Radicación n.° 55695 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL1392-2018 Radicación n.° 55695 Acta 12 Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por MARÍA TERESA LOZANO DE PULIDO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en descongestión, el 31 de agosto de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS – ELECTROLIMA S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES La actora demandó a la Electrificadora del Tolima S.A Empresa de Servicios Públicos Electrolima S.A. E.S.P en Liquidación, para que se declare que la pensión convencional de sobrevivientes que recibe por la muerte de su esposo «pensionado convencionalmente», no es compartible con la pensión de sobrevivientes que le reconoció el ISS, luego de la muerte de su cónyuge.
Como consecuencia de lo anterior se ordene a la sociedad llamada a juicio a que le reconozca la pensión plena de sobrevivientes; que le pague las diferencias pensionales ilegalmente descontadas, junto con los intereses de mora y la indexación correspondiente, desde cuando se hicieron exigibles y hasta cuando se haga efectivo el pago; y las costas del proceso.
En respaldo de las precedentes súplicas, aseguró que al señor Luis Eduardo Pulido Amaya (QEPD), su cónyuge, la demandada le reconoció una pensión convencional de jubilación a partir del 1º de enero de 1981, mediante la Resolución No. 466 del 31 de diciembre de 1980; que a aquel el Instituto de Seguros Sociales le recoció una pensión de vejez, a través de la Resolución No. 05701 del 29 de agosto de 1985; que la accionada, mediante la Resolución No. 0161 del 18 de febrero de 1991, de manera unilateral, resolvió compartir la pensión del ISS; que muerto su esposo la demandada la reconoció la sustitución pensional, mediante la Resolución No. 1999 del 6 de septiembre de 1999, «pero solamente por la diferencia entre la pensión inicial y la reconocida por el ISS»; y que dicha conducta es lesiva puesto que después de devengar la suma de «$90.991,43, quedó a partir del 18 de febrero de 1991 percibiendo únicamente $39.271,43, correspondiente a la diferencia entre la pensión convencional y la pensión reconocida por el ISS».
La Electrificadora del Tolima S.A Empresa de Servicios Públicos ELECTROLIMA S.A. E.S.P – En Liquidación, al contestar la demanda genitora se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, falta de legitimidad en la causa; inexistencia de la obligación; inconstitucionalidad del artículo 85A adicionado Ley 712 de 2001, artículo 37A-medida cautelar en proceso ordinario-; y falta de «agotamiento de la vía gubernativa ».
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué con sentencia del 25 de octubre de 2010 absolvió a la accionada de todas y cada de las pretensiones incoadas en el escrito inaugural del proceso. Declaró probadas las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación. Costas a la parte vencida.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del demandante, el Juez colegiado mediante sentencia del 31 de agosto de 2011, confirmó la de primer grado. Costas a la impugnante. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el sentenciador de segundo grado determinó como problema jurídico a resolver si la pensión vitalicia de jubilación que percibe la demandante de la empresa ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S A. EPS en liquidación, por sustitución de su cónyuge LUIS EDUARDO PULIDO AMAYA (Q.E.P.D), es compartible con la pensión de sobrevivientes reconocida por el ISS, a la demandante, como beneficiaría del causante antes citado, entonces, debe revisar si la pensión reconocida por la demandada al causante el 31 de diciembre de 1980, fue de origen convencional.
Al respecto, sostuvo que «no existe dentro del plenario prueba que acredite que la pensión reconocida por el empleador, fue de carácter convencional, pues el texto de la resolución No. 466 del 31 de diciembre de 1988, mediante la cual la empresa ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. ESP, reconoció y pago la pensión vitalicia de jubilación al señor LUIS EDUARDO PULIDO AMAYA (Q.D.E.P.), no se puede inferir que así sea.
Adicional a lo anterior, es importante anotar, que a (sic) contestación de la demanda, la resolución 466 del 31 diciembre 1988, artículo segundo determinó que: "la Tesorería de Electrolima, pagará al interesado la pensión vitalicia de jubilación reconocida hasta tanto el beneficiario acumule el número de cotizaciones que exige el ISS para ello, en la proporción que sus reglamentos establezcan, corriendo el saldo por cuenta de la empresa"; de tal manera, que desde el mismo reconocimiento se estableció que sería compartida con el ISS, pues esa fue la intención inequívoca del empleador, cuando afilió y cotizó al Instituto de Seguro Social, con el fin de que éste subrogara su obligación. Así se desprende, de la resolución No. 05701, expedida por el Instituto de Seguro Social, por la cual se reconoció la pensión de vejez al acá causante, cuando registró como último patrono del señor LUIS E. PULDO AMAYA (Q.E.P.D), a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA».
Agregó que en este sentido, la Ley 90 de 1946, señaló que: «El seguro de vejez que refiere la sección tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esta obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleadores y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el instituto convenga en subrogarlas en el pago de estas pensiones eventuales».
Sostuvo que la apelante arguyó que «el Acuerdo 049 de 1990, sobre el que se fundamentó el fallo de primera instancia, no era aplicable, como quiera que "ninguna ley es retroactiva y las pensiones reconocidas a LUIS EDUARDO PULIDO AMAYA, lo fueron antes de entrar en vigencia el mencionado decreto". En gracia de discusión, asumiendo que la para el presente caso es importante establecer la norma vigente para el momento en que fueron reconocidas las pensiones, esto es el 29 de agosto de 1985, el Acuerdo que se encontraba vigente era el 029 de 1985, que entró en vigencia el 26 de septiembre del mismo año, en el artículo 5º».
Acotó que en el hipotético caso que no fueran compartibles las referidas pensiones, «no existe prueba de que el causante hubiese presentado reclamación ante la demandada, por la decisión "unilateral, arbitraria e inconsulta" que tomó el 18 de febrero de 1991. Por el contrario, existe prueba de que devengó las prestaciones de manera compartida, desde ese momento hasta la fecha de fallecimiento.
No encuentra la Sala, justificación para los argumentos del apelante, relacionados con la violación al artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, como quiera que la referida norma, justamente permite la compartibilidad de la pensiones». Por tanto, dijo, que es lógico que cuando se le reconoció el derecho a sustitución a la demandante, la accionada, lo hiciera en las mismas condiciones en que se le venía reconociendo al causante, es decir, de manera compartida entre ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. y el ISS, por lo que «no le asiste la razón al demandante cuando dice que no es posible compartir la pensión convencional de jubilación y la legal de vejez, reconocidas por sustitución a la señora María Teresa Lozano de Pulido, como quiera que como se ha reiterado de una parte no hay prueba de que la pensión de jubilación, es una pensión convencional y en el evento de que así fuera, no hay prueba de que en dicho documento se estableció que no era compartible».
En apoyo de su aserción copió en extenso pasajes de la sentencia SL, del 30 de nov. 1990, rad. 12461. Por último adujo que «el demandante no acreditó ningún documento que redunde en su afirmación. Por su parte, la resolución No. 1999 del 6 de septiembre de 1999, por la cual se reconoce el pago de la sustitución pensional a la acá actora, refiere la Ley 33 de 1973, Luego es claro para la Sala, que se trata de una pensión legal».
Así confirmó la decisión de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte. Pide la casación del pronunciamiento impugnado, para que en sede de instancia, revoque el de primer grado y, en su lugar, se condene en los términos solicitados en la demanda inicial y provea en costas como en derecho corresponda.
Con fundamento en la causal primera, formula dos cargos que tuvieron réplica, y que serán estudiados conjuntamente al pretender el mismo fin. V. CARGO PRIMERO Asegura que la sentencia recurrida viola de manera directa por aplicación indebida «del Artículo 5o del decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029 de 1985 y del artículo 18 del decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, que es de fecha 11 de abril de 1990, además de desconocer el contenido del artículo 53 de la Constitución Nacional, al darle una interpretación errada a las normas y no tener en cuenta la norma más favorable».
Aduce que, mediante «una interpretación errada del Artículo 5o del decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029 de 1985 y del artículo 18 del decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, que es de fecha 11 de abril de 1990, el Tribunal le da una vigencia retroactiva a las normas invocadas como violadas. Interpretó el Tribunal las disposiciones aplicables en el sentido de que como la pensión de jubilación legal fue reconocida por la demandada antes del 17 de octubre de 1985, fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, y artículos 16 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, se aplican son estas normas desconociendo que las normas vigentes para el caso del ISS, era el Acuerdo 224 de 1966 reglamentario de la Ley 90 de 1946».
Agrega que el juzgador interpretó que «durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Seguro Social, pero se remonta a lo establecido por el Acuerdo 029 de 1985, que como ya se dijo, no estaba vigente para cuando se reconocieron las pensiones al señor PULIDO AMAYA».
Asevera que el Tribunal «fundamento (sic), construyó y sustentó su providencia con base al análisis de una jurisprudencia (sentencia del 13 de noviembre de 1990, radicado 12461 con ponencia del Dr. RAFAEL MÉNDEZ ARANGO en un caso de ELECTROLIMA que no tiene ninguna relación ni pertinencia con el caso sub examine; por cuanto en ese proceso la recurrente aceptó que para esa época estaba vigente el artículo 18 del Acuerdo 49 de 1990, que con claridad consagra la posibilidad de compartir pensiones extralegales con las que reconoce el seguro social; aspecto diametralmente distinto a lo planteado en este proceso, por cuanto ni estaba vigente el Acuerdo 049 de 1985 y menos aun el Acuerdo 049 de 1990».
VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de «violar de manera directa por aplicación indebida la ley 90 de 1946». Afirma que mediante «una interpretación errada de la ley 90 de 1946, norma invocada como violada, interpretó el Honorable Tribunal de Descongestión, que una de las finalidades de la ley, fue establecer un sistema de seguros sociales que reemplazara las prestaciones patronales de origen legal y que liberara al empleador del pago de determinados riesgos laborales para que fueran asumidos por el Seguro Social, sin que en el articulado de esa ley se consagrara disposición alguna que le impusiera al Seguro Social el pago de prestaciones surgidas del acto voluntario de! patrono o del acuerdo individual o colectivo celebrado con sus trabajadores.
La misma regulación legislativa está en las normas transitorias sobre subrogación de las prestaciones patronales por las del Seguro Social (CST, arte. 193 y 259; La ley 6a/45, arte. 12 y 13)». Acota que «nada hay en la Ley 90 de 1946 o en el Acuerdo 224 de 1966 que la reglamentó, que permita deducir la existencia de un principio general sobre compartibilidad de la pensión de origen contractual o voluntaria con la pensión de vejez.
De ahí que la jurisprudencia haya tenido en cuenta que si en las relaciones laborales el patrono se obliga de manera pura y simple por un acto o declaración de voluntad, asume esa carga prestacional de manera indefinida y sin restricciones o posibilidades de subrogación no estipuladas o no precisadas por quien se obliga, pues las modalidades que afectan el derecho, o sea la condición o el plazo extintivo o su resolución, son situaciones que exigen declaración expresa del obligado».
Enseguida copia en extenso la sentencia SL, del 18 de mar. De 2009, rad. 35708, y concluye que «es suficiente para quebrar el fallo atacado, toda vez que si el Tribunal hubiera analizado que al señor PULIDO AMAYA se le reconocieron las pensiones antes de la vigencia del acuerdo 029 de 1985 y por ende del acuerdo 049 de 1990, hubiera accedido a las súplicas de la demanda».
VII. RÉPLICA El opositor, tras enrostrarle a los cargos serios errores en la técnica de casación, como por ejemplo, cambiar súbitamente la modalidad de aplicación indebida por la de interpretación errónea cuando son excluyente, aduce, en esencia que «al tratarse de una pensión de origen legal (situación no controvertida por la demandante) no podía el Tribunal concluir que era compatible con la pensión de vejez concedida por el ISS con base en el Acuerdo 224 de 1966, pues precisamente dicho acuerdo en sus artículos 60 y 61 consagró la posibilidad de compartir las pensiones de naturaleza legal otorgadas por el empleador y el ISS».
VIII. CONSIDERACIONES Como quedó dicho cuando se hizo el itinerario procesal, el Tribunal optó por confirmar el fallo absolutorio, en estrictez, porque es lógico que cuando se le reconoció el derecho a sustitución a la demandante, la accionada, lo hiciera en las mismas condiciones en que se le venía reconociendo al causante, es decir, de manera compartida entre ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. y el ISS, por lo que «no le asiste la razón al demandante cuando dice que no es posible compartir la pensión convencional de jubilación y la legal de vejez, reconocidas por sustitución a la señora María Teresa Lozano de Pulido, como quiera que como se ha reiterado de una parte no hay prueba de que la pensión de jubilación, es una pensión convencional y en el evento de que así fuera, no hay prueba de que en dicho documento se estableció que no era compartible».
Pues bien, tiene razón la sociedad replicante en cuanto a los varios dislates que exhiben los cargos y que la Corte de manera sucinta explica a continuación: 1º) Las modalidades de aplicación indebida e interpretación errónea son disímiles Tiene explicado con profusión la doctrina de esta Corte que una de las características más notables de la infracción de la ley por aplicación indebida es la de que el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella o le hace producir efectos distintos a los contemplados en la propia norma; mientras que la interpretación errónea se produce cuando yerra en cuanto al contenido del precepto legal por desconocimiento de los principios interpretativos, desviándose del cabal y genuino sentido de la disposición (sentencia SL, del 22 de nov. 2006, rad. 27.237).
Adicionalmente, no se puede perder de vista que la aplicación indebida de la ley se produce cuando un precepto se aplica por el juzgador sin que regule el caso controvertido o también cuando siendo regulado el caso, se le aplica de manera impertinente. La interpretación errónea, por su parte, supone que la norma que se aplicó es la que regula el caso, pero sin embargo el juzgador se aparta de su correcta inteligencia. Por lo tanto se exhibe incoherente que se denuncie las normas como indebidamente aplicadas y todo el discurso demostrativo apunte a que fueron equivocadamente interpretadas. 2º) Divorcio entre las conclusiones fácticas de la recurrente pese a la vía de puro derecho Debe memorarse la vieja doctrina sentada por esta Corte, entorno a que los cargos formulados por la vía directa, requieren satisfacer la real aceptación de los fundamentos fácticos edificantes de la decisión acusada, por lo que no puede existir desavenencia entre las conclusiones de hecho del sentenciador, fruto de su actividad valorativa, y los hechos en que se basa la censura.
En el asunto bajo escrutinio, el juzgador tuvo por acreditado que la pensión reconocida al causante era de estirpe legal y, pese a la contundencia de la decisión, la recurrente pretende tener por cierto un hecho que no lo estuvo para el juez de alzada, esto es, que la prestación fue de naturaleza convencional, lo que a las claras denota un divorcio fáctico con las conclusiones de tipo probatorio que sirvieron de báculo indiscutible del fallo gravado.
De modo que la acusación debió encausarse por la vía indirecta por la falta de contemplación o indebida valoración de la plataforma probatoria que permitiera, primero evidenciar la equivocación del juzgador y, a partir de allí arribar a la comprobación de que efectivamente la pensión era de origen convencional. 3º) Denuncia in globo de la Ley 90 de 1946 La proposición jurídica del segundo cargo presenta una notoria deficiencia cual es, denunciar de manera genérica, como indebidamente aplicada la Ley 90 de 1946, sin indicar, en concreto, sobre cuál de los preceptos que lo integran recayó el desacierto jurídico del Tribunal.
Para cumplir con el requisito de ley no es suficiente que se cite como quebrantado toda una ley, como se hace en dicho cargo estudiado, por razón de que, dada la naturaleza dispositiva del recurso extraordinario y las restricciones que como consecuencia de ella surgen para el Tribunal de Casación, no le es dado a éste indagar oficiosamente por el particular precepto sustantivo que haya podido ser violado.
Se impone reiterar a la Corte, una vez más que, afincada en el sistema constitucional y legal, tiene dicho que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades para que sea atendible; con la precisión, según la cual, esos precisos requerimientos de técnica, más que un culto a la formalidad, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice.
Por último, en puridad el Tribunal no se equivocó pues si halló que la pensión reconocida al causante era legal, a no dudarlo, tenía la vocación de ser compartible con la que reconociera el ISS, sin importar si fue causada antes o después del 17 de octubre de 1985. Esta Corte en sentencia SL, del 14 de sep. 2005, rad. 23132, enseñó: En primer término abordará la Sala el análisis del tema sometido a su escrutinio, determinando si el artículo 60 del Acuerdo 024 de 1966 emanado del Instituto de Seguros Sociales, el cual fue aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que consagra la compartibilidad de las pensiones, se extiende en tratándose de entidades de derecho público.
Para tal fin, se impone rememorar la sentencia de 6 de mayo de 1997, radicación 9561, en donde se razonó: "El artículo 1º del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del Seguro Social, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, incluyó entre las personas sujetas al seguro social obligatorio en relación con los riesgos de vejez, de invalidez y de muerte de origen no profesional, a los trabajadores que presten servicios a entidades o empresas de derecho público, semioficiales o descentralizadas.
El artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971 en su letra b) amplió la cobertura a todos los riesgos amparados por el ISS y reiteró como sujetos del Seguro Social Obligatorio, entre otros trabajadores oficiales, a los que prestaran servicios en los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal, servidores a quienes para los efectos del Seguro Social Obligatorio, asimiló a los trabajadores particulares.
Lo anterior resulta concordante con las previsiones de la Ley 90 de 1946, con su motivación y con el contenido de sus artículos 72 y 76, que en conjunto conforman la fuente de la que debe partir este estudio en el cual el punto neurálgico lo constituye el significado de la seguridad social como sistema prestacional general. "Aunque el Decreto Ley 1650 de 1977 no incluyó en su artículo 6º a los servidores públicos dentro de los afiliados forzosos al Instituto de Seguros Sociales, tampoco excluyó a los trabajadores de aquellas entidades descentralizadas que durante la vigencia del Decreto Ley 433 de 1971 adquirieron su registro patronal, de manera que esas entidades podían continuar afiliando para todos los riesgos al ISS a sus trabajadores oficiales, incluso dentro de la misma concepción ordenada por el Decreto Ley 433 de 1971 en cuanto los asimiló a los trabajadores particulares.
Por ello, de hecho, tales entidades mantuvieron su vinculación y la de sus servidores, con el sistema propio del Instituto de Seguros Sociales cuya reglamentación ha señalado el marco jurídico aplicable a las relaciones correspondientes. "Refuerza lo anterior la situación regulada por el Acuerdo del ISS No.044 de 1989, aprobado por Decreto 3063 del mismo año, que dispuso en su artículo 28-2-b. que también serían afiliados facultativos al ISS los empleados de las entidades del Estado que al 18 de julio de 1977 --fecha de la entrada en vigencia del Decreto 1650 de ese año-- se encontraban registradas como patronos al Instituto de Seguros Sociales” Es claro que los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, sean trabajadores particulares u oficiales –calidad esta última que ostentó el actor- quedaron sometidos a un régimen uniforme configurado por los reglamentos del Instituto y por las demás disposiciones legales que tienen que ver con ese régimen.
El efecto de que los trabajadores oficiales se afiliaran al Instituto de Seguros Sociales Obligatorios, no es más que aceptar que frente a los mismos han operado las previsiones de la Ley 90 de 1946 en cuanto a la subrogación del riesgo de vejez para que éste deje de estar a cargo de los empleadores oficiales, cuando la seguridad social lo asuma.
En fallo de 17 de mayo de 2001, radicación 15484, la Sala dispuso: “En efecto, los arts. 60 y 61 de la última normatividad reseñada, consagran las condiciones del reconocimiento de la respectiva pensión para los trabajadores que al iniciarse la asunción del riesgo de vejez estuvieran en las circunstancias allí consagradas, esto es, más de 10 o 15 años de vinculación al empleador, caso diferente al que se examina, pues en esta el trabajador llevaba menos de 10 años de servicios, al 1° de enero de 1967, según lo estableció el juzgador; en consecuencia, resulta indebida la aplicación que hizo el juzgador de esas preceptivas.
Ahora bien, desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “ cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.
No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario se expidieron estatutos especiales que no contemplaron dicha asunción como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.
Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” De manera que es paladino que al existir la posibilidad de que los trabajadores oficiales fueran afiliados al Instituto de Seguros Sociales, a los empleadores públicos les es permitido compartir las pensiones, que reconozcan en virtud del régimen especial- Ley 6ª de 1945, Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, Ley 33 de 1945, entre otras.
Y más recientemente, en providencia SL16831-2017, recordó: No obstante, en realidad el Tribunal se equivocó al concluir que la pensión de jubilación otorgada a los demandantes, consagrada en la Ley 33 de 1985 y la de vejez reconocida por el ISS son compatibles, pues esta colegiatura ha afirmado en repetidas ocasiones que las mencionadas prestaciones tienen la virtualidad de ser compartibles, tal como lo asentó en la sentencia CSJ SL12231-2014: La controversia que aquí se presenta, ha sido resuelta en múltiples oportunidades por esta Corporación, en cuanto que al reconocer la pensión de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el empleador que la asume, en los términos del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, solo está obligado a asumir el mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS, si lo hubiere.
Así por ejemplo se precisó en la sentencia 34325 del 21 de abril de 2009, y recientemente en la sentencia del 25 de septiembre de 2012 radicación 52260 cuando se dijo: “ Definida ya la procedibilidad de la pensión de jubilación contenida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, se ha de indicar que, para el caso de los trabajadores oficiales, el reconocimiento y pago de dicha prestación debe estar a cargo del último empleador según lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; no obstante lo anterior, de haberse realizado los respectivos aportes, por parte del empleador y del trabajador, al Instituto de Seguros Sociales para cubrir los riesgos de IVM, y cumplidos los requisitos legales para obtener el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, es a partir de dicho momento que nace la figura jurídica de la compartibilidad pensional, que consiste en la obligación de la empleadora de asumir el pago del mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS si lo hubiere, así lo asentó esta Corporación en sentencia proferida el 29 de julio de 1998, radicado número 10803, al considerar: En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.” Las anteriores referencias son plenamente aplicables al caso que aquí se estudia, en cuanto a que operó la compartibilidad.
De otra parte, el reproche de la censura acerca de que no existía norma que prohibiera la compartibilidad, carece de soporte en la medida en que para la fecha en que se le reconoció al actor la pensión de vejez, estaba vigente el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, que así lo fijaba, y por tanto no existió yerro del juez plural (negrillas fuera de texto).
Entonces, siendo coherentes con lo discurrido los cargos se rechazan. Las costas en el recurso extraordinario correrán a cargo del recurrente ya que hubo réplica, en ellas el juez de primer grado al liquidarlas, incluirá la suma de $3.750.000 como agencias en derecho, al tenor del artículo 366 del C.G.P. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en descongestión, el 31 de agosto de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue MARÍA TERESA LOZANO DE PULIDO a la ELECTRIFICADORA DEL TOLIMA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS – ELECTROLIMA S.A. ESP EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 20 SCLAJPT-10 V.00