República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 44527 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado Ponente SL13996-2016 Radicación n° 44527 Acta No.29 Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GERARDO HURTADO ARCILA contra la sentencia del 10 de junio de 2009 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso promovido por el recurrente contra el MUNICIPIO DE YUMBO.

I.

ANTECEDENTES Gerardo Hurtado Arcila llamó a juicio al Municipio de Yumbo, con el fin de declarar la existencia de una relación laboral desde el 16 de septiembre de 1994, la cual se encuentra aún vigente. Como consecuencia de lo anterior, solicitó el pago de los derechos pactados en las convenciones colectivas de trabajo de los años 1992 – 1994. 1994 – 1996, 1996 – 1998, 1998 - 2001, 2001 – 2004 y 2005, tales como calzado y overoles, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de servicios ininterrumpidos, prima semestral, prima de vacaciones, prima de alimentos y los aumentos salariales que rigen para los trabajadores oficiales del demandado, sumas que solicitó fueran debidamente indexadas (folios 191 a 204 del cuaderno principal).

Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: que fue vinculado desde el 16 de septiembre de 1994 y realizó de manera permanente funciones de mantenimiento y construcción de obras públicas en la Secretaría de Infraestructura Vial y Servicios Públicos, en atención a que desempeñó el cargo de topógrafo; que por las funciones que desarrolló debe ser catalogado como trabajador oficial, tal como lo dispone el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y, por lo tanto, es beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo.

El Municipio accionado al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, indicó que el demandante fue vinculado en condición de empleado público por conducto del Decreto No 0197A del 16 de septiembre de 1994. En su defensa propuso como excepciones las de falta de jurisdicción y competencia, inepta demanda por haberle dado un trámite diferente al que corresponde, y prescripción (folios 218 a 229 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de julio de 2009, declaró probadas las excepciones propuestas por el Municipio de Yumbo y lo absolvió de las pretensiones formuladas en su contra (folios 531 a 538 del cuaderno principal).

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, mediante fallo del 30 de septiembre de 2009, confirmó la sentencia de primera instancia (folios 27 a 37 del cuaderno del Tribunal). Consideró como fundamento de su decisión, que para establecer si al actor le asistía el derecho al pago de las prestaciones reclamadas, era necesario determinar la calidad de servidor que había ostentado desde el 16 de septiembre de 1994, para lo cual, procedió a transcribir los artículos 122 y 123 de la Constitución Politica y luego se refirió al artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, así como a su Decreto Reglamentario, esto es, el 1874 de 1969, para concluir que esas preceptivas hicieron la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales en la rama ejecutiva del orden nacional, siendo los primeros, los que prestan sus servicios en los ministerios, superintendencias, entre otros, y se regulan «por un estatuto legal y reglamentario», y los segundos, se encuentran vinculados mediante un contrato de trabajo encargados de la construcción y mantenimiento de obras públicas.

Señaló que a folios 2 a 3 se encontraba el Decreto No 00197 del 16 de septiembre de 1994, con el que se nombró al demandante en el cargo de topógrafo, el cual, mediante Decreto 315 del 31 de diciembre de 1998, se homologó al de técnico. Se refirió al Manual de Funciones Específicas y Relacionadas con el cargo de Topógrafo (Decreto 0119 –B de 1993), para manifestar que las mismas consistían en la «ejecución de trabajos técnicos relacionados con el examen, cálculo, medición, representación de terrenos y relieves tendientes a colaborar en construcción y diseño de obras de ingeniería»; luego, procedió a determinar las del empleo de Técnico, y dijo que consistían en «realizar funciones de apoyo técnico a los estudios requeridos en los proyectos de infraestructura física».

A continuación, se refirió a los testimonios de los señores Gilberto Camacho Polanco, Pedro Cabrera Montenegro, Sixta Collazos y Claudia Quiñones Balanta, para decir que el accionante, en su condición de topógrafo, realizaba labores de revisión, medición, o acompañamiento en las obras. Citó la sentencia con radicación 29930, proferida por esta Corporación y concluyó que las funciones realizadas por el señor Hurtado Arcila, en su condición de topógrafo, no correspondían a las de construcción y sostenimiento de obra pública, «pues como lo señala la jurisprudencia, la colaboración o el apoyo técnico que el actor da a la construcción o mantenimiento de obras públicas no le otorga la calidad de trabajador oficial».

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. VI. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque fallo de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula cuatro cargos que no fueron replicados, de los cuales, por razón de método se estudiará inicialmente el cuarto. VII.

CARGO CUARTO Acusa la sentencia por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 66 de la Ley 443 de 2003 (Sic); 53 de la Ley 909 de 2004; 3, 4, 7 y 12 del Decreto 1569 de 1998; 1, 3 y 4 del Decreto 785 de 2005, relacionados con los artículos 121, 122, 123 y 125 de la Constitución Política;1º y 3º del Decreto 1848 de 1969;11 de la Ley 6 de 1945; los artículos 467, 468, 476 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo; 6º y el 150 -19 de la Constitución Política; el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, así como los artículos 177 y 251 del Código de Procedimiento Civil, estos últimos «como medio».

Enuncia los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo que el (sic) para el Municipio de Yumbo, el actor es, empleado Técnico Operativo. 2. No dar por demostrado, estándolo que el actor GERARDO HURTADO ARCILA es trabajador del Municipio de Yumbo desde el 16 de septiembre de 1994 como trabajador oficial sin interrupción tal como se pide en (sic) libelo demandatorio y beneficiario de las convenciones Colectivas de Trabajo entre el Municipio de Yumbo y su Sindicato de Trabajadores. 3.

No dar por demostrado, estándolo que el actor GERARDO HURTADO ARCILA es trabajador del Municipio de Yumbo desde el 16 de septiembre de 1994 como topógrafo de Campo o terreno urbano y rural. 4. No dar por demostrado, estándolo que las labores o funciones desarrolladas por el actor, son propias de las de construcción y sostenimiento de obra pública.

Señala como « PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS» el Decreto 0197 A de septiembre de 1994 (folios 2 y 3); la constancia del accionado sobre el cargo del actor (folio 14); el Manual de Funciones (folios 15 y 16); el Manual de Funciones Específicas, Decreto 0119 B 1993 (folio 17); la demanda (folio 191 a 204); su contestación (folio 218 a 229), y los testimonios de folios 384 a 386, 389 a 392, 398 a 401 y 404 a 406 y, como «PRUEBAS NO APRECIADAS», las convenciones colectivas de trabajo (folios 28 a 58, 269 a 375 y 426 a 528); el informe de labores del demandante (folio 5), el informe de labor en campo (folios 6, 7, 8, 9 y 10 a 11); la constancia de folio 12 a 13; la certificación de funciones de topógrafo (folio 18); la divulgación de las obras públicas desarrolladas por el demandado (folios 19 a 24), y las fotografías de folios 25 y 26.

En el desarrollo del cargo y a efectos de demostrar el error de hecho número 1º, hace un análisis de las pruebas que sustentaron la decisión del Tribunal, e informa que ese juzgador cometió un yerro al momento de valorarlas, en atención a que el Decreto 315 del 31 de diciembre de 1998 «no existe para el expediente en su contenido material que pueda constar el dicho de homologación del cargo de topógrafo a Técnico del Municipio de Yumbo»; que a folios 15 y 16 se encuentra un manual de funciones que no es prueba idónea, en tanto carece de la firma de quien lo elaboró y tampoco le fue notificado al demandante, e igual sucede con el Decreto 0119 B del 25 de junio de 1993.

En cuanto a los errores 2, 3 y 4, dice que el folio 5 da cuenta que la actividad desarrollada por el actor se ejecutó en su condición de topógrafo en el campo urbano del Municipio de Yumbo; que el de folio 6 enseña que se presentaron «informes de labores de Campo de topógrafo de campo en el área urbana del Municipio de Yumbo », y que similar situación se predica del folio 7, que señala sobre la labor de campo en el área rural donde se adelantó la construcción de obra pública del demandado.

Se ocupa de los documentos de folios 8, 9 a 11, 12, 13, 18, 19 a 24 y 25 a 26, para de ellos expresar que acreditan la labor desarrollada en la construcción y sostenimiento de obra pública, y por lo tanto, dice, se demostraron los errores formulados contra la sentencia del Tribunal. XI. CONSIDERACIONES La inconformidad del recurrente con la sentencia del Tribunal se centra en establecer si este erró al señalar que el demandante prestó sus servicios al demandado en su condición de empleado público y no de trabajador oficial.

El ad quem para adoptar su decisión citó los artículos 122 y 123 de la Constitución Política y se refirió al artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, así como al Decreto 1848 de 1969, para señalar que esas disposiciones hicieron la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales en la rama ejecutiva del orden nacional, siendo los primeros, aquellos que prestan sus servicios, entre otros, en los ministerios, y los segundos los encargados de la construcción y mantenimiento de obras públicas, e informó que el artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, establece que los empleados municipales son servidores públicos, pero los de la construcción y mantenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

Con sustento en lo anterior indicó que el actor fue nombrado en el cargo de topógrafo a través del Decreto 00197 del 16 de septiembre de 1994, el cual, con Decreto 315 del 31 de diciembre de 1998 fue homologado al cargo de técnico; luego se refirió al Decreto 0119 –B de 1993 con el que se expidió el Manual de Funciones Específicas y Relacionadas al cargo de Topógrafo, así como a los testimonios de Gilberto Camacho Polanco, Pedro Cabrera Montenegro, Brady Parada Villamizar, Sixta Collazos y Claudia Quiñones Balanta, para, después de transcribir la sentencia con Radicación No. 29930 de esta Corporación, concluir que las labores del demandante consistentes en la colaboración y el apoyo técnico «que el actor da a la construcción o mantenimiento de obras públicas no le otorga la calidad de trabajador oficial».

Pues bien, de cara a resolver sobre los reproches formulados por el actor contra la sentencia recurrida, cabe precisar que esta Corporación ha dicho que dos son los criterios a tener en cuenta, a efectos de clasificar, en una entidad territorial como la aquí demandada, a un servidor como empleado público o como trabajador oficial. El primero de ellos, relativo al factor orgánico y que se relaciona con la naturaleza jurídica de la entidad para la que se prestó el servicio y, el segundo, denominado funcional, referente a la actividad que desempeñó con el objeto de determinar si la misma guarda relación directa o indirecta con la construcción y sostenimiento de obras públicas.

De cara al cargo, el folio 12 da cuenta de una certificación donde se indica: El señor Gerardo Hurtado Arcila viene desempeñando para el buen funcionamiento de esta Secretaria las siguientes funciones: 1. Efectuar el levantamiento topográfico en el sector urbano y rural para posterior dibujo y diseño de las Obras a contratar por el Municipio tales como: Pavimentos, Acueductos, Alcantarillados, Muros de Contención, Gaviones, Polideportivos, Puentes, Boax Coulvert, Construcción de Escuelas, Colegios, Casetas Comunales, Puestos de Salud, Adecuación y Conformación de Vías Interveredales. 2.

Visitas de chequeo a las diferentes Obras en ejecución y recibido para Actas finales, atendiendo solicitud de los Ingenieros y Arquitectos Interventores. 3. Realizar funciones de apoyo a otras dependencias como Secretaria de Paz y convivencia, Personería, Imviyumbno, Juzgados, Etc. Por su parte, en el de folio 13 se encuentra una constancia donde se dice que el accionante realiza labores de topografía e inspección de obras civiles, en las «Escuelas, Puestos de Salud, Casetas Comunales, etc.» y, el de folio 18, reitera las funciones certificadas a folio 12, pero adiciona, que el demandante debía «(…) 2.- Efectuar levantamientos topográficos (trazado, localización y replanteo) para la ejecución de obras de construcción y sostenimiento de las obras públicas con las diferentes cuadrillas de trabajadores oficiales de la División de Construcción de esta Secretaria (…)».

De su parte, las pruebas de folios 5 y 6, en su orden, contienen un informe final de construcción de alcantarillado del 16 de abril de 2004, así como una misiva del 3 de mayo de 2004, en donde se relacionaron las labores de topografía y dibujo realizadas en la semana del 3 al 7 de mayo de esa anualidad, correspondiéndole al señor Hurtado Arcila, las de «Chequeo construcción pavimento carrera 8; calles 6 y 7 B/Belalcazar».

Del análisis de las pruebas atrás relacionadas, encuentra la Sala que el demandante, quien en un principio desempeñó el cargo de Topógrafo (folio 5), el cual, después fue homologado al de Técnico (folio 14), interviene de una forma directa y personal en las obras ejecutadas por el accionado, en tanto, se ocupa de realizar el levantamiento topográfico en el sector urbano y rural para el posterior dibujo y diseño de las obras a contratar por el Municipio, las que comprenden los pavimentos, vías interveredales, acueductos, alcantarillas, entre otros, así como el de realizar visitas a dichas obras, con el objeto de realizar el «chequeo» a su ejecución, y el recibo de las mismas para las actas finales, situaciones que llevan a concluir que realiza un trabajo propio de los trabajadores oficiales.

De tal manera, es protuberante el error en que incurrió el Tribunal al momento de proferir su decisión, al señalar que las funciones desempeñadas por el demandante no están relacionadas con la construcción y sostenimiento de obra pública, situación con lo que además vulneró las disposiciones denunciadas. Por lo visto, el cargo prospera y en consecuencia se hace innecesario el estudio de los demás cargos presentados por la censura.

En sede de instancia, y para mejor proveer, por la Secretaría de la Sala se requerirá al Municipio demandado para que, en el término máximo de 15 días contados desde la ejecutoria de esta sentencia, certifique el porcentaje de los incrementos año por año, del salario de sus trabajadores oficiales, a partir de 1994, y en relación con el demandante, los pagos que le ha realizado por todo concepto salarial y prestacional, desde la misma fecha y hasta la data de su expedición. Sin costas en el recurso dada su prosperidad.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 10 de junio de 2009 proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que GERARDO HURTADO ARCILA promovió contra el MUNICIPIO DE YUMBO.

En SEDE DE INSTANCIA, y para un mejor proveer, se ordena que por la Secretaría se requiera a la entidad demandada en los términos indicados en la parte motiva. Sin costas en casación. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 12