SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1391-2020 Radicación n.° 76213 Acta 14 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JAIME CASTRO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 6 de julio de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR- COMFENALCO -SEDE TOLIMA.
I.
ANTECEDENTES Jaime Castro llamó a juicio a la Caja de Compensación Familiar –Comfenalco –Sede Tolima con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, el cual se ejecutó entre el 8 de abril de Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 2 1978 y el 30 de septiembre de 2010; que el 5 de febrero de 2010, inició los trámites necesarios para que el Instituto de Seguros Sociales le reconociera la pensión de vejez; en virtud de que en ese momento, aún se encontraba vinculado con la accionada, no era necesario que aportara el último recibo de pago por autoliquidación por pensión; que la solicitud pensional elevada por su empleador el 15 de abril de 2010, fue arbitraria e ilegal y, por último, pide que se declare que la terminación del vínculo laboral, comunicada por su empleador el 30 de septiembre de 2010, no tiene efecto alguno. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se condene a la caja accionada al pago de la indemnización por despido sin justa causa, en los términos de la cláusula 30 de la convención colectiva de trabajo -2002, esto es, 45 días de salarios respecto del primer año y 40 por los años siguientes, lo que arroja un total de 130.33 días y un valor de $162.246.454, junto con la prima de vacaciones en cuantía de $1.150.611; las vacaciones compensadas en dinero por $1.150.611; la indemnización moratoria y las costas del proceso.
Pidió que, de manera subsidiaria, se condene a la demandada al reconocimiento de la diferencia que resulte entre el monto pagado a título de mesada y la que legalmente le corresponde, teniendo en cuenta los salarios devengados desde el momento en que elevó la solicitud pensional y aquél en el que fue despedido. Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 3 Para soportar sus pretensiones, refirió unos supuestos de hecho, cuya redacción es confusa y que no siguen un orden lógico, pero de donde se logra inferir que mediante Resolución 104054 del 12 de agosto de 2010, el Instituto de Seguros Sociales le concedió pensión vejez, decisión que fue confirmada, en sede de apelación, en Resolución 00000623 del 3 de mayo de 2011.
Señaló que interpuso los recursos de reposición y de apelación contra la primera de las determinaciones pues, de una parte, la solicitud pensional no fue elevada por él, sino por el representante legal de su empleador –lo que considera ilegal- y, de la otra, porque en la liquidación de esa prestación no se incluyó la totalidad de las cotizaciones efectuadas al sistema y los tiempos servidos al sector público.
Frente a la primera de las inconformidades, explicó que la accionada, mediante oficio del 10 se septiembre de 2010, dio por finalizada la relación de trabajo que existía entre ellos, aduciendo como causal, el reconocimiento del derecho pensional en su favor, por parte del ISS. Precisó que, aunque su empleador adujo que él no había adelantado las gestiones pertinentes para el reconocimiento de su derecho, ello no corresponde a la realidad, toda vez que, desde el 5 de febrero de 2010, había elevado al mencionado instituto una petición para que, éste a su vez, efectuara el procedimiento a fin de que se expidiera en su favor el título pensional por los periodos trabajados al servicio del Hospital Federico Lleras Acosta.
Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 4 En cuanto a lo segundo, puso de presente que, aunque el ISS afirmó que en su historia laboral se registraban 1.011 semanas de cotizaciones, aportadas entre el 8 de abril de 1978 y el 30 de marzo de 2010; dicha información no era compatible con la proferida cinco meses después, cuando el ISS afirmó que el tiempo cotizado, a nombre de Comfenalco del Tolima, ascendía de 1.639,57 semanas.
Así mismo, reprochó que no se le hubiera contabilizado el tiempo que laboró en el Hospital Federico Lleras. Esas imprecisiones, anotó, llevaron a que el monto de su pensión se reconociera únicamente en cuantía de $3.114.112, lo que supuestamente, equivalía al 90% del ingreso base de liquidación. Por último, advirtió que la demandada liquidó sus prestaciones sociales, teniendo en cuenta como salario base, la suma de $3.731.710, sin incluir las primas extralegales; la prima de antigüedad; la prima de vacaciones y la prima por derecho a pensión de vejez que se encuentran consagradas en la convención colectiva de trabajo y cuyo carácter salarial nunca ha sido excluido.
La caja accionada, al dar contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. Frente a los hechos, admitió los relativos a la terminación del contrato de trabajo con el actor, como consecuencia del reconocimiento pensional; los demás, dijo no constarle o ser ajenos a ella. Indicó que su actuar ha sido de buena fe y relató que, si bien elevó solicitud pensional en nombre del trabajador, dicha actuación no es ilegal, porque la ley le permite que lo haga Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 5 ante la conducta renuente de aquél a solicitarla.
Explicó que no es cierto que hubiera despedido al demandante antes de su ingreso en nómina de pensionados, ya que el ISS reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de agosto de 2010, mientras que Comfenalco alcanzó a pagarle su salario, incluso, hasta el mes de septiembre de 2010, por lo que no se le vulneró su derecho al mínimo vital. Agregó que, en todo caso, esta persona recibió a título de retroactivo pensional, la suma de $29.804.960.
Invocó las excepciones de indebida integración del contradictorio, prescripción, buena fe, pago, cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa e inexistencia de la obligación. Mediante auto del 14 de octubre de 2014, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué dispuso integrar al contradictorio a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, en calidad de litisconsorte necesario (f.º 181).
No obstante, dicha determinación fue revocada a través de decisión del 10 de diciembre de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, mediante fallo del 1 de octubre de 2015, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE FENALCO TOLIMA –COMFENALCO como empleadora y JAIME CASTRO como trabajador, existió un contrato Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 6 de trabajo en el lapso comprendido del 8 de abril de 1978 al 30 de septiembre de 2010.
SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: CONDENAR en costas al demandante y a favor de la demandada, fijándose como agencias en derecho la suma de $644.350.
CUARTO: Ordenar la consulta de esta decisión, en caso de no ser recurrida, ante el superior jerárquico Sala Laboral del Tribunal Superior de este Distrito Judicial. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante decisión del 6 de julio de 2016, confirmó en su integridad el fallo de primer grado.
Condenó en costas a la parte recurrente. Como fundamentos de su decisión, precisó que debía resolver dos problemas jurídicos concretos: el primero, si la accionada liquidó en debida forma las prestaciones sociales del actor al momento de la terminación del contrato de trabajo; el segundo, si la decisión de la empresa de adelantar, en nombre del trabajador, las gestiones ante el ISS a fin de que le fuera reconocida la pensión de vejez, se ajustaba a la ley y, por ende, si el otorgamiento de ese derecho pensional configuraba una justa causa para dar por terminado el vínculo laboral existente entre las partes.
Respecto del primer asunto, advirtió que el actor laboró en Comfenalco –Sede Tolima, entre el 8 de abril de 1978 y el 30 de septiembre de 2010 –como se infería del contrato de Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 7 trabajo obrante a folios 19 y 20 del plenario- y que, revisado el documento de liquidación de prestaciones sociales, era posible deducir que aquellas fueron calculadas de la siguiente manera: la prima legal, se contabilizó teniendo en cuenta el periodo comprendido entre el 1 de julio y el 30 de septiembre de 2010, por un total de 90 días; la prima extralegal se calculó con base en 15 días de salario y las cesantías y sus respectivos intereses, a partir de un salario promedio de $3.731.710, las cuales fueron liquidadas anualmente y consignadas al fondo de cesantías respectivo.
En lo que se refiere a las prestaciones de origen extralegal, explicó: la prima de vacaciones, la cual se encuentra prevista en la cláusula décima de la convención colectiva de trabajo -2001 – que consagra una prestación equivalente a 22 días de salario mensual para los trabajadores que devenguen hasta dos SMLMV y 15 días para quienes devenguen una suma superior- se le pagó teniendo en cuenta 28 días de salario y en cuantía de $3.581.405.
Señaló, en relación con este concepto que, aunque el actor había solicitado el reconocimiento de una suma adicional refiriendo como soporte, las convenciones 2005 -2006, 2007 -2008 y 2009 -2010, en ninguna de ellas aparecía determinada dicha esa prestación y, en todo caso, el actor tampoco había indicado «sobre cuál acuerdo convencional diferente a los ya señalados por la sala de decisión, es que fundamenta dicha pretensión o en razón de qué liquidación se presenta la diferencia reclamada».
Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 8 En lo que respecta a las vacaciones, expuso que las mismas se liquidaron con base en 30 días, en cuantía de $3.731.704, dado que, según lo que constaba en el documento obrante a folio 147 del expediente, sólo estaban pendientes dos periodos de disfrute en virtud de ese concepto. Advirtió que, aunque el actor solicitó el reconocimiento de 9.25 días de salario adicionales, apoyado en la convención colectiva de trabajo, al igual que ocurrió con la prima de vacaciones, no precisó sobre cuáles valores reclamaba esa diferencia. Finalmente, frente a la prima por derecho a pensión, adujo que está prevista en la cláusula décima de la convención colectiva de trabajo, la cual consiste en la entrega de cuatro meses de salario, al momento de retiro de la empresa.
Precisó que en la carta mediante la cual se le dio por terminado el contrato de trabajo a esta persona -obrante a folio 31 del plenario- y en el documento de liquidación de prestaciones sociales, se evidenciaba que el empleador sí le pagó al trabajador dicho beneficio, en cuantía de $14.926.840, con base en un salario promedio de $3.731.704.
En esos términos, consideró que no había lugar al reconocimiento de sumas de dinero adicionales por esos conceptos, ya que el empleador los liquidó de acuerdo con la ley y los convenios extralegales. En relación con el segundo problema jurídico, esto es, la existencia de una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo del demandante, explicó que el parágrafo tercero del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 –a través del cual Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 9 se modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, norma vigente para el momento en que la caja accionada solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez de Jaime Castro, incluyó como justa causa para finalizar la relación laboral, legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o público reuniera los requisitos para acceder al derecho pensional, siempre y cuando le hubiese sido notificada la decisión de reconocimiento por parte de la administradora respectiva.
Precisó que esta última norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia CC C-1037 de 2013, en el entendido de que, además de la anterior exigencia, el trabajador tenía que estar incluido en nómina de pensionados para su desvinculación, ello, con el fin de garantizar su derecho al mínimo vital. Puso de presente que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario, era posible advertir que la caja demandada, en condición de empleador, fue quien solicitó la pensión en nombre del accionante, mediante escrito del 15 de abril de 2010, la cual le fue otorgada a éste último, a partir del 1 de agosto de 2010, en cuantía de $3.114.101, siendo incluido en nómina de pensionados, en agosto de 2010, pagadera a través del Banco Av.
Villas, en la ciudad de Ibagué, conforme lo demostraban los folios 17 y 18 del plenario. Estimó que el proceder de la demandada se enmarcaba en los términos de la sentencia de constitucionalidad referida, toda vez que no existió solución de continuidad entre la fecha de reconocimiento de dicha prestación y su inclusión en nómina de pensionados.
Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 10 Consideró que no eran de recibo los alegatos del demandante en el sentido de que debía contarse con su consentimiento para que la caja accionada adelantara las gestiones para que le fuera concedida su pensión, toda vez que ese requisito había quedado derogado de forma tácita mediante la expedición de la Ley 797 de 2003, norma que se encontraba vigente para la fecha en que aquél acreditó dichos requisitos.
Para apoyar su tesis, citó apartes de la sentencia CSJ SL 12, mar. 2014, rad. 40054. Así mismo, indicó que, mediante oficio del 10 de septiembre de 2010, el director administrativo encargado de Comfenalco –Sede Tolima, le informó al actor sobre dicho reconocimiento pensional y sobre la decisión de dar por terminado su contrato de trabajo, invocando ese motivo como justa causa, a partir del 30 de septiembre de 2010, con base en lo dispuesto en los numerales 14 y 15 del artículo 62 del CST.
Entonces, concluyó que la caja accionada estaba legalmente facultada para realizar los trámites administrativos pertinentes ante el ISS, tendientes a obtener el otorgamiento y pago de la pensión de vejez de su trabajador, sin que mediara consentimiento de éste y, además, podía dar por la concesión de dicha prestación y su inclusión en nómina.
Agregó que el hecho de que la empresa demandada no hubiera esperado a que el ISS agotara el trámite respectivo ante el Hospital Federico Lleras, a fin de que se emitiera el bono pensional, era un simple problema administrativo ajeno al empleador y, por ende, no podía Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 11 pretenderse que sólo cuando la entidad resolviera lo atinente a la reliquidación de esa prestación, estaba facultada la empresa para desvincular legalmente al trabajador.
Señaló que, en todo caso, el actor contaba con los mecanismos de defensa judicial para solicitar, si a bien lo tenía, el reajuste de su pensión. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El actor pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el numeral segundo de la decisión de primer grado en cuanto negó la procedencia de las demás pretensiones incoadas en la demanda inaugural.
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales no fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de «error de hecho» del artículo 1 de la Ley 965 de 2005, en consonancia con el numeral tercero del artículo 189 del CST; los artículos 65 y Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 12 471 del CPTSS, en armonía con las cláusulas 21 de la convención colectiva de trabajo 2005 -2006; 12 de la CCT 2006 -2007 y las cláusulas sobre primas, previstas en la CCT 2003 -2004 –violación medio- Considera que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros fácticos: Dar por demostrado, sin estarlo, que se compensaron las vacaciones que le correspondían al señor JAIME CASTRO, al momento de la terminación del vínculo laboral, debido a que tenía dos periodos pendientes de disfrutar.
No dar por demostrado, estándolo, que los dos periodos pendientes de disfrutar liquidados en 30 días, en cuantía de $3.731.710 corresponden al periodo abril 8 de 2006 a abril 8 de 2008. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa accionada no liquidó y pago, compensatoriamente, las vacaciones causadas del señor Jaime Castro para el periodo abril 8 a septiembre 30 de 2010.
No dar por demostrado, estándolo, que para el periodo abril 8 de 2008 a abril 8 de 2010, la empresa accionada liquidó compensatoriamente 28 días y no los 30 días de ley. Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa accionada liquidó en debida forma las primas de vacaciones del señor JAIME CASTRO adeudadas al momento de la liquidación final de la relación laboral.
No dar por demostrado, estándolo, que la empresa accionada estaba comprometida convencionalmente –y así lo reconoce al cartulario- a reconocer y pagar primas de vacaciones a sus empleados. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada en su calidad de empleadora no liquidó y pagó prima de vacaciones por el periodo comprendido entre el 8 de abril y el 30 de septiembre de 2010.
No dar por demostrado, estándolo, que los 28 días en cuantía de $3.581.405 reconocidos en la liquidación final por concepto de prima de vacaciones, corresponden al periodo abril 8 de 2008 a Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 13 abril 8 de 2010. No dar por demostrado, estándolo, que para el periodo abril 8 de 2008 a abril 8 de 2010, le correspondían al señor JAIME CASTRO en su calidad de empleado de COMFENALCO, 30 días por concepto de prima de vacaciones y no los 28 liquidados y pagados.
Dar por demostrado, sin estarlo, que al momento de realizarse la liquidación definitiva de prestaciones sociales por parte de COMFENALCO, las mismas fueron liquidadas y pagadas con fundamento en la ley y los acuerdos convencionales acreditados. No dar por demostrado, estándolo, que la liquidación definitiva de prestaciones sociales efectuada por COMFENALCO no fue conforme a la ley y los acuerdos convencionales acreditados.
Considera que los anteriores errores se cometieron por la apreciación indebida de los siguientes elementos de prueba: i) el contrato de trabajo (f.º 19 y 20); ii) la liquidación de dicho contrato de trabajo (f.º 42); y iii) las convenciones colectivas de trabajo 2006 -2006; 2007 -2008 y 2009 -2010 (f.º 71 a 81, 82 a 90 y 151 a 157). Y por la falta de valoración de i) la constancia expedida por Comfenalco sobre vacaciones pagadas en los años 2008 a 2010 (f.º 98) y ii) la constancia expedida sobre pagos de vacaciones y primas de vacaciones al momento de la liquidación de sus prestaciones sociales (f.º 146 y 147).
Indica que el ad quem negó el reconocimiento del monto adicional por él solicitado a título de vacaciones y de prima de vacaciones, sin tener en cuenta que su contrato de trabajo inició un 8 de abril, de modo que, a efectos de la liquidación de sus prestaciones sociales, era irrelevante saber si se laboró un semestre o un periodo en el año 2009, sino que era necesario hacer corte de anualidad al 8 de abril de 2010, con el fin de establecer si los derechos adquiridos por Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 14 anualidades anteriores, le habían sido debidamente liquidados y pagados, así «como si el periodo posterior al 8 de abril y hasta el 30 de septiembre de 2010, fecha de liquidación final de prestaciones sociales, fueron debidamente liquidados, computados y pagados tales conceptos» (f.º 17).
Bajo ese entendido, estima que el Tribunal se equivocó al señalar que los 28 días de salario que le fueron pagados por el empleador al momento de liquidar sus prestaciones sociales, compensaron las vacaciones que estaban pendientes de reconocer al momento de terminación de la relación laboral, ya que, como se advierte del documento obrante a folio 42 del plenario, esa suma sólo corresponde a los periodos de 2006-2007 y 2007 -2008, quedando pendiente no sólo dos días adicionales –pues debieron ser 30, en razón de 15 días por cada año- sino aquellas causadas entre el 8 de abril y el 30 de septiembre de 2010.
Al respecto, puntualizó: Cuando se habla de los periodos 2008 a 2009 y 2009 a 2010, atendiéndose que el vínculo laboral inició el 8 de abril, dichos periodos anuales deberán ser entendidos como los comprendidos entre tal día y mes de cada uno de estos años, por lo que de manera simple y teniendo en cuenta que el vínculo laboral se terminó el 30 de septiembre de 2010, se tiene que como mínimo se habla de un periodo de dos años –abril 8 de 2008 a abril 8 de 2010- que por ley y convención corresponden a 30 días y no los 28 liquidados.
Y por otro lado, también de manera simple se debe inferir que no existe liquidación y pago alguno por concepto de vacaciones compensadas para el periodo de abril 8 a septiembre 30 de 2010. Periodo este que, para efectos de compensación su cálculo equivale a 7.2 días. Los que sumados a los dos días faltantes del periodo abril 8 de 2008 a abril 8 de 2010, corresponden a los 9.2 días que se reclamaron como 9.25 en la pretensión 7º de la demanda, tal y como lo reconoce el ad quem.
Más aún si se hubiese evaluado al material probatorio de los folios (98 y 109) que detallan dos pagos diferentes por concepto de Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 15 vacaciones en el mes de septiembre de 2010; pagos éstos que son los que se anotaron ante la demandante y que se extrajeron de la liquidación de prestaciones sociales obrante a folio 42 visto por el ad quem; amén de que a folio 146 se registra constancia de dichos pagos por vacaciones en dinero y vacaciones tiempo de disfrute, con su debida observación de los periodos a que corresponde dicho pago como compensación, información esta que se repite en la constancia obrante a folio 176.
En cuanto respecta a la prima de vacaciones, el yerro que se le endilga tiene como presupuestos fácticos los antes anotados, en referencia al cómputo de los tiempos liquidados, teniendo como principio fundamental el inicio del vínculo laboral, esto es, 8 de abril de 2010 y el reconocimiento de 28 días de primas de vacaciones para el periodo abril 8 de 2008 a abril 8 de 2010 (2 años) y que por el tiempo de cálculo corresponderían ciertamente a 30 días.
Así como la evidencia de no reconocimiento de prima de vacaciones por el periodo abril 8 a septiembre 30 de 2010 (f.º 18). Añade que a folio 79, obra la convención 2005 -2006, la cual, en su artículo 17, refiere que todas las cláusulas colectivas de trabajo anteriores, que en todo o en parte beneficiaran al trabajador, continuarían vigentes, por lo que no tiene sentido que el Tribunal hubiera dicho que desconocía cuál era el origen del derecho que se reclama.
Así las cosas, aduce que la accionada nunca le canceló las vacaciones y la prima de vacaciones en el periodo correspondiente al 8 de abril y el 30 de septiembre de 2008 y que, además, lo pagado por lo causado en los años 2008 a 2010 fue incompleto, pues se adeudan 2 días en cada caso. VII. CONSIDERACIONES En esencia, lo que cuestiona el recurrente mediante este cargo, es que el juez de segundo grado se equivocó al desconocer que el empleador, al momento de liquidar las prestaciones sociales a la terminación de su contrato de Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 16 trabajo, dejó de pagar la suma correspondiente a 9.25 días de salario, por concepto de vacaciones y prima de vacaciones, teniendo en cuenta que solo se le cancelaron 28 días y no 30, en lo que se refiere a las compensadas correspondientes a los años 2008 -2010 y, además, no se incluyó el valor proporcional causado entre el 8 de abril y el 30 de septiembre de 2010, lo anterior, partiendo de los extremos temporales declarados por el juez de primer grado.
Sin embargo, la Sala advierte que, en la formulación de este cargo, la censura incurre en algunas imprecisiones de orden técnico que resultan inaceptables. Así, en primer lugar, aunque es propuesto por la senda indirecta, se señala como modalidad la de «error de hecho», la que en realidad, no es formalmente una de las posibilidades de violación por esta vía, pues debe recordarse que, si bien es cierto que el texto del artículo 87 del CPTSS no señaló expresamente como senderos de ataque, la directa y la indirecta, también lo es que en casación se ha venido aceptando su existencia como géneros de violación, donde el primero de ellos, comprende los tres conceptos de transgresión de la ley sustantiva, denominados infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, mientras que en el indirecto, en el cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la ley, el reproche se orienta a la cuestión meramente probatoria derivada de la apreciación errónea o de la falta de estimación de determinada prueba.
Aparte de lo anterior, aunque el actor enuncia como elementos de prueba mal apreciados por el Tribunal, varias Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 17 convenciones colectivas, no refiere los artículos 467 o 471 del CST, indispensables en este caso para conformar la proposición jurídica del cargo. En efecto, cuando se denuncia en casación una convención colectiva como fuente de los derechos implorados, resulta imperiosa la expresa acusación de la violación, al menos, del artículo 467 o 476 del Código Sustantivo del Trabajo, que son los que consagran los derechos sustanciales derivados del acuerdo colectivo, disposiciones que omitió el recurrente al formular el recurso.
Al respecto, la Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL10992-2014, reiterada en CSJ SL14386-2017 dijo: […] Conviene recordar que son normas sustantivas o sustanciales las que crean, modifican o extinguen, situaciones jurídicas individuales y que, para los propósitos del recurso extraordinario de casación, en este caso, se concretan en las que instituyen los derechos pretendidos en la controversia judicial que, como se dijo, es un beneficio o pensión de estirpe convencional, sin que sea suficiente citar otros preceptos legales, razón que claramente conlleva al rechazo de los cargos.
En efecto, frente a este tema, ha sido insistente la Sala al señalar que: […] a pesar de que el derecho reclamado emana de la convención colectiva del trabajo, no incluye en la proposición jurídica la norma legal sustantiva que se refiere a este tipo de fuente normativa, esto es, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo. Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.
A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada “proposición jurídica completa”, es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, pero la Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 18 inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad.
No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional (CSJ SL, 11 oct. 2001, rad. 16114).
Por lo demás, si bien el actor relacionó dentro de la proposición jurídica el artículo 471, lo hizo refiriéndose al CPTSS y no, al CST. En todo caso, de entenderse que fue un lapsus calami y, en realidad, se quiso referir al CST -toda vez que en el código procesal no existe esa norma- esa circunstancia tampoco permitiría dar por superada dicha imprecisión, pues lo cierto es que en esa proposición se regula la posibilidad de extender los beneficios de la convención colectiva a terceras personas, cuando en ella sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, asunto que nada tiene que ver con el que es objeto de inconformidad en este caso, pues no hay duda de la condición de beneficiario del actor de tales beneficios extralegales.
Además de lo anterior, aunque el recurrente menciona las pruebas obrantes en el plenario y se refiere a ellas al momento de la argumentación, no hace un reproche concreto sobre la apreciación de tales elementos de juicio en contraste con los argumentos que tuvo el Tribunal para denegar las pretensiones de la demanda inicial, de manera que no es posible identificar cuáles habrían sido los errores derivados Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 19 de ese ejercicio valorativo.
Debe recordarse que acusar la sentencia por la vía indirecta implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de éstas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que no se observaron en esta oportunidad.
Ahora bien, sin perjuicio de las anteriores consideraciones, si la Corte por holgura analizara los planteamientos hechos por el casacionista, lo cierto es que el cargo tampoco prosperaría, por lo siguiente. Según lo afirma el recurrente, la liquidación de prestaciones sociales que efectuó la demandada, refleja unos extremos distintos al tiempo efectivamente trabajado por él y reconocido por el juez de primera instancia, lo que evidencia que aquellas no fueron pagadas en debida forma.
Así, indica que, aunque el a quo declaró que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 8 de abril de 1978 y el 30 de septiembre de 2010, en el documento obrante a folio 42 del plenario, se observa que la liquidación abarcó el periodo comprendido del 30 de octubre de 1978 al 30 de septiembre de 2010, lo que, aduce, que se le deben las vacaciones y las primas convencionales causadas del 8 de abril al 30 de septiembre de 2010 –pues los cortes debieron partir del 8 de abril y no del 30 de septiembre de cada año- lo que arroja una deficiencia de 7.25 días de salario no reconocidos.
Así mismo, dice que se le deben dos días más, en lo que se refiere a las vacaciones y primas causadas entre 2008 y 2010, pues Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 20 solo le fueron reconocidos 28 días, de los 30 a los que tenía derecho. Sin embargo, analizados los documentos en conjunto, incluidos los folios 98, 109, 146, 147 y 176 del expediente, denunciados por el censor, es posible advertir que el empleador siempre liquidó las prestaciones sociales del trabajador, teniendo como año de corte, el correspondiente al 30 de octubre y el 30 de septiembre del año respectivo, constatándose que se pagaron a ese título, al momento de la terminación del vínculo laboral, las vacaciones acumuladas y sus respectivas primas, causadas en los años 2008 a 2010, que eran las que se encontraban pendientes de reconocimiento al momento de su desvinculación. Así, según lo certificado en el documento obrante a folio 147 del plenario, emitido por la secretaría general de la Caja de Compensación Familiar del Tolima, Jaime Castro recibió, por concepto de vacaciones y prima de vacaciones, para lo que aquí interesa, las siguientes sumas de dinero y en los periodos que se refieren a continuación: PERIODO SALARIO BASE VACACIONES PRIMA VACACIONES 30-10-2003 a 29-10-2004 $2.539.410 $1.862.234 $1.269.705 30-10-2004 a 29-10-2005 $2.908.680 $2.326.944 $1.454.340 30-10-2005 a 29-10-2006 $3.097.740 $2.374.934 $1.548.870 30 -10- 2006 a 29 -10- 2007 $3.3113790 $2.539.039 $1.655.895 30-10-2007 a 29-10-2008 $3.3113790 $2.428.646 $1.655.895 30-10-2008 a 30-09-2010 $3.3113790 $3.581.405 $3.581.405 Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 21 La anterior información permite colegir que, en estricto sentido, las vacaciones y primas reclamadas por el actor, que corresponden a 7.25 días, causadas entre el 8 de abril y el 30 de septiembre de 2010, sí le fueron debidamente pagadas, concretamente, en los periodos mencionados en la casilla 6 de la tabla relacionada en precedencia, mediante los cuales se cubrieron tales prestaciones, causadas desde el 30 de octubre de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2010, por lo que nada se debería a ese título.
Ahora, el hecho de que el juez de primer grado hubiera declarado que el extremo inicial de la relación fue el 8 de abril de 1978, que fue objeto de cuestionamiento y no, como lo dice el documento de liquidación de prestaciones sociales, el 30 de octubre de 1978, a lo sumo, lo que significaría es que se adeudarían los conceptos reclamados causados entre el 8 de abril y el 29 de octubre, pero del año 1978, las que, aparte de encontrarse prescritas, no fueron solicitadas en esta oportunidad.
Entonces, como existe prueba de que aquellas acreencias originadas entre el 8 de abril y el 30 se septiembre de 2010 –que son las que pide el demandante en este proceso- sí fueron cubiertas y pagadas por la accionada, no hay lugar a acceder a lo aquí pretendido. Por lo demás, aunque el actor dice que entre el año 2008 y 2010 se causaron 30 días y no 28 –por lo que se le deben dos días a título de vacaciones y prima de vacaciones- lo cierto es que, analizado el documento obrante a folio 146, denunciado por el recurrente, se advierte que la accionada pagó por dichos conceptos, la suma de 15 días por cada año Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 22 (30-10-2008 a 30-09-2010) –en cuanto a las vacaciones en dinero- y 15 días por año –por prima de vacaciones acorde con la CCT- de donde se descarta que únicamente se le hubieran reconocido 28 días.
Por todo lo anterior, aparte de las deficiencias técnicas en las que incurrió el cargo, al no evidenciarse ningún yerro del Tribunal al considerar que la liquidación de prestaciones sociales del actor se ajustó a legalidad, el cargo se desestima. VIII. SEGUNDO CARGO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del numeral 14 de la parte A del artículo 62 del CST, en consonancia con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modifica el parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 6 del CPTSS (modificado por el artículo 4 de la Ley 712 de 2001), por violación medio de los artículos 62 y 63 del CCA, en consonancia con los artículos 29 y 248 de la Constitución Política.
Luego de transcribir extensamente apartes del fallo de segundo grado y de las normas que conforman la proposición jurídica (f.º 14 a 26), indica que el Tribunal se equivocó al concluir que «está debidamente pensionado el actor procesal (sic) por la existencia de la resolución No. 104054 del 12 de agosto de 2010 y notificada en forma personal al demandante el 1 de septiembre de 2010» (f,º 26) y con la Resolución 0000623 del 3 de mayo de 2011, la cual confirmó el acto Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 23 administrativo que le reconoció el derecho pensional; sin tener en cuenta que sólo con ésta última decisión, adquirió firmeza esa determinación en lo que a la concesión de su derecho pensional se refiere, toda vez que, sólo hasta que se surta el agotamiento del debido proceso se podrá tener como firme el respectivo acto, independientemente de que se esté conforme o no con lo allí decidido.
Error este que, aduce, se hace más ostensible cuando el ad quem precisa que, si el actor no estaba de acuerdo con dichas resoluciones, podía acudir a las instancias judiciales pertinentes en defensa de sus derechos, olvidando que, de conformidad con el artículo 6 del CPTSS «había que estarse al agotamiento de la vía gubernativa» (f.º 26).
Señala que «planteado de esta forma el escenario procesal» (f.º 26), debe concluirse que la decisión de la accionada de darle por terminado el contrato de trabajo no se encuentra amparada por una justa causa legal, toda vez que esa determinación no podía adoptarse sino únicamente cuando el acto administrativo que reconoció su derecho pensional se encontrara en firme, esto es, el 3 de mayo de 2011.
IX. CONSIDERACIONES Según el censor, el Tribunal incurrió en un yerro jurídico al considerar que, como la accionada dio por finalizado el contrato de trabajo mediante comunicado del 10 de septiembre de 2010 -esto es, luego de que el ISS le hubiera Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 24 concedido la pensión de vejez, lo que ocurrió en agosto de 2010- se había configurado una justa causa legal de terminación de dicho vínculo, por lo que no era procedente la indemnización pretendida a ese título.
En criterio del actor, en la medida en contra dicho acto administrativo interpuso los recursos de reposición y apelación –el último de los cuales sólo se resolvió a través de Resolución 00000623 del 3 de mayo de 2011- ello quiere decir que, al momento en que fue desvinculado de la caja accionada, esa decisión no había cobrado firmeza, por lo que no podía servir de soporte legal para su despido.
Teniendo en cuenta que el cargo se formuló por la senda directa, la Sala advierte que el Tribunal tuvo por demostrados los siguientes supuestos fácticos no discutidos en esta acusación: i) Jaime Castro laboró al servicio de Comfenalco – Sede Tolima, desde el 8 de abril de 1978 hasta el 30 se septiembre de 2010; ii) mediante Resolución 104054 del 12 de agosto de 2010, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez, a partir del 1 de agosto de 2010, precisando que sería incluido en nómina del mes de agosto de ese año, pagadera el mes siguiente «a través de IBAGUÉ CALLE 14 –BANCO AV VLLAS C.P. 15» (f.º 17) y; iii) mediante comunicado del 10 de septiembre de 2010, la accionada dio por terminada la relación de trabajo con el trabajador, invocando como justa causa, la prevista en los numerales 14 y 15 del artículo 62 del CST, como consecuencia del reconocimiento pensional referido.
Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 25 Pues bien, lo primero que la Corte advierte es que el cuestionamiento que hace la censura deja libre de ataque un aspecto central que soportó el fallo de segundo grado y que, incluso, haría irrelevante la discusión que plantea en esta instancia. Así, aunque es claro que el Tribunal entendió que el despido del actor era justo, en tanto se soportaba en la emisión de un acto administrativo de reconocimiento pensional –por lo que es aceptable que se cuestione el momento en que aquélla decisión produjo plenos efectos jurídicos- también lo es que esa Corporación entendió, de las pruebas obrantes en el plenario, que el trabajador había sido incluido en nómina de pensionados desde agosto de 2010 y, por ende, que la terminación de su vínculo laboral estaba acorde con los términos fijados por la Corte Constitucional en cuanto a los condicionamientos que deben tener las terminaciones de contratos soportados en dicha causal, además de que no había afectado el mínimo vital de esta persona.
Esa específica conclusión debía ser objeto de cuestionamiento por el casacionista pues, al margen de la discusión que se plantee respecto de la firmeza del acto administrativo de reconocimiento pensional, sí está demostrado, como lo está, que al actor se le incluyó en nómina del ISS desde agosto de 2010 y su despido ocurrió el mes siguiente, resultaría irrelevante saber la fecha en que dicha resolución quedó en firme pues, en todo caso, el despido se consideraría justo, atendiendo las conclusiones que sobre ese punto hizo el Tribunal –apoyado en la Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 26 jurisprudencia vigente sobre el tema- y que, valga decirlo, no fueron atacadas por la censura.
En efecto, debe precisarse que lo que la jurisprudencia ha exigido como condicionamiento para que se configure una justa causa de despido -en los eventos en los que al trabajador le ha sido reconocido un derecho pensional- es que esté demostrada su inclusión en nómina de pensionados y ello, con el único fin de evitar que se vulnere el mínimo vital ante una eventual solución de continuidad entre la percepción del salario y de la respectiva mesada, sin que sea relevante en esa discusión, la suerte administrativa que tenga el respectivo acto de reconocimiento y, menos aún, de su firmeza.
Al respecto se tiene que la causal de despido por reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, ha generado muchas inquietudes en la medida que se trata de una «nueva» causal de terminación de las relaciones de trabajo que abarca dos grandes modalidades de vinculación laboral: (i) la contractual, propia de los trabajadores particulares y oficiales, y (ii) la legal y reglamentaria, relativa a los empleados públicos.
El precepto aludido, que modificó el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, prescribe:
PARÁGRAFO 3 o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El em -pleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 27 o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Sobre la intelección de esta disposición, la Corte en sentencia CSJ SL2509 -2017 precisó lo siguiente: (i) Se trata de una causal de terminación de los vínculos laborales de los trabajadores del sector privado y público.
Por lo tanto, de esta causal puede hacer uso el Estado-empleador para finalizar la relación de trabajo de un servidor público, sea trabajador oficial o sea empleado público, y el empleador privado para finalizar el contrato laboral con su trabajador. (ii) El empleador puede hacer uso de esta causal cuando al trabajador le «sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones», aspecto que debe armonizarse con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia aditiva C – 1037 de 2003, que condicionó la exequibilidad del precepto en estudio en el entendido que «además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se puede dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique [al trabajador] debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente».
En consecuencia, no basta con la notificación del reconocimiento de la pensión sino que es requisito sine qua non que el trabajador sea incluido en nómina, a fin de que no exista solución de continuidad entre la fecha de su retiro y aquella en la que empieza a percibir la pensión. (iii) El vocablo «podrá» que utiliza la norma en sus incisos primero y segundo denota que el retiro del trabajador por reconocimiento de la pensión de vejez entraña una decisión discrecional del empleador.
Luego, no se trata de una causal de forzoso acatamiento, sino de una facultad que la ley le brinda al empleador y de la cual puede hacer uso cuando estime conveniente que el servidor ha cumplido su ciclo laboral en la empresa o entidad. Con todo, no debe perderse de vista que en el caso de los servidores públicos no es posible «recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley» (art. 128 C.N.).
Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 28 (iv) Es aceptable legalmente que el empleador solicite la pensión en nombre del trabajador, cuando quiera que este no lo haga dentro de los 30 días siguientes al cumplimiento de los requisitos para pensionarse. Para tales efectos, el empleador cuenta con iniciativa para solicitar y tramitar en nombre de su trabajador la pensión. Pues bien, de conformidad con lo expuesto, la Sala observa que la Caja de Compensación Familiar –Comfenalco –Sede Tolima podía válidamente invocar la justa causa de despido prevista en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, dado que en este caso se demostró que el actor fue incluido en nómina de pensionados desde agosto de 2010 y, el hecho de que contra el acto administrativo que le reconoció la pensión de vejez, aquél hubiera interpuesto los recursos de la vía gubernativa, no impedía legalmente que el empleador ejerciera la facultad de terminación de la relación laboral por la causal contemplada en la norma ya mencionada, pues el demandante no acreditó que, en virtud del trámite de la reposición y apelación, se hubiera suspendido el pago de sus mesadas pensionales, máxime si el ISS, desde el momento en que emitió la resolución de reconocimiento pensional, advirtió que dicha prestación se otorgaría «a partir del 01 de agosto de 2010 (corte de nómina) por cuanto no existe novedad de retiro del Sistema de Pensiones, de conformidad con lo dispuesto en los 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (…) según los cuales la pensión se comienza a cancelar (…) a partir del día siguiente a la fecha en que se acredite el retiro del servicio» (f.º 17).
Se insiste, lo que la jurisprudencia buscó al condicionar la causal de despido referida en precedencia, no era Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 29 garantizar que el trámite administrativo de reconocimiento pensional estuviera totalmente finalizado, sino solamente evitar que se afecte el derecho al mínimo vital de trabajador al interrumpir la continuidad en sus ingresos, cuando no se realiza de manera oportuna la inclusión en nómina de pensionados, garantía constitucional que en este asunto quedó salvaguardada, ya que es indiscutido dada la orientación del cargo que no existió solución de continuidad entre el pago del salario y de la mesada pensional.
En efecto, sin perjuicio de la senda mediante la cual se formuló el presente cargo, la Corte resalta que a folio 222 del plenario, obra una certificación expedida por el gerente nacional de nómina de pensionados de Colpensiones, mediante la cual certifica que a Jaime Castro le fue concedida la pensión de vejez a través de la Resolución 104054 de 2010 «registrando fecha de ingreso a nómina Agosto de 2010.
Que para la NÓMINA de Agosto de 2010 en la Entidad 8-BANCO AV VILLAS (…) No. De cuenta 14206387, CASTRO se giraron los siguientes valores TOTAL DEVENGADOS $3.114.101 (…) NETO GIRADO $2.740.401. Estado: ACTIVO» (f.º 222). Por lo demás, el hecho de que la iniciativa hubiera surgido por voluntad de la entidad demandada no desdibuja la causal de retiro ni desconoce la justeza del despido, puesto que es la misma norma la que habilita al empleador para solicitar la pensión en nombre del trabajador, cuando este no lo haga dentro de los 30 días siguientes a cuando adquirió su status pensional (sentencia CSJ SL2509 -2017).
Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 30 De modo que, al estar cumplidos todos los presupuestos legales y jurisprudenciales que le permitían al empleador dar por terminado el contrato de trabajo con el demandante, una vez esta persona fue pensionada e ingresada en la respectiva nómina, es claro que el Tribunal no se equivocó desde el punto de vista jurídico cuando concluyó que no había lugar al reconocimiento de la indemnización por el despido sin justa causa, en tanto dicha desvinculación sí se amparó en un motivo legal y justo, sin que la firmeza del acto administrativo incidiera en este caso en el pago de su salario y de la mesada pensional, sin solución de continuidad.
Para terminar, la Sala estima que, de acogerse la tesis del casacionista, tendría que admitirse que, cualquier reclamo que se haga respecto del derecho pensional impediría al empleador hacer uso de la causal prevista en la Ley 797 de 2003, lo que no sólo abriría la puerta a actuaciones dilatorias de la parte interesada, sino que haría inoperante la referida hipótesis de terminación de las relaciones laborales, en la medida en que las peticiones de reliquidación pensional pueden solicitarse en cualquier tiempo y, por ende, la desvinculación del actor quedaría sometida a una condición futura e incierta.
Así las cosas, al no asistirle razón a la censura en sus reproches, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario porque no se presentó réplica. Radicación n.° 76213 SCLAJPT-10 V.00 31 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 6 de julio de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró JAIME CASTRO, contra la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR- COMFENALCO -SEDE TOLIMA.
Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.