CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1395-2023 Radicación n.°93631 Acta 15 Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DORYS SORAIDA ESTUPIÑÁN MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró a las SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTIAS, como también a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Dorys Soraida Estupiñán Martínez llamó a juicio a las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 2 Porvenir S. A. y Colfondos S. A., como también a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones para que se declarara la nulidad del traslado de régimen pensional y, en consecuencia, se condenara a la primera a devolver a la última los dineros que se en la cuenta de ahorro individual (bonos pensionales, aportes, rendimientos y comisiones).
Fundamentó sus peticiones, en que, i) nació el 4 de octubre de 1961; ii) estaba afiliado al sistema de prima media con prestación definida, desde el 18 de noviembre de 1985, a través del Instituto de Seguros Sociales –ISS; iii) se trasladó al RAIS en marzo de 1997, con Colfondos; iv) esta, no informó en el acto las implicaciones de cambiarse de régimen pensional, ni la naturaleza propia de capitalización, desventajas de afiliación, y los escenarios comparativos de su pensión; v) el 2 de noviembre de 2001 se vinculó a Porvenir S. A., sociedad que tampoco cumplió con sus obligaciones de información; vi) durante su permanencia nunca recibió asesoría profesional completa y comprensible sobre las diferentes alternativas para la elección (f.° 6 y 7, primera instancia, expediente digital).
Colpensiones se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a las situaciones fácticas, aceptó el natalicio de la señora Dorys Estupiñán. De los restantes, dijo que no le constaban. Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 3 Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho y obligación, buena fe (f°. 101-112, ibidem).
Porvenir S. A., se resistió a las súplicas. Frente a los hechos, aceptó la vinculación a Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A., a partir del 1° de enero de 2002; acerca de los demás no los admitió. Rechazó las pretensiones, alegando que la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad no contenía vicio alguno en el consentimiento y la elección fue libre y voluntaria.
En su amparo, presentó como medios de defensa los de: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación, buena fe, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.° 138 a 144, ibidem). Colfondos, objetó las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento de la actora, su condición de afiliada, pero aclaró que su traslado se hizo efectivo, a partir del 1° de marzo de 1997.
En resumen, sostuvo que el retorno no es viable por no ser beneficiaria del régimen de transición, aunado al hecho que le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez. Propuso las excepciones de mérito de inexistencia del derecho reclamado y de vicios en el consentimiento que genere nulidad, prescripción, caducidad y buena fe (f.° 157 a 184, ibidem).
Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de marzo de 2020 (f.° 235 a 237, ibidem) dispuso lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR la Nulidad del traslado de régimen pensional efectuado por la señora DORYS SORAIDA ESTUPIÑÁN MARTÍNEZ al régimen de ahorro individual con solidaridad de fecha de 28 de enero de 1997, por intermedio de la AFP COLFONDOS S. A. y, en consecuencia, declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida, administrada hoy por Colpensiones, todo como se dijo en las consideraciones dadas con antelación.
SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. para que traslade los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses sin deducción alguna por concepto gastos de administración y seguros de invalidez y sobrevivencia contenidos en la cuenta individual de la señora DORYS SORAIDA ESTUPIÑÁN MARTÍNEZ, a Colpensiones.
TERCERO: CONDENAR a esta última administradora de Pensiones Colpensiones para que active la afiliación de la aquí demandante al régimen de prima media con prestación definida y actualice su historia laboral.
CUARTO: DECLARAR no probados los medios exceptivos propuestos por la administradora que conforman el extremo pasivo.
QUINTO: Costas a cargo de las demandadas inclúyase como agencias en derecho la suma de TRESCIENTOS MIL PESOS ($300.000) a cargo de cada una de ellas y a favor de la parte actora.
SEXTO: En caso de no ser apelada la presente decisión deberá consultarse con el superior en cuanto resultó adverso a Colpensiones dada la naturaleza jurídica de ésta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 5 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación propuesto por Porvenir S. A. y Colfondos S. A., así como el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, por decisión del 31 de agosto de 2020 (f.° 244 - 300, segunda instancia, expediente digital), revocó la del a quo, en su lugar, absolvió a las entidades demandadas, impuso costas a cargo de la petente en primer grado y sin ellas en segunda instancia. Indicó que, en el sub lite, la demandante peticionó la nulidad del acto de traslado al considerar que se incurrió en un error de hecho, sin embargo, los supuestos constitutivos de engaño que se alegaron en la demanda, como la falta de información sobre los aspectos que regulan cada régimen, no se constituyen en un yerro fáctico, sino de derecho y al tenor de lo dispuesto en el artículo 1509 del Código Civil, no se configura un vicio del consentimiento de quien lo prestó. Igualmente, que; i) la ignorancia de la norma no es excusa y en ese sentido todos los aspectos regulatorios del tema pensional se encontraban en la ley; ii) si se aceptara que lo alegado fue que hubo un engaño, el mismo no estaba probado; iii) la accionante confesó que lo que pretendía era la vinculación al régimen de ahorro individual, voluntad que reiteró en el año 2001 con su traslado a Porvenir S. A.; iv) respecto de la causal de ineficacia consagrada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, es una norma sancionatoria cuya aplicación no le competía a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, sino a la autoridad administrativa; v) en Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 6 cualquiera de los regímenes, el monto de la pensión se define al momento de la causación del derecho o de su exigibilidad y; vi) accionante no podía regresar al de prima media, teniendo en cuenta el canon 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y la sentencia CC T1024- 2004.
En lo que interesa al recurso de casación, se apartó de lo decidido en los fallos de tutela emitidas por esta Sala de la Corte, entre ellas, CSJ SLT3191-2020, CSJ STL3186-2020, CSJ STL3200-2020, CSJ STL 3202-2020 al considerar que: [ ] se encuentra que la mayoría de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad de sentencias emitidas en el tribunal mediante las cuales no se concedió la nulidad o ineficacia del acto de traslado del RPM al RAIS, porque en ellas se hizo referencia al régimen de transición, aspecto que en este proceso no se tiene en cuenta, aunado a que la actora no era beneficiaria de él y al formulario de afiliación como prueba del consentimiento informado, situación que tampoco se expresa en esta sentencia porque las conclusiones que se derivan en la presente decisión se refiere a las pruebas que obran en el expediente, y en especial a los hechos expuestos en la demanda.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Dorys Soraida Estupiñán Martínez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case totalmente» la providencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 7 de primer grado y provea en costas (f.° 6, demanda de casación, expediente digital de la Corte).
Con tal propósito, formula un cargo por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, el cual fue objeto de réplica por parte de Colpensiones y Porvenir S. A. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los cánones: […]1°, 2°, 3°, 4°, 10, 13 literal b), 33, 64, 68 271, 272, 288 de la ley 100 de 1993, en consonancia con el numeral 1) del artículo 97 del decreto 663 de 1993, arts. 4,14 y 15 del decreto 656 de 1994, así como los artículos 2, 9, 10 y 23 de la Ley 797 de 2003, artículos 1º, 2º y 10º del decreto 720 de 1994.
Artículos 1º y 4º del Decreto 3800 de 2003 al igual que el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990 en concordancia con los artículos 1510, del Código Civil y 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP, aplicables al procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS y el artículo 29 de la Constitución Política, estos últimos como violación de medio, Plantea como errores de hecho los que a continuación enlista: 1.
No dar por demostrado, estándolo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. y la AFP PORVENIR engañó y asaltó en su buena fe al demandante para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S., al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora como consecuencia de la falta de información adecuada y completa al momento del traslado. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que por el simple hecho de haber firmado la demandante el formulario de afiliación al Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 8 régimen de ahorro individual era suficiente para probar que la sociedad administradora de fondos de pensiones suministró a la afiliada información suficiente sobre las consecuencias que ello acarrearía para su futuro pensional. 3.
Dar por demostrado sin estarlo, de acuerdo con lo anterior, que por el hecho del traslado vertical de fondos privados el actor actuó debidamente informado, sin haber recibido la asesoría adecuada por parte del Fondo de pensiones al que se encontraba afiliado. 4. Dar por demostrado, contra la evidencia, que el traslado de la actora al RAIS fue de manera libre y voluntaria cuando el fondo demandado como lo ha exigido la Corte en reiterada jurisprudencia debe demostrar la diligencia y cuidado en su actuación al momento de proceder al traslado de régimen de un afiliado suministrándole la información adecuada y necesaria para la toma de esa decisión. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que a pesar de haberse consignado en el formulario de afiliación que la decisión del traslado había sido de “manera libre y voluntaria y sin presiones”, a la afiliada jamás se le suministró información real y completa sobre las consecuencias de tal manifestación de voluntad, como debió haberlo hecho el fondo de pensiones demandado. 6.
Dar por demostrado sin estarlo que la demandante no sufrió ningún perjuicio por el hecho de trasladarse de régimen pensional, cuando el fondo de pensiones privado demandado no cumplió con la obligación de brindar información suficiente y adecuada para tomar esa decisión. 7. Dar por demostrado sin estarlo, que, por las características propias del régimen pensional, NO SE DEMOSTRARON los perjuicios causados por la APF COLFONDOS S. A y la AFP PORVENIR S. A respecto de la situación pensional de la demandante, concluyendo erróneamente que no se probó un vicio de consentimiento cuando claramente se perjudicó a la demandante al no suministrar la debida información al momento de suscribir los formularios de afiliación actuando sin la diligencia y cuidado exigidas por la ley y señaladas por esa H. Corte en reiterada jurisprudencia. 8.
No dar por demostrado estándolo que el traslado de la actora al Fondo de Pensiones COLFONDOS S. A. y posterior traslado vertical a PORVENIR S. A. fue ineficaz por cuanto dichas entidades no suministraron la debida información, buen consejo y asesoría al demandante al momento de tomar la decisión. 9. Dar por demostrado sin estarlo, que el acto de afiliación, correspondió a un error de derecho por parte de la demandante y que por lo tanto, no se configura un vicio del consentimiento, Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 9 cuando claramente y frente a los hechos del proceso no se está ante un yerro de carácter jurídico, sino un error de hecho y como lo ha dicho la H. Corte, le corresponde a los fondos demandados demostrar haber asesorado a la actora en debida forma al momento de la firma del formulario de afiliación porque este mismo en sí, no prueba esa adecuada asesoría. 10.
No dar por demostrado estándolo que los dos fondos de pensiones demandados, COLFONDOS S. A. y PORVENIR S. A. jamás asesoraron a la demandante sobre su situación pensional y la conveniencia o no de permanecer en el RAIS o trasladarse a prima media y menos sobre el monto de una futura asignación pensional. 11. Dar por demostrado sin estarlo que declarar el TRASLADO de régimen en estas condiciones, vulnera el principio de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema.
Lo anterior, teniendo como pruebas calificadas y erróneamente valoradas, las siguientes: i) cédula de ciudadanía de la petente; ii) historia laboral de la demandante expedida por Porvenir S. A.; iii) formulario de inscripción a la AFP Horizonte (hoy Porvenir S. A), el 2 de noviembre de 2001; iv) expediente en Colpensiones; v) reclamaciones administrativas y respuestas. vi) estudio actuarial; vii) certificado de afiliación de Porvenir S. A; viii) comunicado de prensa sobre las AFP. ix) constancia de afiliación Colfondos S. A.; x) interrogatorio de parte de la actora (f.° 10 ibidem).
En la demostración de la acusación, inicia con la exposición de los fundamentos que tuvo el colegiado para revocar la decisión del a quo. Luego, anota que a pesar del sustento jurídico y fáctico en los argumentos del ad quem, este no tuvo en cuenta la reiterada jurisprudencia de esta Corte, vertida en las sentencias CSJ SL4025-2021, con referencia en las otras CSJ SL19447-2017;
CSJ SL19447- Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 10 2018; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4426-2019, CSJ SL1688- 2019; CSJ SL3464-2019; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL782-2021 que memoró la CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, donde ha advertido que los fondos de pensiones tienen la obligación de proporcionar al usuario información completa, siendo su deber profesional indicarle sobre las consecuencias que el traslado de régimen acarrea de cara a una decisión tan trascedente como lo es su futuro pensional.
Refiere que, no basta con que en el formulario conste que la afiliación «obedeció a una decisión libre, espontánea y sin presiones», como erróneamente lo concluyó el Tribunal, cuando, lo que se echa de menos es la evidencia de haberse suministrado información veraz y suficiente. Expresa que con el interrogatorio de parte y demás pruebas calificadas, se demuestra en forma clara y precisa que en ningún momento el ente accionado, suministró la ilustración adecuada para tomar la decisión de trasladarse del régimen de prima media al de ahorro individual.
Se equivoca el colegiado al señalar que ella validó su afiliación al RAIS porque solamente vino a reclamar la ineficacia de dicho acto, cuando estuvo en desacuerdo con el monto pensional del RAIS, si claramente en reiterada jurisprudencia la Corte ha sostenido que se deriva de la falta de adecuada información suministrada por el fondo al momento del traslado, sin importar el tiempo trascurrido porque en este caso no es aplicable el fenómeno prescriptivo Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 11 o la convalidación por el paso del tiempo.
También yerra en forma protuberante el ad quem, cuando manifiesta que no se demostró el vicio del consentimiento, pese que a quien le corresponde probar la adecuada diligencia es a la administradora, y no lo hizo. VII. RÉPLICA Colpensiones esboza que la sentencia impugnada no es violatoria por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de la ley sustancial, por cuanto las pruebas fueron validadas a la luz de la normatividad vigente para la fecha.
Sostiene que no hay evidencia siquiera sumaria que sustente la simple afirmación respecto a la insuficiencia de información y de los medios acreditación señalados por la censora, se desprende notoriamente la ausencia de un vicio en el consentimiento al momento de su afiliación en el RAIS o, en su defecto, la inducción a error que se le atañe a la administradora.
También esgrime que Porvenir S. A., sí le entregó los datos necesarios, de conformidad con el Decreto 663 de 1994, para la realización del tránsito del RPM al RAIS, la cual fue voluntaria y libre de vicios, teniendo en cuenta que la señora Estupiñán Martínez, se trasladó en el año 1997, momento que corresponde a la primera etapa en la que regía el Decreto 663 de 1993 y únicamente obligaba a las administradoras a «suministrar a los usuarios de los servicios Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 12 que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen», aspecto que se encuentra debidamente demostrado con el formulario de afiliación, aportado por la AFP, donde aparece registrada la firma de la accionante, documento que no fue tachado de falso, desconociendo que «ya se encuentra disfrutando de la pensión de vejez reconocida por el fondo privado (sic)».
Agrega, que la actora no podía regresar al RPMPD, pues le faltarían menos de diez años para cumplir los requisitos para acceder a la pensión, tal como lo dispone la Ley 100 de 1993. Porvenir S. A., plantea que el cargo presenta ciertas falencias, i) a pesar de que la acusación se orienta por la senda de los hechos, varios de los yerros imputados no son de índole fáctica, en cuanto se refieren a la aplicación de normas legales y a reglas jurisprudenciales y es forzoso concluir que su sola enunciación no es suficiente para controvertirlos, pues para ello era necesario que se explicaran detalladamente las razones por las cuales son desacertados de cara a lo que acreditan las pruebas del proceso; ii) no explica las fallas respecto de varias de las pruebas que considera mal valoradas, solo se analiza el formulario de afiliación; iii) al no existir ningún argumento debidamente particularizado sobre los medios de convicción, es forzoso concluir que no existe respecto de ellos la demostración de una incorrección evidente.
También señala que; i) la recurrente nada dice del Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 13 documento que obra a folio 61 a 70 del cuaderno principal, del cual el Tribunal extrae como conclusión que «la razón genuina para promover la presente acción se contrae en la inconformidad sobre el monto de la posible mesada pensional»; ii) no hay yerro evidente y ostensible en las pruebas a las que se refiere la acusación, pues del formulario de inscripción no dedujo que a la actora le fue suministrada información sino que «la manifestación de voluntad se encuentra plasmada en el formulario y reconocida en el interrogatorio de parte, y el traslado cumple con los requisitos señalados en la ley vigente para la época en que ocurrió»; vi) en ninguna parte del fallo impugnado se dijo que en el formulario conste que la afiliación «obedeció a una decisión libre, espontánea y sin presiones al a afiliado», como erróneamente lo argumenta la censura.
Además de las anteriores falencias técnicas, señaló que no se dan los presupuestos para declarar la ineficacia deprecada ya que, i) la circunstancia de que la AFP tuviera algunas responsabilidades profesionales no es excusa para que la demandante, por su cuenta, no haya debido indagar sobre las implicaciones que tendría el paso al régimen pensional; ii) las afirmaciones efectuadas por la actora no pueden ser consideradas como negaciones indefinidas que den lugar a un cambio de la carga de la prueba, en cuanto corresponden a la falta de información de hechos, situaciones o derechos puntuales o concretos; ii) las normas legales aplicables para cuando se hizo traslado no establecían obligaciones como la comparación entre los montos de las pensiones; iii) la promotora del pleito ha Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 14 ejecutado muchos actos que demuestran su intención inequívoca de seguir vinculada al RAIS, como la solicitud de documentación de saldos, asignación de claves.
VIII. CONSIDERACIONES Es cierto que la demanda de casación no es un modelo a seguir, como lo apuntala la oposición, no obstante del mismo logra inferir la Sala que, el distanciamiento de la censura con la sentencia fustigada radica esencialmente en que el Tribunal con la sola apreciación del formulario de afiliación concluyera que la afiliación «obedeció a una decisión libre, espontánea y sin presiones al afiliado», lo que resulta un yerro protuberante que no se acompasa con la línea jurisprudencial expuesta por esta Corporación frente a los tópicos referentes a la obligación de obtener un consentimiento informado ante el acto jurídico, la carga de la prueba sobre este deber, lo relacionado a los vicios del consentimiento y que para la ineficacia de traslado no se requiera una expectativa o derecho causado para que esta proceda.
En atención a lo previo la Corporación pasa a resolver las siguientes cuestiones: 1. ¿Es suficiente la simple manifestación del usuario de que la selección de régimen fue libre y voluntaria para dar por válido el acto jurídico del traslado? Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 15 2. ¿El juez laboral puede aplicar las consecuencias frente a los supuestos establecidos en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993? 3.
¿La carga de la prueba en estos casos recae en el afiliado o en el fondo de pensiones? 4. ¿El precedente jurisprudencial de esta Corte en torno a al tema referenciado, solo tiene cabida cuando la persona cumple los requisitos pensionales o está cerca a causar el derecho? 5. ¿El tránsito de una sociedad administradora a otra implica o convalida la información necesaria en los términos del canon 13 de la Ley 100 de 1993? En efecto: 1.
Necesidad de un consentimiento informado En nutrida jurisprudencia de esta Corte, se ha determinado que sin perjuicio de las varias etapas históricas que han regulado el tema sub lite, desde la creación e implementación del sistema general de pensiones y la existencia de las administradoras privadas, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 16 Se ha reiterado que la expresión libre y voluntaria que exige literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una determinación de esta índole. En ese sentido, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica» de allí que desde el inicio haya correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL1688-2019).
Así se refirió, entre otras, en providencia CSJ SL1689- 2019, en la cual discurrió: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. […].
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 17 de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […]. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
En concordancia con lo anterior, esta Corporación de antaño, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, CSJ SL1217-2021, ha sostenido la tesis que impone considerar que la mera suscripción de los formularios de afiliación y/o traslado por parte de los asegurados en tratándose del debate respecto del régimen pensional al que desean pertenecer, no constituye plena prueba para establecer como verdad procesal su real consentimiento informado sobre las consecuencias de tal actuación, teniendo en cuenta lo diametralmente importante que resultaba la toma de dicha decisión para su futuro máxime cuando los referidos documentos no son más que formas pre- determinadas y pre-impresas que contienen un sinnúmero de preceptivas muchas veces incomprensibles para el afiliado.
Y a lo sumo es demostración del consentimiento, pero no informado. Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 18 Así mismo, advierte el juzgador de alzada que la solicitud de la demandante de retornar a Colpensiones no se efectuó dentro de los plazos previstos, según las sentencias de la Corte Constitucional CC-C789.2002, CC SU062- 2010 y CC SU130-2013, que citó en la providencia; sin embargo, resultaría impertinente centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que lo pretendido siempre fue la ineficacia del traslado efectuado a la AFP Horizonte hoy Porvenir S. A (CSJ SL1475-2021). 2.
De la competencia de los jueces para aplicar los supuestos establecidos en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Por otra parte, el juez colegiado sostuvo que el régimen sancionatorio establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, para cuando se atentaba contra el derecho a la libre elección de sistema pensional, sólo podría ser aplicado por las autoridades administrativas que en él se indican, léase Ministerio de Trabajo y Ministerio de Salud, quienes serían los competentes para imponer como consecuencia principal una multa y una penalidad accesoria que deja sin efecto la afiliación para que pueda hacerla nuevamente.
Si bien, la norma citada otorga competencia a la primera de las entidades mencionadas para investigar y sancionar al empleador y a cualquier persona que impida o atente contra el derecho del trabajador, también lo es que, de la lectura de Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 19 la disposición se colige que en ella se establece como resultado de la falta al deber de información que agrede el derecho a la libre elección o selección del régimen, dejarla sin efectos, lo que implica jurídicamente su ineficacia y, en este sentido, si se cuestiona la falta a dicha obligación le corresponde al juez laboral dirimir el asunto en los términos del artículo 11 del CPTSS, modificado por el precepto 8° de la Ley 712 de 2001.
Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL 4322-2022, precisó: […] Al respecto, es deber advertir que independientemente de la competencia asignada a las autoridades administrativas para aplicar el régimen sancionatorio dispuesto por la norma materia de análisis, lo que verdaderamente es importante para estos casos, es que en ella se establece la consecuencia jurídica de la falta al deber de información que agrede el derecho a la libre elección o selección del régimen pensional, que no es otra que la afiliación queda sin efecto, lo que implica jurídicamente su ineficacia. En esa línea, si la controversia se plantea por la vía judicial y no administrativa - que también es otra opción para el afiliado, sin perjuicio de los efectos de la cosa juzgada con relación a la decisión adoptada por la autoridad judicial - es obligación del juez laboral resolverla, puesto que su competencia deriva del artículo 11 del CPTSS, modificado por el artículo 8° de la Ley 712 de 2001, por lo cual, es un desatino del Tribunal indicar la falta de competencia de los jueces del trabajo para conocer de los procesos que se adelanten para resolver esta clase de conflictos que se presentan, y que son inherentes a la seguridad social. 3.
De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Para responder a este problema jurídico, es necesario advertir que el ad quem se equivocó al echar de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, siendo Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 20 que a quien le correspondía es a la administradora del RAIS, pues está llamada a demostrar el cumplimiento de su obligación de explicación, ya que se trata de una negación indefinida que no requiere comprobación, argumento desarrollado por la Corte en decisión CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba.
En consecuencia, si se arguye que, al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.
Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
En ese orden, el Tribunal se equivocó al endilgar la carga procesal a la parte activa, cuando en realidad quien tenía dicha obligación era la AFP demandada. 4. Para la ineficacia de traslado no es necesario que el afiliado tenga consolidado el derecho pensional o esté cercano a hacerlo Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 21 Al respecto, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un caso similar al que es objeto de estudio, en proveído CSJ SL1688-2019, donde señaló: Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, en que «como quiera que la demandante para la época [en la] que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez» en el régimen de prima media con prestación definida, «no es posible concluir que fue víctima de engaño o [de] falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, como lo ha considerado la CSJ en estos casos».
Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL3463-2019). Conforme a lo establecido, el juez de segundo grado incurrió en error al restringir el alcance de la jurisprudencia de la Corte a eventos en los cuales la persona reunió los requisitos de ley para la prestación o cuente con una Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 22 expectativa legítima. 5.
Del traslado a otra administradora de pensiones dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad. Señala Porvenir S. A. en la réplica del recurso que la recurrente «reiteró su voluntad de permanencia en el año 2001 cuando se trasladó de Administradora y en cuyo momento dejó constancia». El hecho de que así haya sido, no tiene incidencia alguna, primero, porque con ello no se está convalidando la ineficacia cuando se hizo el tránsito preliminar y, en segunda medida, porque si se decreta el acaecimiento de tal figura, esa declaratoria afecta a todas las administradoras que se hayan sucedido desde la inicial, conforme con las sentencias CSJ SL2380-2022 y CSJ SL1055-2022.
En ese orden de ideas, se concluye que el operador de la impugnación en su providencia incurrió en las fallas que se le atribuyeron y, por ende, se casa la sentencia acusada. Sin costas en el recurso extraordinario en razón a su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Se observa que la parte demandante solicitó «la nulidad de la vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad» a Porvenir S. A., así como, la devolución de todos sus aportes y rendimientos a Colpensiones.
Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 23 El Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá, a través de sentencia del 13 de marzo de 2020, acogió las pretensiones de la accionante, fundamentándose en la providencia CSJ SL1688 de 2019, entre otras, acerca de la carga de la prueba y el deber de información que recae en las sociedades administradoras de fondo de pensiones, advirtiendo que analizadas las pruebas no se logra acreditar que la actora haya recibido la ilustración completa en el acto del traslado.
Decisión que fue apelada por Porvenir S. A. y Colfondos S. A. La primera, se opuso indicando que la jurisprudencia no es pacífica, que esta debe aplicarse a quienes tengan el beneficio del régimen de transición, una expectativa legítima o incluso un derecho adquirido al momento de trasladarse de régimen. Y la parte demandante no presenta dichas situaciones fácticas, por lo que se debe mirar el caso particular y si se le estaba causando un perjuicio.
Asimismo, presenta inconformidad con la orden de devolución de gastos de administración. La segunda., solicitó se revoque el fallo porque no se logró demostrar ningún vicio del consentimiento, particularmente el de error y que no contaba con ninguna expectativa legítima al momento del traslado, es decir, en 1997. Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 24 Según los temas que se suscitan de la controversia en la instancia, se reiteran los argumentos de la casación, y los siguientes planteamientos, además que se surte el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. 1.
En cuanto al cumplimiento del deber de información Insístase, que la jurisprudencia de esta corporación, en sentencia CSJ SL19447-2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrío exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse, sino que tiene que estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite del tránsito de régimen pensional, habrá de estar precedida de una ilustración que le permita evaluar las consecuencias positivas y negativas del mismo.
La Sala tiene sentado como doctrina vigente en la sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL4322- 2022, que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido la obligación de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes.
Las normas aplicables para la época del tránsito de la accionante exigían a la AFP brindar ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos, lo que incluye dar a conocer la existencia Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 25 de ventajas y desventajas del mismo y emerge claro de lo visto con amplitud que en el presente caso no se demostró. De las pruebas documentales aportadas, formulario de afiliación a horizonte (f.° 43, cuaderno principal, expediente digital), resumen de historia laboral (f°. 49 a 51, ibidem) artículo de periódico sin fecha e ilegible con una nota periodística «reforma a sus afiliados y a los vinculados a los fondos privados de pensiones» (f.° 269 ibidem), comunicado de prensa (f.° 196, ibidem), no se colige que la AFP suministrara una información suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras, como ya se explicó líneas arriba. 2.
Sobre los vicios del consentimiento Cuando se aborda un proceso en el que se busca determinar la ineficacia del traslado, el mismo no puede ser considerado desde la óptica de las nulidades, sino desde la institución de la ineficacia, pues así se contempla en el inciso 1.º del art. 271 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, esta Corporación en proveído CSJ SL4175- 2021 estableció: De entrada debe advertirse que la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se establece al reconocer el Tribunal plenos efectos al traslado por el mero hecho de no estar demostrado ningún vicio en el consentimiento y deducir del formulario de afiliación que se le brindó la información a la Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 26 demandante, pues desconoció que para esclarecerse si la decisión fue libre y voluntaria debe la sociedad administradora, en virtud de la carga de la prueba, demostrar que le entregó a la afiliada la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, de tal manera que no es cualquier información la exigida para tal efecto, cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1.º del artículo 271 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto.
Así, se observa que no le asiste razón al Tribunal, como quiera que la trasgresión al deber información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019); de ahí que, es este, el tratamiento que le corresponde darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información. Ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.
Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en superar el estudio sobre el elemento “consentimiento” para buscar sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para centrar el análisis en el “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado.
En ese orden de ideas, no surge desacertada la decisión del juez de primera instancia, sin embargo, en la misma se incurre en dos impresiones de orden sustancial, las cuales son: i) declarar la nulidad del traslado mas no su ineficacia y, ii) no se ordenó la indexación y reintegro de algunos rubros Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 27 correspondientes a Colpensiones.
Sobre el primer aspecto, esta Sala en providencia CSJ SL3047-2021, señaló: 2. La consecuencia de la inobservancia del deber de información: ineficacia del acto jurídico de cambio de régimen El a quo declaró la “nulidad” de la afiliación del demandante y condenó a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. a trasladar “a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que recibió con motivo de la afiliación del demandante (…), tales como cotizaciones, bonos pensionales, en el caso de existir, junto con los rendimientos e intereses causados”.
De ahí que le corresponda a la Sala precisar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto. Pues bien, como se advirtió en casación esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC).
Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”.
Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).
Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 28 En ese orden se modificará el numeral primero de la sentencia a fin de precisar que se declara la ineficacia del traslado efectuada por la demandante el día 28 de enero de 1997. De otro lado, en torno a las sumas objeto de devolución a favor de Colpensiones, observa la Sala que el a quo, ordenó el pago de todo lo percibido producto de la afiliación – cotizaciones, bonos pensionales con todos su frutos e intereses sin deducción alguna por concepto de gastos de administración y seguro de invalidez y sobrevivencia— sin embargo, se omitió ordenar la cancelación de la indexación de los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021), por lo que también se modificará en ese sentido la decisión de primer grado.
Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente fórmula: VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar. VH = Valor histórico a indexar IPC Final = IPC mes en que se efectuaron las apropiaciones IPC Inicial = IPC mes en que se realice el pago a Colpensiones En ese sentido también se modificará el numeral segundo del fallo estudiado a fin de adicionar la condena.
Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 29 Por último, ante la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, debe precisarse que en asuntos como el sub examine, la misma no es procedente, como se detalló en sentencia CSJ SL4062-2021, al indicar: En cuanto a la excepción de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).
Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente. Sin costas en esta instancia. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil veinte (2020), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DORYS SORAIDA ESTUPIÑÁN MARTÍNEZ contra las SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Y COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTIAS y en contra Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 30 de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
En instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada en primera instancia el 13 de marzo de 2020, en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado del demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en cabeza de la AFP COLFONDOS, efectuado el 28 de enero de 1997.
SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de esa providencia, en el sentido de ordenar a COLFONDOS S. A. y PORVENIR S. A., y por el tiempo que la actora permaneció en cada una de ellas, el pago indexado de los rubros correspondientes a los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. También SE ORDENA, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Radicación n.° 93631 SCLAJPT-10 V.00 31 TERCERO: CONFIRMAR el proveído en todo los demás.
CUARTO: Costas como se indicó en precedencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.