CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL1397-2022 Radicación n.° 88433 Acta 10 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación que la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali profirió el 12 de febrero de 2020, en el proceso ordinario que JAMES ARLEY MUÑOZ MOSQUERA promueve contra la recurrente y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, trámite al que se vinculó a SEGUROS BOLÍVAR S.A. como llamada en garantía. Se reconoce personería al abogado Luis Enrique Salinas López, como apoderado sustituto de Colpensiones en los términos y para los efectos del poder conferido (Archivo 19 del expediente digital – Cuaderno Corte).

Radicación n.° 88433 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES El accionante requirió que se condene a Protección S.A o a Colpensiones a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez a partir del 22 de mayo de 2012, junto con el retroactivo, los intereses moratorios y las costas procesales. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que mediante dictamen n.° 16927320 de 21 de agosto de 2015, la Junta Médica de Suramericana S.A. le dictaminó pérdida de capacidad laboral de 72.70%, con fecha de estructuración 22 de mayo de 2012.

Refirió que el 23 de julio de 2015 radicó petición ante Protección S.A. con el fin de obtener lo que por esta vía reclama; no obstante, a través de comunicado de 29 de marzo de 2016, la entidad negó lo pretendido con el argumento que para la fecha de estructuración no estaba afiliado a ese fondo y, en consecuencia, es Colpensiones quien debe asumir el pago de la contingencia. Por último, expuso que acudió a reclamar la prestación ante Colpensiones, pero no le recibieron los documentos por no encontrarse vinculado a dicha institución (f.° 2 a 8).

Al contestar el escrito inaugural, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos en que se basa, aceptó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor y su fecha de estructuración, la solicitud que este Radicación n.° 88433 SCLAJPT-10 V.00 3 formuló a Protección S.A. y la negativa por parte de esa entidad.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido, falta de agotamiento de la reclamación administrativa, buena fe de la entidad demandada, carencia del derecho por indebida interpretación normativa por quien reclama el derecho, la «innominada» y prescripción (f.º 47 a 56). Al contestar la demanda, Protección S.A. se resistió a las peticiones de la misma.

En cuanto a los hechos, los admitió, excepto el relativo a la negativa de Colpensiones, del que dijo que no le constaba. Como medios exceptivos, formuló los que denominó inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe, prescripción y la «genérica» (f.º 67 a 73). Así mismo, llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., petición que el Juez Trece Laboral del Circuito de Cali aceptó a través de auto de 12 de marzo de 2019 (f.º 176 y 177).

En su oportunidad, la llamada en garantía se opuso a las pretensiones de la demanda; manifestó no constarle ningún hecho y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe de la aseguradora y la «innominada o genérica» (f.° 201 a 205). Radicación n.° 88433 SCLAJPT-10 V.00 4 Asimismo, se opuso al llamamiento en garantía y a la pretensión de pagar la suma adicional para financiar la prestación deprecada, toda vez que al momento de la estructuración de la invalidez el actor no estaba afiliado a Protección S.A. De los hechos en que se sustenta, los aceptó, pero aclaró que la aseguradora no ampara las pensiones, sino que cubre la suma adicional que se requiera para completar el capital con que aquellas se financian.

En su defensa, formuló las mismas excepciones que expuso en la contestación de la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 12 de noviembre de 2019, el juez de primer grado decidió (f.° 215 a 217 y CD 6 del expediente digital): 1. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por COLPENSIONES (…). 2. CONDENAR a (…) COLPENSIONES a pagar al señor JAMES ARLEY MUÑOZ MOSQUERA (…) la suma de $65.719.521 pesos por concepto de mesadas pensionales de invalidez causadas entre el 22 de mayo de 2012 y el 31 de octubre de 2019 durante 13 mesadas al año correspondiendo a la pensión mínima (…). 3.

CONDENAR a (…) COLPENSIONES a incluir en nómina del pensionado por invalidez al señor JAMES ARLEY MUÑOZ MOSQUERA (…) a partir del 1 de noviembre del año 2019 y en lo sucesivo durante 13 mesadas al año correspondiente a la pensión mínima siempre y cuando se mantenga su estado de invalidez y sin perjuicio de la revisión trienal que de su pérdida de capacidad laboral corresponda (…). 4.

CONDENAR a (…) COLPENSIONES a liquidar y pagar al señor JAMES ARLEY MUÑOZ MOSQUERA (…) los intereses de mora sobre el retroactivo pensional causado desde el 22 de mayo de 2012 empero liquidados los días de mora solo a partir de la ejecutoria de la presente sentencia y hasta el momento que se Radicación n.° 88433 SCLAJPT-10 V.00 5 realice su pago según los lineamientos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 5.

ORDENA R a PROTECCIÓN S.A. a transferir a COLPENSIONES el saldo de la cuenta de ahorro individual del señor JAMES ARLEY MUÑOZ MOSQUERA (…) con sus rendimientos conforme lo dispuesto expresamente por los artículos 7 y 8 del Decreto 3995 de 2008 y demás normas concordantes. 6. ABSOLVER a PROTECCIÓN S.A. y a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. del reconocimiento y pago de pensión del señor JAMES ARLEY MUÑOZ MOSQUERA (…). 7.

CONSULTAR la presente sentencia con LA SALA LABORAL DEL HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, pues resulta adversa a una entidad de seguridad social oficial de la cual el Estado Colombiano es garante como lo es COLPENSIONES.

8. SE CONDENA en costas solo a COLPENSIONES (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colpensiones y en virtud del grado jurisdiccional de consulta respecto de lo no apelado por esta entidad, mediante sentencia de 12 de febrero de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, dispuso (f.º 10 del cuaderno del Tribunal y CD 7 del expediente digital): a) DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por COLPENSIONES, PROTECCIÓN S.A. y LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR. b) DECLARAR que el señor JAMES ARLEY MUÑOZ MOSQUERA (…) tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, a partir del 22 de mayo de 2012, prestación a cargo de (…) PROTECCIÓN S.A. c) CONDENAR a (…) PROTECCIÓN S.A. a pagar al señor JAMES ARLEY MUÑOZ MOSQUERA la suma de $68.951.331 que corresponde al retroactivo pensional causado desde el 22 de mayo de 2012 al 31 de enero de 2020, incluida la mesada adicional de diciembre y teniendo en cuenta que el valor de la Radicación n.° 88433 SCLAJPT-10 V.00 6 mesada es igual al salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad. d) CONDENAR a (…) PROTECCIÓN S.A. a pagar (…) los intereses moratorios sobre todo el retroactivo pensional causado hasta el día del pago total de las mesadas pensional (sic), intereses que se causan a partir del 24 de noviembre de 2015 y se liquidarán de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. e) AUTORIZAR a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. a DESCONTAR del valor del retroactivo pensional, salvo lo que corresponde por mesadas adicionales, lo que corresponde por aportes en salud, que deberá ser transferido a la EPS donde se encuentre vinculado el actor. f) CONDENAR A LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. a responder por la suma adicional que hiciere falta para financiar la pensión de invalidez del demandante. g) ABSOLVER a COLPENSIONES de todas las pretensiones formuladas por el señor JAMES ARLEY MUÑOZ MOSQUERA. h) COSTAS de primera instancia a cargo de PROTECCIÓN S.A. Para los fines que interesan al recurso, de la revisión de los documentos allegados al expediente, el Tribunal afirmó que: (i) el demandante se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 1.° de septiembre de 2006 y cotizó ante esa entidad hasta el 31 de marzo de 2012 (f.° 22);

(ii) el 11 de abril de 2012 suscribió formulario de vinculación con ING Pensiones y Cesantías S.A., hoy Protección S.A., (f.° 74); (iii) la AFP informó al actor que su afiliación se hizo efectiva a partir del 1.° de junio de 2012 (f.° 79), y (iv) Protección S.A. notificó a Seguros Bolívar S.A. que al actor se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral con fecha de estructuración de 22 de mayo de 2012 (f.° 89).

Radicación n.° 88433 SCLAJPT-10 V.00 7 Así, el ad quem consideró que los problemas jurídicos a resolver consistían en determinar: (i) si existió o no multiafiliación; (ii) cuál es la entidad encargada de reconocer la prestación de invalidez, y (iii) si el actor acreditó los requisitos para acceder a la pensión reclamada. En esa dirección, aludió a los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, 13 del Decreto 692 de 1994, 5.° del Decreto 3995 de 2008 y a la sentencia de esta Corporación que identificó con radicado 27367 de 2006, para señalar que la afiliación y la cotización corresponden a figuras diferentes, pues la primera constituye «la puerta de acceso al sistema de seguridad social», es una sola y «vitalicia», mientras que la segunda es una obligación que surge de la permanencia en dicho sistema; de ahí que la primera no se pierde o suspende por dejar de cotizar.

Así, analizó la figura de la afiliación aparente de la cual precisó que cuando medie la suscripción del formulario de vinculación y, no obstante, no se realizan cotizaciones, debe entenderse que no operó el traslado. Bajo ese marco teórico, abordó el caso concreto y concluyó que no existió multiafiliación ni afiliación aparente, por cuanto el demandante cotizó a Colpensiones hasta marzo del 2012, presentó novedad de retiro el 13 de abril de 2012, firmó el formulario de traslado el 11 de abril de 2012, «y la fecha de inicio con ING fue a partir de junio del 2012 y las cotizaciones de Abril y Mayo del 2012 fueron devueltas por Radicación n.° 88433 SCLAJPT-10 V.00 8 Colpensiones al fondo del régimen de ahorro individual (f.° 225)».

Ahora, con el fin de establecer la entidad responsable de la prestación de invalidez, el Colegiado de instancia reprodujo el artículo 3.° del Decreto 1507 de 2014, que modificó el Decreto 917 de 1999, por ser la norma vigente al momento de calificar la pérdida de capacidad laboral del actor -21 de agosto de 2015- y refirió que, bajo ciertas condiciones médicas producto de enfermedades congénitas, degenerativas y crónicas, la Corte Constitucional ha ordenado a las AFP tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, bajo el entendido que esos aportes fueron producto de una «capacidad laboral residual» y cuya comprobación corresponde a tales entidades, a fin de evitar defraudaciones al sistema de seguridad social.

Al respecto, citó las sentencias CC T-045-2015 y SU-588-2013. Asimismo, reprodujo apartes de la sentencia CC T-411- 2019 y el artículo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016, que compiló el artículo 42 del Decreto 1406 de 1999, relativo al traslado entre entidades administradoras. Bajo ese contexto, concluyó que la decisión de primer grado debía revocarse, pues si bien para la fecha de estructuración de la invalidez el actor estaba afiliado a Colpensiones, toda vez que en abril del 2012 se trasladó a Protección S.A. pero su vinculación se efectivizó en junio de ese mismo año, lo cierto es que la historia laboral da cuenta Radicación n.° 88433 SCLAJPT-10 V.00 9 que los aportes de abril y mayo de 2012 se hicieron a la primera de las entidades mencionadas, quien los remitió a la AFP privada y, en ese orden, esta última «cuenta o contará» con el bono pensional que cubre el tiempo cotizado por el afiliado en el régimen de prima media.

Precisado lo anterior, el juez plural aseveró que el demandante sí reúne los requisitos establecidos en el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003 –norma vigente a la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral- para acceder a la pensión de invalidez, por cuanto tiene una pérdida de la capacidad laboral del 72.70% y en los tres años anteriores a la fecha de estructuración, esto es, 22 de mayo de 2012, cotizó 56,57 semanas.

Y afirmó que la prestación está a cargo de Protección S.A., a partir de dicha data, por ser la actual administradora de pensiones a la que se encuentra vinculado el demandante. Señaló que como el valor de la mesada pensional no fue objeto de apelación, ese aspecto debía confirmarse. De la excepción de prescripción manifestó que no prosperó dado que entre la fecha en que se le practicó el dictamen -21 de agosto de 2015-, su notificación -23 de octubre de 2015-, la fecha de reclamación administrativa -23 de julio de 2015- y la data en que presentó la demandada -20 abril del 2017-, no transcurrió el término trienal establecido en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Radicación n.° 88433 SCLAJPT-10 V.00 10 Por otra parte, calculó el retroactivo por valor de $68.951.331 y autorizó el descuento de los aportes a salud con destino a la EPS a la que se encuentre vinculado el actor. En cuanto a la compañía de Seguros Bolívar S.A, indicó que como suscribió con Protección S.A. póliza de seguro previsional, debe responder por la suma adicional que hiciere falta para financiar la pensión de invalidez del demandante.

Por último, condenó en costas en ambas instancias a la demandada Protección S.A. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso Protección S.A., lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo.

Con tal propósito, por la causal primera de casación formula dos cargos, que fueron objeto de réplica por el actor y Colpensiones. La Corte los analizará de manera conjunta porque acusan similar elenco normativo y contienen idéntica argumentación. Radicación n.° 88433 SCLAJPT-10 V.00 11 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «los artículos 42 del Decreto 1406 de 1999 (compilado en el artículo 3.2.1.12 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016), 3° del Decreto 1507 de 2014, 70 y 113 de la Ley 100 de 1993, 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política; por la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la infracción directa de los artículos 29 y 230 de la Carta Magna».

Manifiesta que dada la vía escogida no discute las conclusiones fácticas del Tribunal, esto es, que: (a) el actor se afilió al ISS el 1.° de septiembre de 2006; (b) se le declaró una pérdida de capacidad laboral de 72,7%, con fecha de estructuración 22 de mayo de 2012; (c) el 11 de abril de 2012, el actor radicó formulario de afiliación ante ING Pensiones y Cesantías S.A. (hoy Protección S.A.), la cual se hizo efectiva el 1.° de junio de 2012, y (d) nunca hubo multiafiliación. Luego de transcribir el artículo 42 del Decreto 1406 de 1998, aduce que la entidad a la que se encuentre afiliado el reclamante es la responsable del pago de las prestaciones económicas derivadas de la ocurrencia de un siniestro, pues solo cuando se hace efectivo un traslado a otra institución del sistema de seguridad social, esta última asume las consecuencias monetarias derivadas del hecho que dé origen al reclamo de una prestación. Radicación n.° 88433 SCLAJPT-10 V.00 12 Precisa que el juez de alzada se equivocó al revocar la decisión de primer grado, toda vez que el demandante se trasladó a Protección S.A. el 13 de abril de 2012 y tal afiliación comenzó a operar desde el 1.° de junio de ese año; luego, al estructurarse la pérdida de la capacidad laboral el 22 de mayo de igual año, quien debía responder por el pago de la prestación de invalidez es Colpensiones.

En sustento de su afirmación, trae a colación apartes de las sentencias CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29887 y CSJ SL4363-2019. VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la infracción directa de «los artículos 42 del Decreto 1406 de 1999 (compilado en el artículo 3.2.1.12 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016), 29 y 230 de la Carta Magna; por la aplicación indebida de los artículos 3° del Decreto 1507 de 2014 y 141 de la Ley 100 de 1993 y por la interpretación errónea de los artículos 70 y 113 de la Ley 100 de 1993, 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política».

Como apoyo de sus reparos, acude a los mismos argumentos expuestos en el cargo anterior. VIII. RÉPLICA DE JAMES MUÑOZ MOSQUERA Afirma que el Tribunal no interpretó erróneamente las normas sustanciales que alega la censora, toda vez que, Radicación n.° 88433 SCLAJPT-10 V.00 13 luego de un análisis exhaustivo del artículo 42 del Decreto 1406 de 1999, determinó que a la AFP Protección S.A. le correspondía reconocerle la pensión de invalidez, por lo que considera que el recurso solo persigue dilatar su pago.

IX. RÉPLICA DE COLPENSIONES Manifiesta que el demandante no acreditó estar vinculado a Colpensiones y, en ese orden, no es esta entidad la responsable de asumir la prestación deprecada. Así, expone que la decisión del Colegiado de instancia se ajustó a derecho. X. CONSIDERACIONES En el presente caso no se discute que: (i) el actor se afilió al ISS el 1.° de septiembre de 2006;

(ii) el 11 de abril de 2012 suscribió formulario de traslado a Protección S.A., el cual se hizo efectivo el 1.º de junio de ese año; (iii) se le declaró pérdida de capacidad laboral de 72,7%, con fecha de estructuración 22 de mayo de 2012, y (iv) no hubo multiafiliación. Por tanto, la Sala debe resolver si el Tribunal incurrió en un desatino al concluir que Protección S.A. debe reconocer la pensión de invalidez al accionante.

Para el efecto, la Sala abordará los siguientes puntos: (1) análisis del artículo 42 del Decreto 1406 de 1999; (2) el Radicación n.° 88433 SCLAJPT-10 V.00 14 derecho a elegir un régimen pensional, y por último, (3) resolverá el caso concreto. (1) Análisis del artículo 42 del Decreto 1406 de 1999 La norma en mención establece: El traslado entre entidades administradoras estará sujeto al cumplimiento de los requisitos sobre permanencia en los regímenes y entidades administradoras que establecen las normas que reglamentan el Sistema.

En todo caso, el traslado de entidad administradora producirá efectos sólo a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud del traslado efectuada por el afiliado ante la nueva entidad administradora. La entidad administradora de la cual se retira el trabajador tendrá a su cargo la prestación de los servicios y el reconocimiento de prestaciones hasta el día anterior a aquél en que surjan las obligaciones para la nueva entidad.

En el Sistema de Seguridad Social en Salud, el primer pago de cotizaciones que se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un afiliado, se deberá realizar a la nueva Entidad Promotora de Salud. En el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, el primer pago de cotizaciones que se deba efectuar a partir del traslado efectivo de un afiliado, se deberá realizar a la antigua administradora de la cual éste se trasladó, con excepción de los trabajadores independientes, que deberán aportar a la nueva administradora de pensiones.

Para los efectos del presente artículo, se entenderá por traslado efectivo el momento a partir del cual el afiliado queda cubierto por la nueva entidad en los términos definidos en el inciso anterior. Ahora, el Tribunal aludió al citado artículo 42 del Decreto 1406 de 1999, compilado por el artículo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016, que consagra que validada la afiliación pensional y una vez cobre plenos efectos de ley en los términos allí señalados, surge para el nuevo ente administrador la obligación de reconocer las prestaciones económicas que correspondan.

Radicación n.° 88433 SCLAJPT-10 V.00 15 Para la Sala, es razonable acudir a esa regla general de competencia en el reconocimiento de las prestaciones económicas del sistema pensional, pues este precepto concuerda con el imperativo de eficiencia del sistema, toda vez que: (i) pretende evitar los conflictos entre entidades administradoras y la tardanza que esto puede generar en el reconocimiento de las prestaciones respectivas, así como (ii) retornos a regímenes pensionales antiguos sin justificación legal.

Este último aspecto es relevante, pues imponerle el reconocimiento pensional al fondo antiguo o al que estaba vinculado el afiliado cuando la invalidez se estructuró y se causó la pensión que ampara el riesgo, y no al fondo nuevo o en el que la situación de invalidez se declaró formalmente, implica la anulación de la decisión libre y voluntaria de la persona en torno a permanecer en un régimen de pensiones determinado, lo que no puede ser desconocido por circunstancias no previstas en la ley y que tampoco les son atribuibles a los afiliados (CSJ SL5183-2021).

(2) Derecho a elegir un régimen pensional Sobre este aspecto, para la Sala no es admisible, en principio, restringir las actuaciones que aquellas personas desplieguen en ejercicio de su fuerza laboral y, especialmente, para este caso, su libre elección de vincularse y permanecer en una entidad pensional, dado que este derecho se le garantiza a todos los ciudadanos -literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2.º de la Ley Radicación n.° 88433 SCLAJPT-10 V.00 16 797 de 2003-, y no puede desconocerse en cualquier forma so pena de las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Por ello, esta libertad de elección integra el núcleo esencial del derecho mínimo a la seguridad social -artículo 53 Superior-, y su transgresión incide directamente en otros bienes constitucionales fundamentales como la salud, la vida, el trabajo y la dignidad humana. La elección de régimen o fondo pensional es una decisión del afiliado que tiene una orientación multidimensional, pues abarca la aspiración de cualquier persona en torno a ampararse él y sus beneficiarios, no solo del riesgo de invalidez, también los de vejez y muerte, conforme al marco jurídico prestacional que ofrece cada uno de los regímenes validados por el Estado.

En el anterior contexto, para la Sala no es pertinente que aun cuando la estructuración del riesgo de invalidez y la causación de la pensión tenga lugar en una administradora de pensiones anterior, pero no había sido declarada formalmente, el afiliado se vea abocado a retornar al régimen antiguo y en el que voluntariamente decidió no continuar.

Sin duda, este criterio desconoce el referido derecho de elección. Además, puede significar el desconocimiento de las reglas temporales mínimas de traslado entre regímenes pensionales, sin que al respecto la ley contemple una excepción cuando la estructuración del riesgo se fija para una vinculación previa. Radicación n.° 88433 SCLAJPT-10 V.00 17 Aunado, no puede olvidarse que el sistema pensional está cimentado en reglas jurídicas precisas que permiten el traslado entre regímenes o fondos de pensiones con plena garantía del sostenimiento financiero del sistema.

El artículo 4.º del Decreto 3800 de 2003, compilado por el artículo 2.2.2.3.2 del Decreto 1833 de 2016, estipula que «Por razón de la selección, procede el traslado de los recursos a la administradora de pensiones seleccionada». En esa perspectiva, tal como lo adujera el ad quem, si una persona en situación de invalidez se traslada a un régimen pensional y en el decurso de la afiliación se declara formalmente el riesgo, se entiende que el fondo que administra la afiliación cuenta con el respaldo financiero para responder por la prestación que corresponda, incluso si la estructuración del riesgo y la causación del derecho pensional ocurre en una afiliación anterior, puesto que la declaración del mismo es la que hace surgir el derecho.

Y es que el afiliado no puede quedar sometido a que se determine el momento de causación del derecho pensional a fin de tener claridad acerca de si permanece en un ente pensional o se anula su afiliación, escenario que, sin duda, atentaría contra la referida garantía mínima de elegir y permanecer en un fondo o régimen pensional Entonces, a juicio de la Corte, es la declaración formal y en firme de la situación de invalidez, bien sea en sede administrativa o, si se demanda, ante la jurisdicción ordina Radicación n.° 88433 SCLAJPT-10 V.00 18 laboral, lo que marca el aseguramiento y la entidad responsable de la obligación. Así también lo establece, específicamente para las pensiones de invalidez del RAIS, el artículo 6.º del Decreto 1889 de 1994 -compilado por el artículo 2.2.5.8.1 del Decreto 1833 de 2016-, al señalar que el capital necesario es el valor actual esperado de la pensión de referencia de invalidez que se genere desde el «momento en que el dictamen de invalidez quede en firme, y hasta la extinción del derecho a la pensión en su favor».

Cabe destacar que esta unidad de procedimientos y prestaciones económicas ya ha sido analizada por la Corte en otras esferas. Por ejemplo, en materia de riesgos laborales, es la administradora en la que el afiliado requiera la prestación por enfermedad laboral la que debe realizar el reconocimiento respectivo, es decir, el último ente asegurador.

Ello, pese a que la exposición del riesgo ocurra durante la afiliación a diferentes administradoras e incluso cuando las contingencias sean de diverso orden -comunes y laborales-. Y como en esta situación no existe traslado de recursos financieros, se prevé la posibilidad de repetir proporcionalmente el valor pagado -artículo 1.º parágrafo 2.º de la Ley 776 de 2002, CSJ SL, 24 jun. 2012, rad. 38614.

Así, el reconocimiento prestacional está al margen de que en su formación existan hechos que vinculen a administradoras anteriores. Se garantiza una unidad prestacional y de articulación de procedimientos y recursos, Radicación n.° 88433 SCLAJPT-10 V.00 19 a fin de evitar tardanzas y trámites innecesarios en la protección de las contingencias -artículo 2.º de la Ley 100 de 1993.

(3) Caso concreto El ad quem partió del hecho indiscutido que la estructuración de la invalidez de James Arley Muñoz Mosquera se fijó el 22 de mayo de 2012; de ahí, concluyó que desde esa data tiene derecho al reconocimiento de la pensión a cargo de Protección S.A. Claramente, dicho criterio no comporta un error jurídico como lo propone la recurrente, pues lo cierto es que el afiliado se trasladó válidamente de régimen pensional a través de esa AFP el 11 de abril de esa anualidad y se hizo efectivo el 1.° de junio siguiente y, en vigencia de esta afiliación, se concretó y se conoció el dictamen que determinó su situación de invalidez, esto es, el 21 de agosto de 2015.

Por tanto, no se trató de un hecho ya ocurrido o que ya existía al momento en que el actor se trasladó de régimen pensional, pues la declaración formal de la invalidez y su consecuente solicitud de reconocimiento ocurrió cuando ya estaba afiliado a Protección S.A. Por último, la Sala no pasa por alto que en sentencia SU-313-2020 la Corte Constitucional consideró que en los casos en los que la estructuración de la invalidez ocurre en un momento en el que la afiliación la administraba un fondo Radicación n.° 88433 SCLAJPT-10 V.00 20 antiguo, la pensión debe reconocerla este y no el nuevo o en cuya afiliación se calificó el riesgo.

El eje central de dicha providencia consiste en que «ordenarle al fondo nuevo reconocer una pensión que se causó antes de que el beneficiario estuviere afiliado a él, sería tanto como exigirle que amparara no un riesgo, sino un hecho ya consolidado», lo que podría tener implicaciones financieras. Tal decisión se apoya en el citado artículo 3.2.1.12 del Decreto 780 de 2016, en armonía con el precepto 2.2.2.4.6 del Decreto 1833 de 2016 -que compiló el artículo 6.º del Decreto 3995 de 2008- que, a juicio de la Corte Constitucional, pese a contener supuestos normativos que regulan los eventos de multiafiliación, puede aplicarse por analogía. Por último, considera que ese criterio no afecta los derechos a la libre elección de régimen pensional ni a la seguridad social.

Pues bien, esta Sala no comparte ese criterio, razón por la cual, en ejercicio de los deberes de suficiencia y transparencia respecto al precedente constitucional (CC C- 621-2015 y SU-354-2017), además de lo ya expuesto, considera pertinente rememorar lo indicado en la sentencia ya citada CSJ SL5183-2021, en la cual explicó: De entrada, se destaca que la Corte Constitucional parte de que la intención del legislador fue establecer que la pensión de invalidez se causa y reconoce desde la estructuración del riesgo, incluso si hay cotizaciones posteriores, dado que esta fecha es a la pensión de invalidez lo que es la muerte a la de sobrevivientes; sin embargo, entiende la Sala, también acepta que hay casos concretos que permiten establecer excepciones.

Radicación n.° 88433 SCLAJPT-10 V.00 21 Nótese que una de tales excepciones ocurre en los casos de enfermedades congénitas, degenerativas o crónicas, atrás explicada con suficiencia y según la cual también es dable contabilizar las semanas efectuadas antes de la fecha en que se solicita la pensión, la de declaración del riesgo o de la última cotización, a efectos de determinar la consolidación de la prestación económica.

Y esto justamente implica entender, contrario a lo que se extrae de la sentencia de unificación, que la pensión de invalidez surge con la declaración en firme de la invalidez y pueda causarse en cualquiera de tales momentos, incluido el de la estructuración de la invalidez, que fue la que se determinó en este caso concreto. Asimismo, que dicha declaración en firme es lo que activa el seguro previsional que respaldará el capital necesario para financiarla, tal y como se explicó en los términos de la Circular Externa 007 de 1996 y el artículo 6.º del Decreto 1889 de 1994.

Esta línea de pensamiento es fundamental destacarla, pues a criterio de esta Sala impide afirmar categóricamente que el hecho que el fondo nuevo reconozca la pensión cuando el riesgo se estructuró en el fondo antiguo, «sería tanto como exigirle que amparara no un riesgo, sino un hecho ya consolidado». Lo anterior porque, se itera, no es dable referir a un hecho ya consolidado cuando el riesgo se estructuró mientras el fondo antiguo administraba la afiliación, pero el conocimiento de la situación de invalidez, su declaración en firme y la solicitud de la prestación económica ocurrieron ante el fondo nuevo, que es lo que marca el surgimiento del derecho pensional, el aseguramiento previsional y el nacimiento de la obligación para el ente administrador de reconocerla desde que se haya causado.

Ahora, la Corte Constitucional también elucida sobre la destinación y distribución de los aportes a pensiones en uno y otro régimen pensional, para destacar que no son equivalentes. Empero, téngase presente, una vez más, que el sistema pensional está cimentado en reglas pensadas para garantizar los recursos que financien las prestaciones económicas pensionales en los traslados de sus afiliados, sin que para la validez de estos cambios se exija equivalencia alguna en las cotizaciones realizadas en uno y otro régimen.

Por otra parte, la Sala considera que el artículo 6.º del Decreto 3995 de 2008 está expresamente limitado a resolver las situaciones de multiafiliación y no puede aplicarse por analogía en situaciones en las que, como en este asunto, no existe discusión acerca de la validez del traslado que realizó Luis Armando Murillo a Porvenir S.A. En efecto, dicha disposición tiene un fin preciso en el orden jurídico, esto es, resolver las situaciones que «se presenta[n] cuando no puede ser válida la última [inscripción] si no se realiza Radicación n.° 88433 SCLAJPT-10 V.00 22 dentro de los términos previstos en la ley» (CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 46106 y CSJ SL8215-2016); o en otros términos, cuando el traslado de régimen o de administradora no atiende los plazos legales fijados para esos efectos o se presentan otras situaciones que pueden generar confusión acerca de la administradora que debe responder por la prestación económica respectiva.

Sin embargo, esa confusión no se genera cuando se tiene presente que la pensión de invalidez surge con la declaración en firme del riesgo y se causa desde su estructuración o, excepcionalmente, en las hipótesis vistas. Por último, para la Sala el criterio que defiende la Corte Constitucional sí afecta el derecho a la libre elección de régimen o administradora pensional y la garantía mínima a la seguridad social.

En este punto, la sentencia de unificación postula: (i) una especie de afiliación o traslado válido prima facie pues lo que en realidad los motiva es el riesgo de vejez, en tanto las pensiones de invalidez y de sobrevivientes tendrán las mismas condiciones. Además, (ii) que en caso de que al pensionado por invalidez se le extinga el derecho en la revisión periódica, no podría decirse que estando en el fondo antiguo y que abandonó para proyectar su pensión de vejez en otro ente pensional, le resultaría menos conveniente que cumplir los requisitos en el fondo nuevo y al que eligió permanecer, pues incluso el antiguo puede ser más favorable, por lo que no garantiza una protección amplia del derecho a la seguridad social.

Pues bien, a juicio de la Sala lo primero no es del todo cierto, pues si bien el artículo 8.º del Decreto 832 de 1996 señala que las pensiones de invalidez en el RAIS se calcularán en los términos que el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 establece para el régimen de prima media, esto solo es una pensión de referencia según se infiere del artículo 6.º del Decreto 1889 de 1994, de modo que el monto pensional definitivo bien puede diferir del que se obtendrá en prima media y esto dependerá de la modalidad pensional que se elija y en general de la situación concreta de la persona.

Por lo tanto, no da igual que un afiliado se quede en uno u otro régimen, por lo que no es válido este argumento para obligarlo a retornar al que decidió abandonar. Y en cuanto a lo segundo, precisamente por ese carácter abstracto que destaca la Corte Constitucional, esto es, que no es posible determinar cuál régimen pensional podría ser más beneficioso para el afiliado en su plan de construir una pensión de vejez en el evento en que se pierda la de invalidez, para la Sala no tiene justificación jurídica intervenir en esa decisión personal, autónoma y bien informada que toma el afiliado, sencillamente porque termina anulando esa elección personal sin ningún respaldo legal y, con ello, las garantías constitucionales mencionadas líneas atrás y a las que se remite la Sala.

Radicación n.° 88433 SCLAJPT-10 V.00 23 Por tanto, en cumplimiento del deber de unificar la jurisprudencia nacional del trabajo que se le asigna a la Corte Suprema de Justicia, la Sala de Casación Laboral se aparta de dicho criterio jurisprudencial. En atención a lo descrito, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la AFP recurrente y en favor de Colpensiones y del demandante, por cuanto presentaron réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali profirió el 12 de febrero de 2020, en el proceso ordinario que JAMES ARLEY MUÑOZ MOSQUERA promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., trámite al que se vinculó a SEGUROS BOLÍVAR S.A. como llamada en garantía. Costas como se indicó en la parte motiva.

Radicación n.° 88433 SCLAJPT-10 V.00 24 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 88433 SCLAJPT-10 V.00 25