunstancial…» Posteriormente manifiesta que […] la terminación del ligamen contractual de índole laboral se produjo como consecuencia de una causa legal de terminación del contrato de trabajo en el sector público, como es la liquidación definitiva de la patronal, prevista en el literal f) del Artículo 41 del Decreto 2127 de 1945, por virtud de una orden dispuesta por el Concejo Municipal de Barrancabermeja por las razones que expuesto (sic) en el Acuerdo 020 del 21 de octubre de 2004, hecho que consituye (sic) y concreta que tal dispocisión (sic) no se efectuó por mera liberalidad o arbitrio de la entidad empleadora, ni tuvo por objeto obstaculizar la libre discusión del pliego, que se gestaba en el Tribunal de Arbitramento Obligatorio […] Dicho lo anterior, es evidente que el juez colegiado en su decisión analizó que la demandante fue despedida en vigor de un conflicto colectivo, pero concluyó que: «..aun cuando el trabajador (sic) fue despedido están (sic) amparado por el fuero circunstancial, se advierte que dicha estabilidad debía ceder ante la orden legal que dispuso la liquidación de la empresa y la terminación de los contratos de trabajo vigentes […]», lo que muestra que no desconoció estos preceptos como lo enuncia la demanda, cuando dice que: «acusa la sentencia por violar la ley sustancial por vía directa en la modalidad d de infracción directa de los artículos 13, 14, 20, 43, 62, 109, 352, 353 y 359 del CST».

Resalta la Sala que la razón del tribunal para no ordenar el reintegro de la señora Olga Aguilar Sánchez, fue porque consideró que la terminación del vínculo laboral se dio por una causa legal para el sector público «prevista en el literal f) del artículo 41 del Decreto 2127 de 1945», norma que se omitió denunciar tanto en la proposición jurídica del único cargo formulado como en la amplia demostración del mismo, pues la censura invoca una serie de disposiciones como transgredidas, sin que ninguna de ellas corresponda al verdadero fundamento legal del fallo, lo que le impide a la Corte realizar la confrontación que le corresponde, esto es ejercer el control de legalidad sobre la decisión de segundo grado.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte demandante, en consideración a que no prosperó el único cargo que formuló y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.000.000 que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2013 por la Sala de Laboral del Tribunal del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OLGA AGUILAR SÁNCHEZ contra AGUAS DE BARRANCABERMEJA E.S.A E.S.P. y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y SANEAMIENTO BÁSICO DE BARRANCABERMEJA EDASA EN LIQUIDACIÓN. Costas como se enunció en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00