CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56851 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1397-2018 Radicación n.° 56851 Acta 12 Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ LISTER ARISTIZABAL FRANCO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de marzo de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Lister Aristizabal Franco, solicitó se condenara a la demandada a: reconocer y pagar en su favor la pensión de vejez a partir del 5 de septiembre de 2009, las mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas. Fundamentó sus peticiones en que: nació el 5 de septiembre de 1949, por lo que era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cumplió 60 años de edad el 5 de septiembre de 2009 y cotizó al Instituto demandado para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte 714 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; radicó solicitud de pensión el 29 de septiembre de 2009, sin embargo, la entidad de seguridad social a través de la Resolución n.°101172 de 2010, la negó, con el argumento que no tenía la densidad suficiente de semanas cotizadas (f.° 2 a 4 cuaderno de instancias).

Al responder la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó la edad del demandante, la solicitud de reconocimiento pensional y el acto administrativo que negó tal petición. Propuso la excepción previa de falta de agotamiento de la vía administrativa y, las de fondo que denominó: inexistencia del derecho, imposibilidad de cobrar intereses, improcedencia de la indexación de las condenas, compensación indexada con el pago efectuado por concepto de indemnización sustitutiva, e imposibilidad de condena en costas.

Adujo en su defensa que el demandante no es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que para 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, no se encontraba afiliado al ISS y que su afiliación inicial fue el 1 de julio de 1995.

(f.° 16 a 20 cuaderno de instancias). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 24 de marzo de 2011, declaró probada la excepción de inexistencia del derecho, absolvió a la demandada y condenó en costas al demandante (f.° 36 a 38 cuaderno de las instancias). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió fallo el 23 de marzo de 2012, en la que confirmó el de primera instancia, sin condena en costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por precisar los problemas jurídicos a resolver y los concretó así, resulta necesario establecer: i) Cuál es el régimen que se respeta por transición a un afiliado; ii) Cuáles son los requisitos para la pensión de vejez del régimen de prima media con prestación definida en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, y luego, iii) Descender al caso concreto y analizar si le asiste al demandante el derecho a la pensión de vejez.

Expresó que, para ser beneficiario del régimen de transición, no es necesario estar afiliado al sistema de seguridad social al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, pero sí, tener un régimen aplicable anterior, es decir, haber estado afiliado a alguna entidad de pensiones con anterioridad, ello como lo había indicado la Corte Constitucional en sentencias CC C-596 de 1997 y CC T-534 de 2001.

A continuación, analizó los requisitos previstos para la pensión de vejez del régimen de prima media, regulado por la Ley 797 de 2003, y concluyó que el señor Aristizabal Franco no cumplía con los mismos, no obstante haber llegado a la edad que se requería para aspirar a disfrutar de la prestación. Al descender al caso concreto, se remitió a lo dicho por el a quo para absolver y la inconformidad del recurrente; después de analizar el material probatorio que obra en el proceso, concluyó: El demandante nació el 5 de septiembre de 1949, lo que significa que para la fecha de la entrada en vigencia del régimen general de pensiones tenía más de 40 años de edad.

De acuerdo a la historia laboral militante en el plenario, se sabe que el señor JOSÉ LISTER ARISTIZABAL FRANCO sólo se afilió al Sistema General de Pensiones el 1º de julio de 1995, es decir, con posterioridad al 1º de abril de 1994, y cotizó en total 714,14 semanas en toda la vida laboral, y 693,4042 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Por esta razón, la entidad mediante resolución No 101172 de 2010 negó el reconocimiento de la pensión de vejez, ya que el señor ARISTIZABAL FRANCO no cumplía con los requisitos que exige el artículo 33 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003. De acuerdo con lo anterior, en criterio de la Sala, la decisión adoptada por el juez de primera instancia deberá ser CONFIRMADA, pues tal como se analizó en el acápite tercero de esta providencia, con el régimen de transición lo que se busca es proteger las expectativas legítimas que las personas tenían al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, de pensionarse conforme al régimen al cual estaban afiliados o que los regía, pues si bien no se exigía que la persona estuviere afiliada al 1 de abril de 1994, si es fundamental que tuviese un régimen anterior.

Ahora bien, se observa claramente de la prueba documental que el demandante no cumple este requisito. Efectivamente, no se acreditó en el proceso que antes del 1º de abril de 1994 tuviese algún vínculo laboral o hubiese efectuado cotizaciones, de manera que no puede concluirse que tuviese algún régimen anterior a la Ley 100 de 1993, concretamente el regulado en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.

Se demostró, por el contrario, que la afiliación inició el 1º de julio de 1995, y si bien es cierto que no es indispensable que el demandante fuere cotizante activo al 1 de abril de 1994, si es necesario que se hubiese afiliado al ISS con anterioridad a dicha fecha para poder invocar la aplicación del Decreto 758 de 1990, en relación con los requisitos de edad, semanas y monto de la pensión de vejez.

De acuerdo a lo anterior, la norma aplicable en materia de pensión de vejez del señor JOSÉ LISTER ARISTIZABAL FRANCO es el artículo 33 de la ley100 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pero de tal disposición sólo cumple con el requisito de edad pues nació en el mes de septiembre de 1949. Respecto de las semanas sólo acredita 714,14 cotizadas en toda la vida y en su caso se exigen 1150 de manera que aún no acredita el cumplimiento de los requisitos para hacerse acreedora a la prestación. Así las cosas, se CONFIRMARÁ la decisión que se revisa.

Las costas en esta instancia serán a cargo de la parte demandante de acuerdo a lo previsto en el artículo 392 numeral 1 y 3 del CPC. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue el recurrente la casación total del fallo de segundo grado, para que, en sede de instancia, se revoque la sentencia de primer grado y en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue replicado y se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Se expresó así: Por la vía directa, el fallo gravado infringe, por interpretación errónea los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1993, 12, del Acuerdo 049 de 1990 en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida del artículo 9 de la ley 797 de 2003.

En la sustentación, aduce que la seguridad jurídica es un intangible soportado en el principio de la confianza legítima, que garantiza un orden social justo y tiende a proteger a las personas beneficiarias de la seguridad social, de forma concreta, a quienes gozan de expectativas legítimas de acceder a un determinado régimen pensional, lo anterior como lo han indicado las altas Cortes en repetidas oportunidades, concretamente para quienes a la fecha de la reforma estaban cerca de acceder a su pensión de vejez por cumplir los requisitos.

Expresa que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia al régimen anterior en IVM (Acuerdo 049 de 1990), que en dicha codificación no se imponía vinculación anterior, razón por la que el intérprete no puede pedir más de los requisitos que la ley contempló y dentro de ellos « no se consignó la vinculación a un determinado régimen si no la mera referencia como marco de comparación para el otorgamiento de una prestación que ya existe », razón por la que considera se configuró el desvío interpretativo del ad quem.

Transcribe en forma extensa apartes de las sentencias de esta Sala de Casación, que identifica « radicados 13410 de 28 de junio de 2000 y 19137 de 13 de mayo de 2003» y considera, que a pesar de que el demandante se vinculó al Sistema General de Pensiones con posterioridad año 1994 (como lo encuentra demostrado el Tribunal y no lo discute el cargo), por haber cotizado entre los 40 y 60 años de edad más de 500 semanas, le corresponde la prestación económica reclamada y por ello solicita se case la decisión impugnada.

En la parte final del recurso extraordinario, enuncia un título denominado « SOLICITUD DE CORRECCIÓN DE TESIS DOCTRINARIA»; en dicho aparte, no desconoce las sentencias de esta Sala, en las que se sentó doctrina sobre el tema en discusión, en tales decisiones se ha dicho que es necesario que la persona tenga vinculación a un régimen anterior, para hacerse beneficiario del tránsito de legislación. Argumenta que la Corte en las sentencias a que aludió para sustentar el cargo ya había hecho pronunciamiento sobre el tema, razón por la que no es dable que ahora adicione la exigencia de estar afiliado a un determinado régimen antes de la memorada fecha, y pide se corrija la tesis doctrinaria dado que controvierte su propia jurisprudencia. Para finalizar, estima que con la nueva postura, se deja injustamente por fuera del régimen de transición un sinnúmero de personas con una cercanía y una expectativa de tener una pensión de vejez que le permita una vida en condiciones dignas y justas.

VII. CONSIDERACIONES El punto objeto de discusión en el recurso extraordinario, se contrae a establecer, si el ad quem incurrió en los errores jurídicos que le endilga el censor y por ello, dejó de reconocer que el demandante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo alega el recurrente, y si en tal condición, lo procedente es concederle derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no obstante que antes del mes del 1 de julio del año 1995, no estuvo afiliado, ni le fue aplicable ningún régimen pensional y tampoco reportó cotización alguna con antelación. En ese orden, recuerda la Sala que el ad quem negó el derecho reclamado, al encontrar comprobado que no obstante contar el demandante más de 40 años de edad a 1 de abril de 1994, - fecha de vigencia del Régimen General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993-, «Se demostró por el contrario, que la afiliación inició el 1º de julio de 1995»; aspectos sobre los cuales, conviene precisar, no existe discusión dada la vía escogida en el cargo propuesto y la aceptación expresa de la censura sobre el mismo.

Siendo así, se concluye que el Tribunal no incurrió en yerro, pues la Sala de Casación Laboral de la Corte ha reiterado, en múltiples oportunidades, que la única intelección adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la que permite inferir que, para ser beneficiario del régimen de transición, no es suficiente con tener a 1 de abril de 1994, la edad de 35 o más años si es mujer, 40 o más años para el caso de los hombres, sino que además, se debe acreditar, el tiempo de servicios allí establecido, o haber estado afiliado a un «régimen pensional anterior» o, que le fuera aplicable otro régimen aun cuando no requiriera afiliación ni pago de aportes, requisito éste frente a cuya ausencia, la única conclusión posible es que, no existía una expectativa legítima que fuera susceptible de protección. Sobre el punto indicado, esta Corporación, se ha pronunciado en reiteradas sentencias de las que se destacan la CSJ SL 1270-2016, CSJ SL 3844-2017, la CSJ SL 4681-2017 y, últimamente CSJ SL 11219-2017, en las cuales se dijo: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido la condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

(…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que sí lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).

(…) Toda vez que se no se acreditaron los errores que se le atribuyeron a la sentencia recurrida, ni nuevos elementos de juicio para modificar el pacífico y reiterado criterio explicado en las providencias citadas, a ellas se remite esta Sala para desestimar el cargo presentado. Sin costas en el recurso extraordinario, en atención a que no se presentó réplica.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 23 de marzo de 2012, por la Sala Décimo Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ LISTER ARISTIZABAL FRANCO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00