CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63090 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1392-2019 Radicación n.° 63090 Acta Extraordinaria 01 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALFONSO MARÍA RUSSI JOYA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dos (2) de mayo de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES».
Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO, conforme al artículo 141 del Código General del proceso. I.
ANTECEDENTES ALFONSO MARÍA RUSSI JOYA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES», para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dada su condición de beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al reajuste de la prestación, reconocida mediante la Resolución n.° 010637 del 16 de marzo de 2009, teniendo en cuenta lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 20 de la referida norma, esto es, con base en las últimas 100 semanas, con un monto del 90 % del ingreso base de liquidación, porque aportó 1254 « semanas de cotización », debidamente actualizadas, indexadas, las costas del proceso y demás derechos que resulten probados conforme a las facultades ultra y extra petita (f.° 2 a 21, cuaderno principal).
En subsidio, pidió que se condenara a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, establecida en el Acuerdo 049 de 1990 y se reliquidara la prestación, conforme lo establecido en el inciso 3º, artículo 36 de le Ley 100 de 1990, « sobre el promedio de 1460 días y no sobre 2393 », esto es, durante los años 1995, 1996, 1997 y 1998, con las empresas « GASES DE COLOMBIA.;
COMPAÑÍA NACIONAL DE SERVICIOS TEMPORALES Y FABRICA DE MEDIAS DILIDO LTDA », debidamente actualizado e indexado, junto con el pago de intereses, costas y agencias en derecho, así como lo que resulte probado ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 11 de julio de 1938; que acreditó 264 semanas en el sector público y 990 cotizadas al ISS; que el 22 de noviembre de 2007, solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez; que mediante Resolución n.° 010637 del 16 de marzo de 2009, el ISS le reconoció la prestación de jubilación, según lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, a partir del 1º de marzo de 2009, en una cuantía de $1.040.260, con fundamento en lo establecido en la Ley 100 de 1993 y Decreto 1158 de 1994; que por Resoluciones n.° 047317 del 9 de octubre de 2009 y 00553 del 17 de febrero de 2010, la accionada resolvió los recursos de reposición y apelación, respectivamente, en los que reliquidó la prestación en cuantía de $ 1.119.660 y $1.142.053; que el 11 de julio de 1998, pidió el reconocimiento de la pensión de vejez, establecida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y pretendió idénticas solicitudes a la demanda, la que no fue contestada (f.° 11 a 21, cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relativos a los trámites administrativos referidos, el reconocimiento de la pensión de jubilación por el Instituto, el monto de la prestación reconocida. Respecto de los demás, dijo que no le constaban y negó los restantes. En su defensa, propuso las excepciones de fondo que denominó: carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la genérica (f.° 67 a 73, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 2 de mayo de 2013 (f.° CD 259 y 260 A 261, ibídem ), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que el señor ALFONSO MARÍA RUSSI JOYA es beneficiario de la pensión de vejez consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y que su pensión debe ser reconocida a partir del día 1º de junio de 2001, en cuantía de $1,331,560.53, junto con los reajustes anuales legales.
SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar al señor ALFONSO MARÍA RUSSI JOYA, mesadas pensionales causadas a partir del 12 de noviembre de 2004 con sus respectivos reajustes año a año, en atención a la prescripción analizada.
TERCERO: INCORPORAR al acta al (sic) determinación del ingreso base de liquidación Salario Mensual Salario semanal N. ° Semana Suma sala 26-sep -00 30-sep -00 300,000.oo 70,000.oo 0.71 $ 50,000.oo 01-ene-98 31-ene-99 2 117,368.19 494 052.58 30.71 $ 15 172,354.66 01-feb-99 30-se -99 2 514 600.00 586 740.00 34.28 $ 20 113,447.20 01 -oct-00 30-nov-00 4,729,200.00 1 103,480.oo 8.57 $ 9 458 400.00 01 -nov-00 31 -may -01 300 000.00 70 000.00 25.71 $ 1 799 700.00 99.99 $ 46 593,901.86 CENTÉSIMA PARTE $ 465 939.02 FACTOR 4.33 $ 2 017 515.95 MONTO DE LA PENSIÓN $ 1,331 560.53 CUARTO: Declarar probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 12 de noviembre de 2004.
QUINTO: COSTAS de ésta instancia a cargo de la pasiva. Agencias en derecho en la suma de $3.500.000.00.
SEXTO: No se concede el grado jurisdiccional de consulta por ser favorable la sentencia a la parte demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, resolvió los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, mediante el fallo del 2 de mayo de 2013, por el cual revocó el de primera instancia y absolvió a la demandada (f.° 168 DC, 269 a 270, ibídem ).
Como problemas jurídicos a resolver estableció: i) « la acumulación de tiempos públicos y privados para aplicar lo contenido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 » y ii) « si es viable reliquidar la prestación de jubilación, teniendo en cuenta el régimen de transición pensional, lo contenido en el artículo 20 del citado acuerdo referente al establecimiento al ingreso base de liquidación promedio de las 100 últimas semanas y la tasa de reemplazo que resulte».
Tuvo como hechos indiscutidos, la calidad de beneficiario del régimen de transición del actor, conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; la prestación de servicios a entidades públicas y, posteriormente, como trabajador afiliado al ISS. Revisó las documentales presentadas y de ellas extrajo que la definición de su derecho pensional se efectuó con fundamento en lo establecido en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, que permitía contabilizar tiempo laborado en entidades del Estado y semanas cotizadas para el ISS, lo que no es permitido por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para concluir que no resultaba viable aplicar la normatividad referida en virtud del principio de inescindibilidad.
Para sustentar lo anterior, se apoyó en lo establecido en la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 30694. Del reajuste pedido, dijo que el a quo no tuvo en cuenta lo dicho por esta Corporación en fallo CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, de la que hizo transcripción parcial, para considerar que la prestación reconocida al demandante, por Resolución n.° 47317 del 9 de octubre de 2009, fue liquidada conforme lo establecido en el inciso 3º, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que era el que disponía cómo se obtenía el IBL, para las pensiones del régimen de transición y tuvo en cuenta 2393 días, para un IBL de $1.492.880, que aplicó una tasa de reemplazo del 75 %, según lo dispone la Ley 71 de 1985, la que se identifica con la Ley 33 de 1988 y difiere de la establecida en el Acuerdo 049 de 1990, esto es, a partir del 45 %, al 90 % del IBL, conforme el número de semanas cotizadas.
Precisó que, […] en gracia de discusión, si el actor tuviera derecho a la pensión del Acuerdo 049 de 1990 y dado que tenía en el peor de los casos 855,14 semanas como lo certificó el ISS y lo aceptó el a quo […] y en el mejor de los casos 990 semanas como lo reclama el demandante, la tasa de reemplazo sobre el mismo IBL sería, entre un 66% aceptado por el a quo o un 72 % respectivamente dependiente del número de semanas valor que resultaría, repito, en el mejor de los casos, inferir al 75% determinado por el ISS como tasa de reemplazo.
Respecto de las pretensiones subsidiarias, consideró que la pensión de jubilación del accionante se liquidó, conforme el inciso 3º, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues desde el 1º de abril de 1994, cuando cumplió 60 años de edad, el 11 de julio de 1998, transcurrieron 1562 días y pretende se tengan en cuenta 1460, que « no alcanza siquiera al momento en que el actor cumplió al requisito de edad de 60 años», por lo que desestimó las solicitudes.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte (f.° 6, cuaderno de la Corte): 1. Se CASE la Sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Séptima de Decisión Laboral de fecha dos (2) de mayo de 2013. 2.
Se confirme parcialmente la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, en providencia del cuatro (4) de febrero de 2013, específicamente los artículos PRIMERO, SEGUNDO y QUINTO de la parte resolutiva. 3. Se modifique la liquidación efectuada en el numeral TERCERO de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, en providencia del cuatro (4) de febrero de 2013 ordenando efectuar tal reliquidación sobre 1.254 semanas equivalentes a 990 en el sector privado y 264 en el sector público. 4.
Se efectúe la reliquidación tomando como Ingreso Base de Liquidación $3.394.363, correspondientes a la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el actor en las últimas cien (100) semanas. 5. Se ordene pagar a favor del demandante las condenas debidamente indexadas. Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de « falta de aplicación » de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y por aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En la demostración del cargo, transcribe tales disposiciones, para resaltar que al 11 de julio de 1998, cumplió 60 años de edad, cuando contaba con más de 1000 semanas aportadas y sumando las « 1254 semanas de cotización», de que trata el artículo 20 de la referida norma, para alcanzar el tope del 90 % del IBL y consideró: El salario base de liquidación de la pensión del demandante debe ser en consecuencia $3.394.363, equivalente al promedio de los salarios sobre los cuales realizó aportes con CONTEMPORALES y con la FABRICA DE MEDIAS DILDO LTDA., pues resulta claro que el régimen aplicable contempla la fórmula de aplicación del IBL y en consecuencia no será necesario acudir entonces al inciso tercero del art. 36 de la Ley 100.
Ahora bien, sobre el I.B.L. de $3.394.363, para el caso del demandante, se debe reconocer el 90%, lo que equivale en la práctica a $3.054.927, que es el monto sobre el cual la demandada debió reconocer la prestación. Reprodujo la siguiente tabla: Transcribió apartes de las sentencias CC T-158-2006, CC T-398-2009, CC T-583-2010, « sentencia con radicado n.° 21517» y la providencia 2793-08 del 28 de febrero de 2013, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del Consejo de Estado, para concluir que el Tribunal debió aplicar el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, « en virtud del beneficio que a su favor le consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993» (f.° 7 a 11, cuaderno de la Corte).
RÉPLICA Afirma, que la demanda incurre en el defecto técnico de dirigir su acusación en la modalidad de « falta de aplicación », la que no existe en el ordenamiento laboral, además de incurrir en « alegaciones desordenadas », que dijo no entender. Precisa, que el debate gira en establecer si es posible reliquidar la prestación del actor, aplicando lo preceptuado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, para lo cual estableció el Tribunal, de forma acertada, que no podía acceder a las pretensiones, pues dicha normatividad no permite acceder a la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el tiempo de servicio público no cotizado con aportes al ISS.
Trae a colación las providencias de esta Corporación que han sostenido dicho criterio, entre ellas, la CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27651, CSJ SL, 19 nov 2007, rad. 30694 y CSJ SL, 8 fe. 2011, rad. 39103 (f.° 21 a 24, cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES La Sala rememora que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.
Así mismo, en reiteradas oportunidades ha dicho la Corte, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de las partes les asiste la razón, habida cuenta que la labor de esta Corporación, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer, si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la CSJ SL10092-2017).
De igual modo, con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación, esta Sala en sentencia CSJ SL8626-2014, sostuvo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.
Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.
Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. Visto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la estimación del cargo propuesto, que no es factible subsanar, por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: Le asiste razón al replicante, en cuanto a que el cargo único enuncia una modalidad inexistente de violación por la vía directa, puesto que se ha establecido que esta senda de vulneración de la ley sustancial tiene tres modalidades, a saber: la infracción directa, la interpretación errónea y aplicación indebida, las cuales pueden proponerse en forma independiente o, en el mismo respecto de normas diferentes.
Empero, la « falta de aplicación» de la que se acusa al Tribunal, debe entenderse como infracción directa del compendio normativo que enlistó Igualmente, el recurrente en la sustentación de la acusación entremezcla aspectos fácticos y jurídicos, lo cual no es procedente en un mismo cargo, pues impide determinar el sendero de ataque y lleva a que realice una mixtura indebida de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, razón por la cual su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.
Lo anterior, por cuanto el recurrente en su análisis jurídico a la sentencia de segunda instancia, cuestiona « la falta de aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 y del PARÁGRAFO 1° de la misma disposición que determina la fórmula para obtener el IBL en casos como el del demandante, violan en forma directa por inaplicación tales disposiciones».
Y discute el fallo de segundo grado, porque no aplicó el 90 % del IBL, cuando se demostró en el trámite que había cotizado 1254 semanas de cotización, lo que invita a estudiar la historia laboral del actor, siendo un análisis fáctico-probatorio. Frente a la materia, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada en la CSJ SL1826-2018, sostuvo: Importa recordar que a la violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto.
El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.
A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.
Ahora bien, aunque los yerros anteriores son suficientes para dar al traste con la acusación, ello no es obstáculo para precisar que de ninguna manera se incurrió en desacierto jurídico alguno por parte del ad quem, puesto que la posición que se fijó en la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, utilizada para resolver la controversia que aquí compete, contiene un concepto que continúa vigente, como se puede observar en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684 y, más recientemente, en la CSJ SL4236-2017 y CSJ SL3953-2018.
En concreto, la Corte ha precisado que a los beneficiarios del régimen de transición que a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social, se les respetaban tres aspectos consagrados en la legislación anterior, a saber: la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión; empero, el ingreso base para liquidar la prestación se haría, conforme el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho o, con el artículo 21 de la misma preceptiva para aquellos a quienes les hacían falta 10 años o más. Sobre la materia, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, reiterada, entre otras, en CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 31711, CSJ SL15602-2014, CSJ SL6476-2015, CSJ SL12998-2015 y, recientemente, en CSJ SL9808-2016, CSJ SL4093-2017, CSJ SL13184-2017 y CSJ SL2010-2018, indicó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.
Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales […].
Además, la Sala procede a dilucidar los cuestionamientos que plantea la censura, esto es, determinar si, en efecto, el Tribunal se equivocó al no reliquidar su pensión de vejez teniendo en cuenta, como tasa de reemplazo el 90 % previsto en el artículo 20 del Acuerdo 049/1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, apoyada en la interpretación que le dio al artículo 36 de la L. 100/1993, que en su criterio permite sumar tiempos servidos en el sector público con el cotizado al ISS.
La acumulación que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en su parágrafo, se refiere es a la pensión de vejez, consagrada en el artículo 33 ibídem, no a la pensión contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues en lo que tiene que ver con número de semanas cotizadas, la norma de transición se remite al régimen anterior al cual se encontraba afiliada el demandante, el que no permite la sumatoria que se pretende.
Así lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la Sala, también en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, reiterada en la CSJ SL2443-2018, en la cual se puntualizó: 2. El recurrente plantea, con base en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que hace parte de la norma que contempló el régimen de transición, que, a partir del 1º de abril de 1994, “para la aplicación de cualquier régimen de transición al que puede acogerse un beneficiario son acumulables o computables el tiempo de servicios en el sector público con las semanas cotizadas al ISS y más específicamente para casos similares a los de la actora quien estuvo afiliada y haciendo aportes a esta entidad antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.
No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288.
A propósito, esta Sala de la Corte, en sentencia del 29 de marzo de 2001 (Rad. 15.493), adoctrinó: “4) Adicionalmente, no tiene en cuenta la impugnación que la garantía que otorga el mencionado régimen de transición es la aplicabilidad de las normas que antecedieron a la Ley 100, respecto a la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión, pero en modo alguno se trata de dar paso a la propia legislación de 1993, como lo señala el impugnante al pretender que aquellos aspectos se rijan por el art. 33 de la citada Ley 100 de 1993 y que de allí la pensión del accionante se logre con 55 años de edad, que sea del caso advertir está señalada en dicho art. 33 solo para las mujeres, y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo.
“Contrario a lo que señala el impugnante, los requisitos que prevé el mencionado art. 33 de la Ley 100 no se aplican para quienes quedaron en el régimen de transición, sino para los afiliados al régimen solidario de prima media con prestación definida, caso diferente al del señor Chavarría Pérez”. Queda a salvo, como se dijo, el derecho de las personas de acogerse a cualquier norma de la Ley 100 de 1993, pero a condición del sometimiento a la totalidad de las disposiciones de esa ley, conforme viene consagrado en el artículo 288, del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 288.
Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.
Por lo tanto, si, en desarrollo del régimen de transición, la demandante pretende que su derecho a la pensión, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, se rija por el Acuerdo 049 de 1990, deberá atenerse, en su integridad, a lo ahí previsto, sin que resulte admisible, a los efectos de completar las 500 semanas de cotización, acumular tiempo servido o cotizado en el sector oficial.
Y lo anterior es así porque, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se entiende referido a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de dicha ley. Por consiguiente, no es aplicable a la pensión de vejez disciplinada en normas legales anteriores, concretamente en el Acuerdo 049 de 1990.
En efecto, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, esto dijo la Corte: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ Aun cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.
Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.
“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.
Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.
Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Pero dichas cotizaciones se entienden que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.
Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.
Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.
“Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. En consecuencia, el Tribunal no incurrió en el error jurídico de aplicación indebida, así como tampoco por infracción directa, que predica la recurrente, pues no se equivocó al negar la reliquidación pensional en los términos previstos en las normas citadas, porque no es posible la sumatoria del tiempo cotizado al ISS, con el servido a diferentes entidades públicas, que no aportaron a la citada entidad de seguridad social, bajo la orientación que para el efecto ha marcado la Corporación, en las sentencias antes referidas.
En ese orden, por lo inicialmente explicado, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000 que se incluirán en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dos (2) de mayo de dos mil trece (2013), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALFONSO MARÍA RUSSI JOYA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00