República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n.º 50532 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL13930-2016 Radicación n.º 50532 Acta 30 Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por AMIRA ESTHER NÚÑEZ PÉREZ contra la sentencia proferida el 22 de octubre de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso promovido por la recurrente contra la NACIÓN, MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA EL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, COORDINACIÓN GENERAL, COORDINACIÓN DE PENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de esta ciudad, la demandante y hoy recurrente persiguió que la demandada fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, como cónyuge supérstite de JUAN LUIS LUNA SANTIAGO, a partir del 23 de julio de 2007, junto con el retroactivo pensional respectivo, debidamente indexado.
Fundó sus pretensiones, en suma, en que convivió con el causante, primero como compañera permanente y luego como esposa, por más de cinco (5) años y hasta la fecha del deceso de aquél --23 de julio de 2007--, por lo que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la cual le debe ser reconocida por la demandada, dado que Luna Santiago gozaba de pensión de jubilación otorgada por la Empresa Puertos de Colombia -Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla-.
Agregó que le fue negada la prestación por la demandada con el argumento de que no era admisible la convivencia aducida, por mediar una demanda de alimentos entre los cónyuges y una medida cautelar sobre la pensión percibida. La demandada, aun cuando aceptó la condición de pensionado del fallecido y que negó la pretensión pensional de la demandante, afirmó que ello fue resultado de no asistirle a ésta el reclamado derecho.
Propuso las excepciones de inexistencia del derecho e improcedencia de condena por indexación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 22 de abril de 2010, y con ella el Juzgado absolvió a la demandada de las pretensiones de la demandante, a quien impuso el pago de las costas. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió en el grado jurisdiccional de consulta y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la de su inferior, sin lugar a costas.
Para ello, una vez dio por acreditada la muerte del causante, que éste fue pensionado por jubilación por la demandada, y que la mesada pensional estaba embargada por concepto de alimentos en favor de los hijos comunes en un 40%; y precisó que la pensión reclamada se regía por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 por haberse producido el deceso de aquél el 23 de julio de 2007, de la cual recabó sobre sus exigencias, asentó que la demandante no demostró la convivencia referida, puesto que se limitó a señalar que en el proceso de alimentos que siguió contra el causante actuó como representante de sus menores hijos, sin realizar mayor esfuerzo probatorio encaminado a demostrar que realmente convivió con el causante, razón por la cual se confirmará la absolución impartida por el a quo ya que la vigencia del vínculo del matrimonio de ninguna manera exime del deber de probar la convivencia de 5 años exigida por el legislador, la cual no puede entenderse acreditada por una declaración extrajuicio vertida por la misma demandante, habida cuenta de que además de que las declaraciones extrajuicio no constituyen plena prueba, mal haría esta Corporación en admitir que sea la misma parte la que fabrique su propia prueba.
IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que fue replicada, la recurrente pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal y revoque la del juzgado. Con tal propósito le formula un cargo que la Corte resolverá enseguida, con lo replicado.
VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia, tal cual está dicho en el escrito, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación directa del artículo 60 del C.P.T.S.S., artículo 24 numeral 2 de la Ley 712 de 2001 y de los artículos 26 y 27 de la Ley 794 de 2003, como consecuencia del error de hecho originado en la no apreciación de una prueba.
Asevera la recurrente que el juzgador de la alzada incurrió en el error de hecho de haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandante no convivía con el causante al momento del fallecimiento de éste, pues no apreció en su totalidad la Resolución ministerial mediante la cual se le negó el derecho pensional, la cual se reputa auténtica conforme al numeral 2 del artículo 712 de 2001, dado que allí la demandada le adiciona un requisito más, no contemplado en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, como lo es ‘que la cónyuge no puede embargar por alimentos a su esposo, porque, esto demuestra falta de convivencia entre ellos bajo un mismo techo al momento de la muerte de aquel’, tal como reza en el considerando 15 de la resolución citada.
Sostiene que en el considerando 12 de la mentada resolución se dice que ella aportó unas declaraciones extraprocesales que daban cuenta de su convivencia con el causante, luego no podía la segunda instancia restarle validez a la resolución aportada como prueba, que es prueba calificada por ser un documento auténtico, en contraposición del artículo 60 del C.T.S.S. si en ella estaban plasmadas las declaraciones de los testigos de la demandante, que daban cuenta de la convivencia por más de 21 años con el causante.
VII. LA RÉPLICA La opositora reprocha al único cargo de la demanda de casación orientarse por la vía directa de violación de la ley pero sustentarse en un presunto error probatorio; no precisar el dicho yerro fáctico; no indicar la modalidad de la violación directa de la ley endilgada; no plantear la demostración de la violación de las normas que indica como violadas; y no explicar la violación medio que compete a las normas procesales que incluye como infringidas.
Respecto del fondo del cargo, adiciona, que el Tribunal llegó a la conclusión atacada por cuanto no hay prueba de la convivencia de la recurrente con el causante por el término exigido en la ley y la acreditación de la demanda de alimentos de ésta contra el causante sí es prueba de la no convivencia hasta el día la muerte de aquél. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se anotó en los antecedentes, el Tribunal resolvió la consulta del fallo absolutorio de su inferior, luego de dar por acreditada la muerte del causante, que éste fue pensionado por jubilación por la demandada, y que la mesada pensional estaba embargada por concepto de alimentos en favor de los hijos comunes en un 40%; y precisar que la pensión reclamada se regía por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 por haberse producido el deceso de aquél el 23 de julio de 2005, de la cual recabó sobre sus exigencias, sobre los siguientes argumentos: 1º.- que la demandante se limitó a señalar que en el proceso de alimentos que siguió contra el causante actuó como representante de sus menores hijos, sin realizar mayor esfuerzo probatorio encaminado a demostrar que realmente convivió con el causante; 2º) que el vínculo matrimonial de la demandante y el causante, que dio por probado, de ninguna manera exime del deber de probar la convivencia de 5 años exigida por el legislador; 3º) que las declaraciones extraprocesales “ no constituyen plena prueba; y 4º) que no era dable tener por acreditada la referida exigencia legal con una declaración extraprocesal vertida por la misma demandante, por no ser admisible que sea la misma parte la que fabrique su propia prueba.
No obstante, en el recurso extraordinario la recurrente no ataca sino el primero de los dichos argumentos que fueron esenciales al fallo atacado, esto es, el de la falta de prueba de la convivencia de la recurrente con el causante, pero olvida que para el juez de la consulta el matrimonio de ésta con aquél no es prueba de la dicha convivencia y menos por el término previsto en la ley.
También, que las declaraciones extraprocesales, que son sobre las que alega en el recurso la acreditación de la exigida convivencia, no constituyen plena prueba de dicho hecho y que la declaración de la recurrente en tal sentido no es admisible para esos efectos por provenir de ella misma. Lo anterior es suficiente para desestimar el único ataque de la recurrente contra el fallo del Tribunal, por ser sabido, como copiosamente lo ha asentado la jurisprudencia de la Corte, que al recurrente compete derruir todos y cada uno de los argumentos sobre los cuales se haya fundado el fallo atacado, pues el hecho de que uno sólo de ellos se mantenga en pie conlleva el que permanezca firme, dada las presunciones de acierto y legalidad con las que llega acompañada la sentencia del Tribunal a la sede casacional.
Ello muchísimo más cuando quiera que los medios de prueba de la convivencia sobre los cuales soporta la recurrente sus alegaciones, para el Tribunal no tenían la consistencia y robustez jurídica requeridas, pues, en su entender, en manera alguna las declaraciones extraoficio o extraprocesales pueden adquirir la calidad de plena prueba de la condición de conviviente, y cuestión de orden jurídico que es no posible elucidar por la vía de los hechos del proceso, que fue por la cual parece ser en verdad se enderezó el único cargo de la demanda de casación, así en principio se hubiera dicho por la recurrente que la que utilizaba era la vía era la de los yerros jurídicos, pues, como ya se observó, lo que en la demostración refiere es el error de hecho de no dar por probada su convivencia con el causante, y cuestión que ninguna preocupación causa a la recurrente, fuera de equivocadamente asumir que tal reproche del juzgador se superaría con la mera afirmación de que la aludida resolución ministerial es un documento público, por tanto, su copia simple está revestida de autenticidad.
En otros términos, la confirmación del fallo del juzgado por parte del Tribunal se debió, no a desconocer que se habían extendido unas declaraciones por fuera del proceso y ante la misma entidad demandada alusivas a la convivencia de la demandante y el causante, sino por el contrario, a tenerlas por ineficaces para acreditar tales hechos, o bien por no alcanzar la calidad de ‘plena prueba’ dada su naturaleza extraprocesal, ora por provenir de la misma demandante pues a la parte no le está dado fabricar o construir la prueba con su propio dicho.
Esos dos argumentos, medulares para la decisión, quedaron libres de ataque en el cargo, por ende, como ya se dijo, mantienen incólume el fallo atacado, pues, con independencia de su acierto, no pueden ser estudiados oficiosamente por la Corte, atendido el carácter dispositivo del recurso extraordinario. A los defectos técnicos anotados, insalvables por cierto según se ha visto, se suman los que atinadamente reprocha la opositora en el recurso, habida cuenta de no ser atendible que se proponga la violación directa de la ley, como se dice por la recurrente al formular la proposición jurídica del cargo, y a la vez se impute ésta a haberse fraguado un determinado error de hecho por la no apreciación de un medio de prueba, menos, que a renglón seguido se afirme que el medio de prueba no se apreció en su totalidad, es decir, por una parte la recurrente entremezcla las vías de violación de la ley de la causal primera de la casación del trabajo, y por otra, atribuye la falta de apreciación de un medio de prueba y a la par pretende su demostración con la aseveración de que se le apreció pero no en su totalidad, lo cual implica un total contrasentido, dado que si algo se aprecia parcialmente no es que porque se deje de apreciar sino porque se hace pero con el error de no hacerlo en su integridad.
Fuera de lo dicho, la demostración del cargo no se dirige propiamente a discutir las apreciaciones probatorias o los juicios jurídicos del Tribunal, que sería lo que correspondería, por ser sabido que el objeto del recurrente extraordinario es demostrar que la sentencia del Tribunal es contraria a derecho por haber incurrido en yerros probatorios de marcada entidad o en yerros jurídicos determinantes, sino a censurar la Resolución ministerial que le negó el derecho, porque allí la entidad demandada le adiciona un requisito más, no contemplado en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, como lo es ‘que la cónyuge no puede embargar por alimentos a su esposo, porque, esto demuestra falta de convivencia entre ellos bajo un mismo techo al momento de la muerte de aquel’, tal como reza en el considerando 15 de la resolución citada, con lo cual claramente se ve, desvía el objeto del recurso extraordinario para caer en las alegaciones propias de las instancias, dado que lo que así persigue es acreditar los actos o hechos de la parte demandada contrarios a derecho por ser fuente de su incumplimiento y de la consiguiente responsabilidad que de ello se deriva, en este caso la pensional, que en este caso no debía ser, se repite, el objeto del recurso extraordinario.
Y si se pretendiera advertir que se cuestiona el que el Tribunal hubiera tendido como estribo de su decisión tal hecho, que no lo fue según se dejó asentado al historiar el proceso, habría que decirse que tal tipo de razonamiento lo que entraña es apenas un indicio sobre la conducta de las partes, en manera alguna susceptible de control directo por el juez de la casación del trabajo, por la restricción de que trata el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.
Con todo, importa a la Corte recordar, por una parte, que los aspectos atinentes a la controversia suscitada sobre la viabilidad o no del derecho pensional en el trámite de la reclamación administrativa es asunto ya dilucidado por la jurisprudencia, en el entendido de que la negativa de la administración en determinado sentido no constituye camisa de fuerza a efectos de la posición que ésta asuma en el ámbito judicial, pues es al juez a quien compete dirimir, en últimas, la existencia del derecho.
Así lo expresó en sentencia de SL5472-2014: … una cosa es el trámite de orden administrativo que involucra la petición pensional y su posible resolución ante las administradoras de riesgos pensionales de vejez, invalidez y muerte, y otra el marco de la pretensión pensional en curso del proceso judicial, de forma tal que si bien aquél se erige en un requisito de procedibilidad del segundo, ello no se traduce en que los argumentos jurídicos o fácticos que allí se planteen por el peticionario para provocar el pronunciamiento positivo de la administradora de riesgos, o los que ésta invoque para denegar el derecho reclamado tengan carácter definitivo, de cosa juzgada, o produzcan el efecto del silencio positivo administrativo, como parece entenderlo la recurrente, tal y como pasa a verse.
Para ese efecto cabe recordar que el artículo 19 del Decreto 654 de 1994, dictado por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por artículo 139 de la Ley 100 de 1993, particularmente la de establecer el régimen jurídico y financiero de las sociedades administradoras de fondos de pensiones, entre las cuales queda comprendido el Instituto de Seguros Sociales, A.R.L., previó que el Gobierno Nacional establecería los plazos y procedimientos para que las administradoras decidan acerca de las solicitudes relacionadas con pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia, sin que en ningún caso el término para tal efecto excediera de cuatro (4) meses.
Por su parte, que el artículo 4º de la Ley 700 de 7 de noviembre de 2001 estableció que los operadores públicos y privados del sistema general de pensiones y cesantías que tengan a su cargo el reconocimiento del derecho pensional, entre ellos el mismo ente de seguridad social mencionado, tendrán un plazo no mayor de seis (6) meses a partir del momento en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado para adelantar los trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes.
Que el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), por su lado, en materia de resolución de peticiones de carácter administrativo dispuso en su artículo 6º que éstas se resolverán o contestarán dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su recibo, y que cuando no fuere posible resolver o contestar la petición en dicho plazo, se debe informar tal hecho al interesado, expresándole los motivos de la demora y señalándole la fecha en que se resolverá o dará respuesta; y en su artículo 33 que si la petición es presentada ante un funcionario que no es el competente para resolverla, éste deberá informarlo en ese mismo acto al interesado o dentro de los diez (10) días siguientes si ésta se presentó por escrito, caso en el cual deberá remitirla al que considere competente y el término para decidir se ampliará en diez (10) días.
Disposiciones todas ellas que, guardadas proporciones, se tratan en los artículos 13 a 23 y 83 a 86 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que reemplaza en su vigencia el referido Código Contencioso Administrativo. Preceptivas que igualmente, en su contexto, permiten asentar que las reclamaciones pensionales, como variedad que son del derecho de petición, tienen por objeto provocar la manifestación de voluntad de la administradora de riesgos acerca del reconocimiento o no del derecho en ellas reclamado con el propósito de que, si es del caso, el interesado promueva ante la jurisdicción la acción correspondiente a efectos de que se elucide judicialmente el derecho que, en tal sentido, emerge como controvertido.
Siendo ello así, la reclamación o petición pensional de que aquí se trata sigue similar suerte a las de los procedimientos gubernativos o administrativos que, antaño, el artículo 6º del Código Procesal Laboral exigía como previamente agotados para poder promover las acciones judiciales contra entidades de derecho público, administrativas o sociales, y que, en la forma como fue modificado por el artículo 4º dela Ley 712 de 2001, el actual artículo 6º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social contempla como reclamaciones administrativas previas al ejercicio de las acciones contenciosas contra la Nación, las entidades territoriales y cualesquiera otra entidad de la administración pública, cuyo agotamiento se produce cuando se hayan decidido o cuando transcurrido un mes desde su presentación no hubieren sido resueltas.
Similar suerte que, en términos del artículo 40 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), tiene por significado el que su falta de resolución oportuna produzca los efectos del ‘silencio administrativo negativo’, es decir, tanto como si la administración se hubiera pronunciado pero en un sentido adverso a los intereses del peticionario, pues, como expresamente lo señala el artículo 41 siguiente, Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva (artículo 41 ibídem), y normativas que, en lo esencial a lo aquí dicho, aparecen reproducidas en los artículos 83 y 84 de la mencionada Ley 1437 de 2011.
Y similitud que permite, sin hesitación alguna, predicar que si bien es cierto que debe existir congruencia entre lo solicitado en la reclamación pensional y lo perseguido en la posterior demanda judicial, por ser contrario al sentido común y a la finalidad de la dicha reclamación que se eleve una particular, determinada y definida petición para ante la administradora de riesgos, como lo es en este caso la pensión de sobrevivientes de origen laboral, y luego se impetre ante la jurisdicción una pretensión pensional distinta o se incluyan otras que en manera alguna fueron materia de la petición o reclamación inicial, no lo es menos que ello en nada limita el que, tanto para justificar la pretensión denegada por la administradora de riesgos por quien fungirá como actor en el proceso judicial, como para oponerse a su reconocimiento y pago por ésta, se mejoren los argumentos de hecho y de derecho que inicialmente se invocaron en respaldo de lo uno o de lo otro e, inclusive, se invoquen nuevos o diferentes fundamentos de derecho y supuestos de hecho para tal propósito.
Lo determinante es, y sobre tal cuestión no puede haber inequívoco, que la petición inicial no se varíe en esos dos momentos, pues ella es el eje sobre el cual gravita la indisoluble conexidad requerida entre la reclamación del derecho y la posterior controversia judicial. En sentido parecido a lo expuesto por la Corte, en sentencia de 3 de febrero de 2011, en el expediente con radicación 54001-23-31-000-2005-00689-02 (0880-10), la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B, expresó en torno al tema del agotamiento de la vía gubernativa lo siguiente: El artículo 135 del C.C.A. condiciona la solicitud de nulidad de un acto administrativo de carácter particular, y por ende el restablecimiento del derecho del actor, al agotamiento de la vía gubernativa ante la misma administración, la cual finaliza mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.
Se trata entonces de un requisito de procedibilidad necesario para acudir ante esta Jurisdicción el cual, lejos de ser una mera exigencia formal del derecho de acción, es un presupuesto que permite a la Administración efectuar un pronunciamiento previo a ser llevada a juicio y que como tal le genera la confianza legítima de que por razones no discutidas no va a ser sorprendida.
A su vez, es concebido en dos sentidos, a) como una garantía y b) como una obligación. Lo primero porque constituye un instrumento del cual goza el administrado para que las decisiones adoptadas por la administración, a través de un acto administrativo particular que perjudique sus intereses, sean reconsideradas por ella misma sin necesidad de acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, es decir, se busca que la administración pueda enmendar los posibles errores subyacentes en sus propios actos administrativos sin necesidad de acudir a la vía judicial.
Con ello se busca garantizar los derechos de los administrados en cumplimiento de los principios de economía, celeridad y eficacia, los cuales orientan las actuaciones administrativas tal como lo ordenan los artículos 209 de la Constitución Política y 3º del C.C.A. La jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional coincide en afirmar que la vía gubernativa es una modalidad de justicia interna con la que cuenta la administración, pues con ella se busca satisfacer plenamente las pretensiones del interesado sin necesidad de acudir ante un juez.
Por otro lado, la vía gubernativa garantiza el derecho de defensa del administrado frente a la administración, en razón a que lo faculta para interponer los recursos legales, como los de reposición, apelación y queja, contra los actos administrativos. Ahora bien, el artículo 63 del C.C.A. consagra que se agota la vía gubernativa: i) cuando contra los actos administrativos no proceda ningún recurso, ii) cuando siendo procedentes los recursos ya fueron decididos y iii) cuando los actos administrativos queden en firme por no haberse interpuesto los recursos de reposición o queja.
Es de resaltar que la interposición del recurso de apelación, en contra de los actos administrativos susceptibles de él, es imperativa para el agotamiento de la vía gubernativa tal como lo señala el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo. Si bien es cierto, la interposición del recurso de apelación es perentoria, no acontece lo propio con el recurso de reposición en razón a que éste es facultativo, pues si proceden los dos recursos, podrá interponerse el de apelación de manera directa o como subsidiario al de reposición. Sin embargo, no solo el uso de los recursos agota la vía gubernativa, pues la Ley ha consagrado algunos modos de impugnar que cumplen el mismo cometido.
En todo caso, para que se cumpla este requisito de procedibilidad, resulta necesario que el administrado exprese con claridad el objeto de su reclamación o los motivos de su inconformidad, según el caso, pues lo que se busca con dicha exigencia es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente ante la administración. No quiere ello decir que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión invocada en sede administrativa, siempre que no se cambie el objeto de la petición. Así las cosas la persona que acude ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá incluir nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los cuales no hizo mención al interponer los respectivos recursos en la vía gubernativa.
Lo que no le es dable al demandante es incluir pretensiones distintas a las que adujo en sede administrativa o variar sustancialmente la reclamación. En este orden de ideas, la Sala comparte lo afirmado por el a-quo en el sentido de que debe existir congruencia entre lo solicitado en la vía gubernativa y lo pedido en la posterior demanda contenciosa, pues resulta contrario a la finalidad de la vía gubernativa, el que se eleve una petición ante la administración y se interponga una demanda con la inclusión de puntos que no se pusieron en consideración de la entidad administrativa.
Ahora bien, desde otra arista, si se tiene claro que la falta de pronunciamiento de la administradora de riesgos en el término que indica la ley sobre la reclamación pensional produce el efecto de ‘silencio administrativo negativo’ --que no agota el derecho fundamental de petición pero habilita al interesado para que interponga la acción judicial pertinente--, pues no es esa situación una de las pocas excepciones donde la ley concibe los efectos del ‘silencio administrativo positivo’ (artículo 84 de la ley 1437 de 2011 ya citado), el hecho de que aquella niegue el derecho reclamado con fundamento en determinadas razones pero no en otras no permite concluir, lógicamente, que frente a los no esbozados se produjo un ‘silencio positivo’; en tanto que los que sí planteó expresamente son el único soporte de esa ‘negativa’.
Lo deleznable de tal juicio o apreciación, eminentemente ilógico por supuesto, releva a la Corte de un mayor análisis, pues, en un sano sentido, una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. Y si se tomara camino por el concepto de ‘cosa juzgada’, para tratar de sostenerse que el dicho fundamento, razón o sustento queda excluido de la posterior controversia judicial que dirima el derecho, al margen de los efectos negativos que del acto ficto o presunto de la administradora de riesgos legalmente se desprenden, se estaría forzando, injustificadamente, la finalidad de tal clase de conceptos, por ser sabido que la institución procesal de la cosa juzgada pretende que no se provoque un nuevo pronunciamiento judicial cuando quiera que él ya fue adoptado por decisión en firme, entre partes que jurídicamente son las mismas, sobre el mismo objeto y con fundamento en la misma causa, y si se persigue el mismo objeto entre las partes entre quienes se surtió la reclamación pensional de marras, cabe suponer, precisamente, que fuera de no existir sentencia judicial que hubiera dirimido definitivamente el conflicto, no se produjo acto positivo de la administradora de riesgos que zanjara toda discusión sobre el cumplimiento de los requisitos del derecho, dentro de los cuales debe estar el de la subsunción de los hechos del peticionario a los supuestos de hecho de la norma pensional en disputa.
Así las cosas, en forma alguna procede pregonar los alcances de cosa juzgada de uno o de varios de los supuestos de hecho del derecho en controversia, cuando además de no existir sentencia judicial que se hubiere pronunciado el respecto, tampoco existe el acto de reconocimiento pensional que a través del proceso judicial se pretende. De lo que viene de decirse no prospera el cargo, pues al Tribunal, como al juez del conocimiento, competía estudiar los supuestos de hecho de la norma pensional para advertir si objetivamente estaban acreditados en el proceso por la ahora recurrente en casación, pues ninguno de ellos, salvo el de afiliado del causante al ente demandado, fue aceptado por aquél al contestar el libelo introductorio del proceso.
Y por otra, que la jurisprudencia ha considerado que no basta la acreditación del vínculo conyugal para que de allí se derive, necesariamente, el supuesto de hecho de la convivencia marital, pues ésta sólo es predicable de una realidad efectiva, realidad que debe ser demostrada en el proceso. A este respecto basta traer a colación lo dicho en sentencia de 17 de agosto de 2011 (Radicación 37368), reiterado muchas veces, en el siguiente contexto: En sentencia de 28 de septiembre de 2010, rad.
N° 38213 dijo la Corte textualmente: ‘ Es criterio asentado por la jurisprudencia que para que el cónyuge pueda acceder a la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente con la demostración del requisito formal del vínculo matrimonial, sino que es menester que se demuestre la efectiva convivencia de la pareja, como elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es la amparada por la seguridad social.
La exigencia de la convivencia se reclama entonces, tanto para el cónyuge como para el compañero (a) permanente, e indistintamente de si se trata de la muerte de un afiliado o pensionado. En la redacción original del artículo 47 en comento, el término de vida en común reclamado era de no menos de 2 años continuos con anterioridad a la muerte, habiendo sido ampliado en la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, a 5 años, y en ambos casos hasta el fallecimiento.
La Corporación en sentencia de 10 de mayo de 2005, rad. N° 24445 dejó las siguientes enseñanzas: ‘No le asiste razón al censor cuando plantea que las previsiones sobre la convivencia que el inciso segundo del literal a del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, referidas exclusivamente al pensionado fallecido, suponen una deliberada exclusión del legislador del afiliado cuyo deceso haya ocurrido.
La intención declarada del legislador fue la de cualificar la convivencia del presunto beneficiario con el pensionado causante, exigiendo una con requisitos especiales: el que haya tenido comienzo con anterioridad o cuando más al tiempo, con el reconocimiento del derecho prestacional, -condición declarada inexequible - y el que su duración fuere mínima de dos años; estas restricciones sólo tienen sentido frente a la vida en común que hubiere tenido el pensionado, más no el afiliado.
De manera que, ciertamente, la norma no excluye al afiliado de cumplir con el requisito de la convivencia y, en manera alguna, lo exonera de cumplir con la condición de ser miembro del grupo familiar protegido, la cual se realiza, justamente, a través de la convivencia ínsita en la naturaleza de las relaciones familiares. ‘Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.
Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales. ‘El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar.
No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua. ‘La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana.
Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo ‘la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla’. ‘En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla’.
Todo lo anterior impone a la Corte recordar el carácter extraordinario y, por ende, técnico, del recurso de casación, así como reiterar que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, tarea que se entiende es la que compete a las dos instancias regulares del proceso y excepcionalmente a la Corte cuando funge como tal, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se orienta a enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que como parte del sistema normativo propio estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.
Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. A fin de lograr que se cumpla el objeto del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas libremente, y es por eso que dicha demanda debe reunir no sólo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el recurrente cumpla cabalmente con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada.
Es por ello que si se acusa al fallo de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica; en cambio, si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos conducentes deberán enderezarse a criticar la valoración probatoria; indicando, en uno u otro caso, los preceptos legales sustantivos del orden nacional que sean pertinentes para estimar el cargo sin atiborrarlo de normas.
La inteligente labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal o a espaldas de la técnica del recurso de casación, como se insiste, en últimas, fue lo que aquí ocurrió. De lo que viene, se desestima el cargo. Costas en el recurso a cargo de la recurrente.
Como agencias en derecho téngase en cuenta la suma de $3’250.000,00. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 22 de octubre de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso promovido por AMIRA ESTHER NÚÑEZ PÉREZ contra la NACIÓN, MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -GRUPO INTERNO DE TRABAJO PARA EL PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, COORDINACIÓN GENERAL, COORDINACIÓN DE PENSIONES-.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � Así lo ha sostenido la Sala en varios de sus pronunciamientos, entre otros, en sentencias de 15 de julio de 2010.
Exp. 0426 de 2009, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila y de 18 de noviembre de 2010 Exp. 2292 de 2008. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. � Al respecto la Corte Constitucional sostuvo en Sentencia C-060 de 15 de febrero de 1996. M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell. Referencia: Expediente D- 1037. Actor: Luís Antonio Vargas Álvarez, que “Con dicha institución se le da la oportunidad a la administración de ejercer una especie de justicia interna, al otorgársele competencia para decidir, previamente a la intervención del juez, sobre la pretensión del particular y lograr de este modo la composición del conflicto planteado.
Por su parte, para el particular se deriva una ventaja o beneficio, consistente en que puede obtener a través de la referida vía, en forma rápida y oportuna, el reconocimiento de sus derechos, sin necesidad de acudir a un largo, costoso y engorroso proceso judicial”.” � Así lo ha considerado el Consejo de Estado v.gr, en sentencia de la Sala plena de lo Contencioso Administrativo, de 6 de agosto de 1991.
C.P. Clara Forero de Castro. Expediente S-145. Actor: Financiera Colpatria. 1 PAGE 22