CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n.° 46657 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL13995-2014 Radicación n° 46657 Acta 37 Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de RAÚL JOSÉ RODRÍGUEZ BUSTILLO contra la sentencia de 30 de noviembre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla., en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y E. S. E.- JOSÉ PRUDENCIO PADILLA.
I.- ANTECEDENTES.- En lo que al recurso extraordinario interesa es preciso señalar que el demandante pretende le sea reconocida y pagado « el 25% de la diferencia existente entre el 100% del promedio percibido establecido en la cláusula 98 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001- 2004 y el 75% que se le reconoció en la Resolución No003678 de 2005;» así como el pago de las siguientes prestaciones convencionales: « Dominicales y festivos; art 38;
Compensatorios art. 44; prima de servicios Art 50; prima de vacaciones art 49; vacaciones art 48; primas de servicio factor salarial art 50; vacaciones factor salarial; prima técnica para médico; 8 días de descanso al año por fatiga laboral; auxilio de alimentación art 54; intereses a las cesantías art. 62; auxilio de transporte art 53; dotaciones de uniforme ir 89;
Bonificación por Jubilación art 103; días establecido en el art 79; aumento convencional 2003- 2004 art 39; pago de la diferencia entre la liquidación de cesantías y la liquidación con la inclusión de los factores establecidos en el art 62; reajuste del valor de la mesada pensional.» En respaldo a sus peticiones afirma haber prestado sus servicios a las demandadas en calidad de Médico Anestesiólogo, Clínica UH Andes (6 horas) desde el 15 de mayo de 1976 hasta el 28 de mayo de 2005, fecha en la cual se reconoce su pensión de jubilación en los términos del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, cuyo último salario, sumando la prima de compensación, equivale a $2.890.393; que a través del Decreto 1750 de 2003, se modificó el régimen de personal del Instituto de Seguros Sociales, al escindir la entidad para crear las E. S. E.- entre las cuales se contaba la José Prudencio Padilla.- a la cual se hallaba vinculado al momento de la extinción de la relación laboral.-; que la Corte Constitucional mediante examen que realizara a las normas que determinaron la escisión ordenaron respetar los derechos adquiridos desde el punto de vista legal y convencional por lo que es beneficiario de los derechos reclamados en el presente proceso.
El Instituto de los Seguros Sociales, al contestar la demanda, precisa que la pensión de jubilación que le fuera reconocida al demandante se fundó en términos legales «dado que no era acreedor a la aplicación del art 98 de la Convención Colectiva celebrada por el ISS por no pertenecer ya a esa entidad.» Plantea las excepciones de Inexistencia de la obligación; prescripción y compensación. La entidad designada como liquidadora de la E. S. E. José Prudencio Padilla, esto es, la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuaria FIDUAGRARIA S. A.- refiere que aquella le reconoció a la actora la pensión de jubilación y todos los beneficios que tuvieron como fuente la Convención Colectiva que rigió hasta el 31 de octubre de 2004; en arreglo a sentencia C-314 de 2004.-y frente a las pretensiones opone las excepciones de: Falta de agotamiento de la reclamación administrativa; falta de legitimidad por pasiva;
Inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico …para reconocer, reliquidar, reajustar prestaciones sociales e inepta demanda por falta de requisitos formales. II.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Para condenar a la demandada a liquidar la pensión de jubilación con el 100% del promedio convencional y no con el 75%, como lo realizara la empresa; el juzgado del conocimiento, que lo fuera el Primero Laboral de Barranquilla, establece que para el momento en que entra en vigencia el Decreto 1750 de 2003, que escindiera al Instituto de Seguros Sociales, «cumplía con los requisitos para gozar de la pensión de jubilación convencional» III.- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Funda, el Tribunal Superior de Barranquilla, la decisión de revocar la determinación de primer grado, recurrida por las accionadas, en cuanto condenó a éstas a reliquidar la pensión con el 100% « de los ingresos obtenidos entre el 28 de mayo de 2003 y el 28 de mayo de 2005»; en el razonamiento que parte de identificar como pilar de la decisión apelada la conclusión del a quo respecto a que el demandante, a la fecha en que el Decreto 1750 de 2003 fuera expedido para dar creación a las E. S. E. entre ellas la demandada, reunía la totalidad de los requisitos para gozar de la pensión de jubilación convencional por aplicabilidad de los principios de favorabilidad y de la condición más beneficiosa.
Subraya que contrario a lo expuesto por el demandante en cuanto a los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencia CC C-314 de 2004, «no mutó su línea jurisprudencial respecto de los derechos adquiridos, que, por lo demás, encuentran respaldo constitucional en el artículo 58 de la Constitución Política. Y a partir de los criterios impregnados en tales pronunciamientos, no es dable concluir que al precursor de la acción judicial le asista el derecho a un incremento de la pensión de jubilación al amparo del artículo 98 de la C. C. T.».
Soporta lo dicho al indicar: "Ninguna de las sentencias, que fueron proferidas por la Corte Constitucional señaló que la ESE JOSE PRUDENCIO PADILLA, estaba llamada a responder por pensiones bajo la férula de la convención colectiva de trabajo- Muy por el Contrario, aquella alta Corporación admitió que no existe implantado en el ordenamiento jurídico colombiano mecanismo de negociación colectiva que permita a los empleados públicos, cariz que ostento el demandante desde el 26 de junio de 2003, hasta el epilogo de su despliegue laboral, en virtud de lo contemplado en el Decreto 1750 de 2003, celebrar convenciones colectivas".
Refiere que «cuando el demandante alcanzó los 55 años de edad, ostentaba la calidad de empleado público, que no de trabajador oficial…Luego entonces fue equivocada la intelección que sobre el punto se formó el juzgador de primera instancia, en cuanto esgrimió que para el momento en que entró a regir el Decreto 1750 de 2003 (26 de junio de 2003) el señor…tenía copadas las exigencias del artículo 98 de la convención colectiva para acceder a la jubilación convencional, que, entre otras, requería, en el caso de los hombres, haber alcanzado 55 años, a la postre, en aquel momento histórico el señor Rodríguez, apenas contaba con 53 años»; aparte de que a la señalada edad arriba el 29 de diciembre de 2004, cuando ya no es trabajador oficial.
Luego aduce que: Resulta imposible,…, aplicar la norma convencional reseñada, para, de contera, incrementar el monto pensional al demandante. Las cláusulas convencionales no obedecen a la potestad legislativa del Estado, por eso, su interpretación debe agotarse en forma restrictiva, atendiendo la intención que instó al sindicato y al empleador convenir.
Por lo tanto pretender, como lo sugiere el actor, que se le concedan las prerrogativas de una cláusula convencional que no previno que ante la mutación de su calidad de servidor público, esto es, de trabajador oficial a empleado público, se le conceda una prestación determinada, que en el sub lite lo es, la pensión de jubilación, implicaría el desbordamiento de aquellos derroteros, lo cual se encuentra proscrito por la ley.
En efecto, al no cumplir la edad de 55 años, el señor…en calidad de trabajador oficial del ISS, torna impróspero su requerimiento, en el sentido de obligar al ISS y a la ESE…a tasarle la pensión con arreglo al artículo 98 de la cláusula convencional… Finalmente, después de repetir que el trabajador no reunía el requisito de la edad cuando su condición era la de trabajador oficial y que la extinción de la relación laboral ocurre prestando sus servicios a la Empresa Social del Estado, es decir, en calidad de empleado público por lo que no se aplica el Acuerdo Colectivo invocado a los propósitos de acceder a sus demandas; advierte: « Por manera, que jamás se radicó un derecho adquirido como erradamente lo dedujo el A quo.
Redunda en apoyo de lo cogitado, el proveído emitido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, el 16 de marzo de 1983 », providencia de la que copia aparte relativo a señalar que “el cambio de naturaleza jurídica de un organismo oficial determina automáticamente el vínculo de sus servidores”. IV.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V.-ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El desacuerdo del demandante con las disposiciones de la segunda instancia lo conducen a incoar demanda a fin de que esta Sala de la Corte case en su totalidad la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque los artículos 1º y 2º de la sentencia de primera instancia…en cuanto revocó los numerales 3º y 4º de la sentencia de primera instancia (sic)…para que en su lugar se confirme… Con la intención anunciada propone dos cargos, replicados por el Instituto de Seguros Sociales, respecto a los cuales se harán los siguientes pronunciamientos: VI.-CARGO PRIMERO Atribuye a la sentencia que impugna la violación por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 60, 467 del CST 39 y 53 de la C. P. y agrega que el quebrantamiento se hizo posible al incurrir el ad quem « en el error de derecho en no dar por demostrada la efectividad y vigor de la convención colectiva que obra a folios 149 a 217, específicamente en sus artículos 38, 39, 44, 48, 49, 50, 53, 54, 62, 68, 89, 98 y 103.» En afán demostrativo parte de destacar la siguiente consideración del ad quem: "Ninguna de las sentencias, que fueron proferidas por la Corte Constitucional señaló que la empresa social del estado ESE JOSE PRUDENCIO PADILLA, estaba llamada a responder por pensiones bajo la férula de la convención colectiva de trabajo- Muy por el Contrario, aquella alta Corporación admitió que no existe implantado en el ordenamiento jurídico colombiano mecanismo de negociación colectiva que permita a los empleados públicos, cariz que ostento (sic) el demandante desde el 26 de julio (sic) de 2003 hasta el epilogo de su despliegue laboral, en virtud de lo contemplado en el Decreto 1750 de 2003, celebrar convenciones colectivas".
Luego diría: El Decreto 1750 del 25 (sic) de Junio de 2003 por el cual se fracciona el ISS y se crean Empresas Sociales del Estado a la cual mutuo al señor RAUL RODRIGUEZ BUSTILLO al ser vinculado a la ESE JOSE PRUDENCIO PADILLA, por disposición expresa del Artículo 16 indica, "Para todos los efectos legales los servidores de las empresas sociales del estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y servicios generales quienes serán trabajadores oficiales".
(subrayas del escrito) Entonces, de acuerdo con este precepto, por regla general los servidores de las Empresas Sociales del Estado (ESE) creadas por el Decreto 1750 de 2003 son empleados públicos, y la excepción son aquellos que laboren en el mantenimiento de la planta física hospitalaria, en servicios generales, a condición de que no sean directivos, que serán trabajadores oficiales.
El último cargo fue el de médico especialista - anestesiólogo. Importa para el caso que nos ocupa es el de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el ISS y su Sindicato. Contrato colectivo este que debe ser aplicado al caso que nos ocupa y que el señor sentenciador de segundo grado no lo hizo como debía y era su deber hacerlo, con el argumento que mi poderdante es empleado público, por tanto no se le aplica la convención colectiva de trabajo, la que sí se hace con los trabajadores oficiales.
Si bien es cierto la ESE JOSE PRUDENCIO PADILLA no fue parte en la negociación que dio origen a la Convención Colectiva de Trabajo, y menos la suscribió, ello no quiere decir, que dicha Convención no se aplique al aquí demandante, como si se aplicaba a este cuando prestaba sus servicios al ISS, porque el Decreto 1750 de 2003 previo en cuanto al régimen salarial y prestacional según el Art. 18.
"En todo caso se respetaran los derechos adquiridos se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas". No señalándose ningún límite, o deslinde en las obligaciones entre una y otra entidad, lo que tampoco crea ninguna situación de incertidumbre.
La convención colectiva de Trabajo conserva toda su vigencia, dado que la definición prevista en el Art. 18 del Decreto 1750 de 2003 no deja por fuera los derechos derivados de las Convenciones Colectivas de Trabajo por el tiempo que fueron pactadas. Lo que además es armónico con el artículo 53 de la CP., que en lo pertinente dice: " la situación más favorable al trabajador en caso de duda en aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho ".
Al respecto la sentencia C-314 de 2004 del 1 de Abril, siendo ponente el Dr. MONROY CABRA, dilucidando el problema planteado dijo: "En efecto, como lo establece el encabezado de la disposición y los recuerda en primer aparte analizado, el respeto por los derechos adquiridos no solo comprende aquellos derechos de orden prestacional sino también los de orden salarial, pues ambos espectros del régimen laboral son susceptibles de generar este tipo de garantías consolidadas".
"ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia". De acuerdo a lo anterior la convención colectiva de trabajo firmada el 31 de Octubre de 2001 recobra y tiene todo su vigor en los derechos allí consagrados para los empleados del ISS que ingresaron de manera automática y sin solución de continuidad a la ESE, independientemente del carácter o naturaleza del cargo que le dio el Decreto 1750 del 26 de Junio de 2003.
Corolario de lo anterior, es que contrario a lo deprecado por el Tribunal en la sentencia demandada, si existe precedente constitucional, que admite que las normas convencionales se apliquen a empleados públicos, como es el caso especialísimo que nos ocupa. Criterio este que fue reafirmado por la H. Corte Constitucional en el fallo del 26 de Noviembre de 2008 Sentencia T-1166, siendo ponente el Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA al establecer que la Convención Colectiva de trabajo no solo se encuentra vigente para aspectos prestacionales y salariales, sino además para lo pertinente a los pre-pensionados y pensionados, en concreto dijo: "3) Que, en contra de lo afirmado por las demandadas en los procesos de tutela el cambio de naturaleza de la relación laboral — esto es, la variación de la condición de trabajadores oficiales a la de empleados públicos — dispuesta en el Decreto 1750 de 2003 no implica que los antiguos trabajadores del ISS quedaran excluidos d e los beneficios de la convención Colectiva de Trabajo de dicha entidad. 4) Así pues, como consecuencia de lo anterior, a las personas que el 24 de Agosto de 2007, fecha en la que se decidió la liquidación de la entidad, se encontraban a tres (3) años o menos de acceder a la pensión de jubilación o de vejez prevista en los artículos 98 y 101 de la Convención Colectiva de Trabajo, debió cobijárseles con la protección del llamado "reten Social".
El sentenciador de segundo grado, de haber aplicado la Convención Colectiva de Trabajo, le debió reconocer los derechos deprecados, por el demandante, si se tiene en cuenta que la finalidad de las Convenciones Colectivas de Trabajo "es fijar las convenciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia". Es un error darle aplicación a los arts. 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, restringiéndolo solo a las prestaciones sociales causadas o las que hayan ingresado al patrimonio del servidor mientras estuvo vinculado al ISS, pues el tiempo de servidores del ISS que pasan a las ESE se tendrán sin solución de continuidad, esto es que la vinculación laboral continua vigente no se da por terminada por el fenómeno administrativo creado por dicho decreto, no es aceptable por tanto que la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS dejara de producir todo su vigor, por el solo hecho de que el ISS se fraccionara en otras personas jurídicas, y adquirió la calidad de empleado público el demandante.
De recharsarce (Sic) la aplicación de la convención colectiva de trabajo sería desconocer un acuerdo bilateral por voluntad de una de las partes y de contera vulnerar el derecho de Asociación Sindical. Tampoco es de recibo que una de las partes derogara a su arbitrio los beneficios y derechos que da al trabajador la convención colectiva de trabajo, que le es legalmente aplicable.
No cabe duda entonces, que el fallador en su sentencia de segunda instancia cometió un craso error al no darle aplicabilidad a las normas convencionales que regían para los trabajadores del ISS que posteriormente pasaron a las empresas sociales del estado (ESE) y que tomando como derechos adquiridos la ley y la jurisprudencia, ya han decantado.
El error toma más relevancia cuando expresamente se dejó de aplicar en la sentencia de segundo grado el Art. 98 de la Convención Colectiva de Trabajo que es del siguiente tenor: "El trabajador oficial que cumpla 20 años de servicios continuo o discontinuo y llegue a la edad de 55años si es hombre y 50 años si es mujer tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales:(i)Para quienes se jubilen entre el 1 de Enero de 2002 y el 31 de Diciembre de 2006, el100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio.(ii).".
Por manera que al ser la convención colectiva una fuente de derechos adquiridos durante el tiempo que conserve su vigencia esta debe respetarse independientemente de la sustitución patronal y de la calidad o naturaleza del cargo, lo que no marchita para nada su derecho, el hecho que haya cumplido 55 años de edad, el 7 de septiembre de 2003.
VII.-CARGO SEGUNDO Atribuye a la sentencia recurrida la violación directa en la modalidad de interpretación errónea los artículos 16, 17, y 18 del Decreto 1750 de 2003 y el Arts. 69 y 467 del C.S.T. Para demostrar la acusación propuesta parte del análisis hermenéutico que el tribunal hiciera a la Convención Colectiva de Trabajo en relación con la pensión de jubilación, el que reproduce así: "Aunque en los hechos de la demanda se pretermite indicar el día en que nació el señor RODRIGUEZ BUSTILLO, evento paradójico, EN CUANTO SE RECLAMA POR LA Aplicación se clausulas convencionales que exigen cumplimiento de la edad, este dato se encuentra reportado en la resolución No. 003678 del 5 de septiembre de 2005 (Fls. 17 al 21), emanada de la empresa social del estado JOSE PRUDENCIO PADILLA, revelando que ello se escenifico el 29 de diciembre de 1949.
Por virtud, cuando el demandando alcanzo los 55 años de edad, ostentaba la calidad de empleado público, que no, de trabajador oficial. Luego entonces, fue equivocada la intelección que sobre el punto se formó el juzgador de primera instancia, en cuanto esgrimió que para el momento en que entro a regir el Decreto 1750 de 2003( 26 de junio de 2003), el señor RAUL RODRIGUEZ BUSTILLO tenia copadas las exigencias del Art. 98 de la Convención Colectiva para acceder a la jubilación convencional que, entre otras cosas, requería, en el caso de los hombres haber alcanzado 55 años de edad; a la postre, en aquel momento histórico que el señor RODRIGUEZ apenas contaba con 53 años de edad".
Afirma que la sentencia recurrida le asigna al Acuerdo Colectivo un alcance distinto al que realmente tiene: Las normas convencionales en la convención colectiva de trabajo que rigió en principio del año 2001 al 2004 recogió y reguló la expectativa pensional de quienes a lo largo de su vinculación con el ISS acumularon más de 20 años, como primer requisito pero que con el devenir del tiempo las edades consagradas en la convención -segundo requisito, se consolidaron siendo empleados públicos en la (ESE) JOSE PRUDENCIO PADILLA.
Es ahí entonces cuando para estos efectos es inexistente la sustitución patronal entre las dos entidades. Para el segundo requisito el demandante es ubicado en la planta de personal de una entidad diferente que lo despoja de la calidad de trabajadora oficial y la convierte en empleada pública, impidiéndole ser cobijada por el amparo extralegal frustrando su expectativa a una mesada pensional muy superior a la reconocida.
Al apreciarse en la sentencia aquí cuestionada de segundo grado que el requisito de edad el verdadero sentido y exacta comprensión del Art. 98 convencional, por cuanto rompe el principio "de confianza legítima o expectativa de derecho", porque el demandante ya había cumplido el primer requisito de tiempo de servicios y por tres meses el cumplimento de la edad.
Además la simple fragmentación del ISS que da origen a las ESE no deja sin vigor la convención colectiva de trabajo por este hecho. Hace mal el Tribunal en la sentencia aquí cuestionada, en relación con las disposiciones que regulan el caso, porque estas si son aplicables al caso en controversia, pero no en el sentido y compresión que lo hace, porque se equivoca en su ejercicio interpretativo, como es, que por ser empelado público no se le aplica las normas convencionales, y que cumplió la edad, cuando ya era funcionario público.
El verdadero sentido, es que así haya mutado a empleados públicos y cumplan la edad en tal calidad, los derechos convencionales de que venían disfrutando y que los amparaban continúan vigentes, bajo el alero de las normas ya relacionadas y que fueron equivocadas en su apreciación al considerarlas en sí mismo. En la sentencia de segundo grado, se le está dando una interpretación equivocada a las normas aplicadas al caso, que son las pertinentes, para dándole un alcance y sentido que no va con la que exactamente corresponde.
Que de haberlo hecho, habría providenciado de acuerdo al sentido preciso que contienen las disposiciones enlistadas. VIII.- RÉPLICA Sostiene el oponente en respuesta a ambos cargos que éstos « adolecen de defectos en su formulación que obligan a desestimarlos y debido a que aun sí el planteamiento de uno de ellos se ajustara a la técnica propia del recurso extraordinario, tampoco prosperaría porque ni la Constitución Política concede a los empleados públicos el derecho a la negociación colectiva ni les reconoce prestaciones sociales diferentes a las legales,…» IX.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- En realidad, como lo advirtiera el antagonista del recurso, los cargos que estructuran la impugnación revelan importantes dificultades técnicas que no obstante no impiden su análisis por este cuerpo colegiado, como se explica continuación: El primero, que propone la acusación por la vía indirecta propia del ataque a las conclusiones fácticas y probatorias del ad quem, despliega un discernimiento de estricto derecho en el que se pretende demostrar la equivocación del tribunal que aplica los artículos «16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, restringiéndolo solo a las prestaciones sociales causadas o las que hayan ingresado al patrimonio del servidor mientras estuvo vinculado al ISS, pues el tiempo de servidores del ISS que pasan a las ESE se tendrán sin solución de continuidad, esto es que la vinculación laboral continua vigente no se da por terminada por el fenómeno administrativo creado por dicho decreto, no es aceptable por tanto que la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS dejara de producir todo su vigor, por el solo hecho de que el ISS se fraccionara en otras personas jurídicas, y adquirió la calidad de empleado público el demandante.» Sin embargo, la argumentación desplegada por el censor permite entender que la acusación corresponde a la senda de las consideraciones de orden estrictamente jurídico ajeno a las conclusiones fácticas del tribunal.
Por el contrario el segundo de los cargos, propuesto por la vía directa, alude a la interpretación del texto de la convención colectiva que remite a un elemento probatorio por lo que la impugnación ha debido plantearse desde la vía indirecta singularizando los errores fácticos presuntamente cometidos y puntualizando las pruebas que debiendo estimar no valoró el superior o los medios probatorios erróneamente apreciados por éste.
No obstante lo referido alrededor de las imperfecciones técnicas que los cargos comportan, éstas no inhiben el examen de la Sala al desprender de su conjunto argumental que el impugnante pretende demostrar equivocación del colegiado al no aplicar la convención colectiva al demandante; para acceder a reliquidar con el 100% de los ingresos obtenidos entre el 28 de mayo de 2003 y el 28 de mayo de 2005; la pensión de jubilación que le fuera reconocida con el 75% de los mismos.
En primer término debe decirse que el censor no discute el carácter de empleado público del actor, condición que adquiere a partir del 26 de junio de 2003, por virtud del Decreto 1750 expedido en dicha fecha, cuando aún no contaba con 55 años de edad requerida a los efectos del derecho convencional pretendido la que alcanza el 29 de diciembre de 2004 (f. 109); que desde el 15 de mayo de 1976 hasta el 28 de mayo de 2005, laboró para ambas entidades así: para el ISS de la fecha inicial hasta el 25 de junio de 2003, esto es más de 20 años en calidad de trabajador oficial; y, al servicio de la E. S. E. JOSÉ PRUDENCIO PADILLA, sin solución de continuidad, por disposición del Decreto 1750 de 2003, a partir del 26 de junio de 2003 hasta el señalado 28 de mayo de 2005, fecha en la que se retira de la entidad para disfrutar, a partir de entonces, de la pensión de jubilación del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo que le fuera reconocida (f.109) La controversia que propone el impugnante proviene de referir que pese al carácter de empleado público que ostentaba el 29 de diciembre de 2004, cuando, como se dijo, cumple la edad de 55 años colmando los requisitos exigidos en el artículo 98; debe aplicarse el Acuerdo Colectivo del ISS que lo beneficiara como trabajador oficial del ISS; en conformidad con las voces del artículo 18 del mencionado Decreto 1750 que dispone el respeto a los derechos adquiridos; de la sentencia CC C-314/04 «que admite que las normas convencionales se apliquen a empleados públicos,» y T-1166 del 26 de Noviembre de 2008.
Que la convención colectiva invocada, es una fuente de derechos adquiridos (que) durante el tiempo que conserve su vigencia…debe respetarse independientemente de la sustitución patronal y de la calidad o naturaleza del cargo. Al respecto se precisa indicar que la discusión enunciada ya ha sido objeto de los pronunciamientos de esta Sala, en la que se reafirma doctrina según la cual a los derechos pensionales consagrados en el artículo 98 de la referida convención, sólo se accede con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio ostentando la calidad de trabajador oficial; por lo que, y conforme al artículo 18 del citado decreto 1750 de 2003, los servidores cuya condición laboral mutó a la de empleados públicos con su vinculación a una entidad E. S. E. se rigen por las reglas propias de éstos; así como también que el concepto de atiende a a aquellos que derivados del Acuerdo Colectivo en comento corresponden a situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a la vigencia del Decreto 1750 de 2003 en acuerdo con la Corte Constitucional CC C-314/04 del 1 de Abril.
Esto dijo, al respecto la sentencia CSJ SL de 22 de octubre 2013 rad, 39615;: La disconformidad de la recurrente yace en esencia, en que el tribunal erró al razonar como quedó expuesto, pues en su sentir, conforme a las sentencias C-314 y C-349 de 2004 emanadas de la Corte Constitucional, los servidores públicos que por razón de la escisión del ISS mutaron su condición de trabajadores oficiales a la de empleados públicos al pasar a las empresas sociales del Estado, no obstante ello, mantuvieron el derecho a beneficiarse de las prerrogativas de la convención colectiva de trabajo, incluido el régimen pensional, durante su vigencia, la cual se ha prorrogado de seis en seis meses según las voces del artículo 478 del C.S.T. Pues bien, en criterio de la Corte Suprema de Justicia, el juez de alzada no incurrió en los errores jurídicos y fácticos que se el endilgan, ya que para que el actor pudiese acceder a la pensión de jubilación bajo las reglas del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, se requería que los supuestos fácticos allí estatuidos se hubiesen consolidado mientras tuvo la condición de trabajador oficial, condición que conforme a los hechos que no son objeto de discusión, mutó a partir del 27 de junio de 2003 cuando en calidad de empleado público pasó al servicio de la ESE RUU, entidad en la que alcanzó la edad de 55 años, el 12 de enero de 2007, es decir, cuando ya no era beneficiario de la convención colectiva de trabajo.
Ahora bien, como quiera que la censura buena parte de la discusión la hace descansar en la vigencia de la convención en los términos del artículo 478 del C.S.T., impone precisar que no es de ello de lo que depende su aplicación, toda vez que lo que conduce a su inaplicación es la condición de empleado público que tenía el actor cuando alcanzó la edad exigida al efecto.
Ello es así, conforme al criterio reiterado de esta Sala según el cual, para alcanzar el beneficio pensional consagrado en el acuerdo colectivo, es necesario que los requisitos de edad y tiempo de servicio se consoliden en vigencia del contrato de trabajo, tal y como se dejó adoctrinado en las sentencias del 24 de abril de 2007, rad. 28385, del 10 de diciembre de 2008, rad. 33127, del 17 de mayo de 2011, rad. 40308 y, más recientemente en la del 24 de abril de 2012, radicado 39809.
En la última de las citadas, en asunto en el que se debatieron iguales derechos a los que ahora son objeto de discusión, en proceso adelantado en contra de las aquí demandadas por un ex trabajador del ISS incorporado por razón de la escisión en la ESE RUU, dijo esta Corporación: “Bajo la precedente línea, se reitera, el fallador no desconoció ningún derecho adquirido a los que se refiere el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, esto es, que hubiera ingresado al patrimonio del titular, en la medida en que para el 26 de junio de 2003, fecha en que entró en vigor dicha normatividad (Diario Oficial No. 45230), en la cual operó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo de trabajador oficial a empleado público, y el actor se incorporó automáticamente a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, tenía apenas una mera expectativa, puesto que no había cumplido uno de los requisitos la edad.” En esa misma oportunidad reiteró lo expuesto en la sentencia de 23 de julio de 2009, radicación 35.399, por medio de la cual esta Corporación en su labor hermenéutica otorgada por la Constitución Política, fijó el alcance del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, así: “De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.
La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.
De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18” (resalta y subraya la Sala)”. De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.
Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.
Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambio la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.
Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESEs, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados”.
En suma, no incurrió el colegiado en ninguno de los yerros de los que se le acusa, dado que se itera, el accionante al momento en que se produjo la escisión del Instituto de Seguros Sociales, esto es el 26 de junio de 2003, no tenía consolidado el derecho pensional deprecado; en su nueva condición de empleado público, no se encontraba amparado por la convención colectiva vigente para los trabajadores oficiales del ISS, y por tanto, no podía pretender que se le reliquidara la pensión de jubilación con el 100% de lo devengado, de acuerdo con el artículo 98 convencional.
Al reiterar la Sala los anteriores criterios se concluye en el fracaso de la acusación. No se casará la sentencia. Costas en casación a cargo del recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de $3.300.000,oo. X.-DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 30 de noviembre de 2009., en el proceso ordinario promovido por RAÚL JOSÉ RODRÍGUEZ BUSTILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y E. S. E.- JOSÉ PRUDENCIO PADILLA Costas en casación a cargo del recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de $3.300.000,oo.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 20