CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45648 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL13906-2014 Radicación n° 45648 Acta 36 Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por RAFAEL ANTONIO AMADO HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, el 3 de diciembre de 2009, en el proceso que instauró el RECURRENTE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES RAFAEL ANTONIO AMADO HERNÁNDEZ demandó el reconocimiento de la pensión especial de vejez de alto riesgo, a partir del 21 de diciembre de 2000, por haber satisfecho los requisitos de que trata el Decreto 2090 de 2003. Adujo que nació el 21 de diciembre de 1950 y que se desempeñó, a lo largo de su vida laboral, en actividades de alto riesgo «en socavones bajo tierra», afiliado al régimen de seguridad social; dijo haber prestado servicios a Acerías Paz del Río por 17 años, 10 meses y 15 días; en SKANSKA por 10 meses, en el cargo de Operador Jumbo Trackdrill en excavaciones subterráneas; con la Constructora NORBERTOODEBRECHT por 4 años 6 meses como Operador Jumbo I en socavón de tierra en el proyecto Hidroeléctrico Miel I; que forma parte de los beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Afirmó que el Decreto 2090 de 2003 definió la actividad de alto riesgo y modificó las condiciones, requisitos y beneficios para acceder a las prestaciones, que como dicha disposición le es más favorable debe acudirse a ella para su definición; que si bien el ISS le ha reconocido 946 semanas para disminuirle 3 años, ellas no son suficientes, pues a su juicio, y de acuerdo con el respectivo Decreto la disminución debió ser de 8 años; que otro de los motivos aducidos es el de que las empresas en las que trabajó no hicieron las cotizaciones por alto riesgo, lo cual no le es imputable (folios 26 a 29).

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a lo pedido. Aceptó la fecha de nacimiento del actor y de los demás hechos dijo no constarle o no ser ciertos; aclaró que las cotizaciones como independiente y las efectuadas por la empresa PARSONS ENGINEERS LTDA no se tuvieron en cuenta porque no fueron laboradas en alto riesgo, que además lo rigen los artículos 39 y 12 de los Decretos 1406 de 1999 y 2665 de 1998, respectivamente.

Planteó como única excepción la de prescripción (folios 35 a 39). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sogamoso, el 14 de septiembre de 2007, condenó al pago de la pensión especial de vejez, a partir del 21 de diciembre de 2001, declaró no probada la excepción de prescripción y cargó las costas a la demandada (folios 165 a 170).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El 3 de diciembre de 2009, la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, al resolver la apelación de ambas partes, revocó el fallo de primer grado, sin disponer sobre costas (folios 23 a 34). Delimitó el problema jurídico al reconocimiento de la pensión de vejez de alto riesgo, en los términos del Decreto 2090 de 2003 y si en ese caso era viable imponer los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Esgrimió que las actividades de alto riesgo están consagradas en el referido Decreto 2090 de 2003 y se circunscriben a aquellas que llevan aparejadas la disminución de la expectativa de vida, y dentro de ellas se cuenta a la minería de socavones o en subterráneos; que allí se indican como condiciones para su acceso haberse dedicado a ese tipo de labores por lo menos por 700 semanas, continuas y discontinuas y que la disminución es la de 1 año por cada 60 semanas de cotización especial, sin que la edad pueda ser inferior de 50 años.

Añade que el Decreto 758 de 1990, por su parte, establece que la disminución es de 1 año por cada 50 semanas, posteriores a las primeras 750 y a continuación copia un aparte del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Trae a colación las pruebas de la historia laboral del actor, en la que consta que del 1 de agosto de 1975 al 15 de junio de 1993 trabajó para Acerías Paz del Río del 16 de septiembre de 1993 al 31 de mayo de 1994 cotizó como independiente.

Desde el 2 de agosto de 1994 y hasta el 1 de mayo de 1995 trabajó para Skanska, quien le aportó para actividades de alto riesgo, del 1 de mayo de 1995 al 30 de marzo de 1996 se vinculó como independiente, del 1 de junio de 1996 al 12 de abril de 1997 prestó servicios a PARSONS ENERGETIC LTDA, y del 11 de diciembre de 1997 al 25 de junio de 2002 en la constructora NORBERTOS ODEBRECHT, la cual no efectuó el 6% del aporte adicional; que «cuando el demandante dejó de laborar, el 25 de junio de 2002, tenía 51 años (En la Resolución 001181 se dejó consignado que nació el 21 de diciembre de 1950), y el 24 de julio de 2002 presentó la solicitud de pensión especial de vejez ante el iss»; que en ese orden la norma llamada a resolver el asunto era el Decreto 758 de 1990, que exigía cumplir 60 años de edad « y por tratarse de una pensión especial conforme al artículo 15 del mencionado Decreto la edad de los trabajadores mineros que trabajaran en socavones o en labor subterránea – como la que desarrolló el demandante en diferentes periodos- se disminuiría en un año por cada 50 semanas cotizadas, acreditadas con posterioridad a las primeras 750 semanas cotizadas, de forma continua o discontinua».

Advirtió que para el momento en que se elevó la solicitud pensional, esto es el 24 de julio de 2002, no le era aplicable el Decreto 2090 que solo cobró vigencia el 26 de julio de 2003, de allí que las reglas del Acuerdo 049 de 1990 eran las llamadas a resolver su controversia, de modo que al haber cotizado 946 semanas, lo propio era restarle 3 años para acceder a la pensión a los 57 años; que no era posible acudir al principio de favorabilidad dado que el mismo supone que las normas en conflicto estuvieran vigentes para el momento de la configuración del derecho distinto a lo ocurrido en el sublite, lo que refrendó con el contenido de los artículos 29 y 53 constitucionales.

Por último discurrió que « teniendo en cuenta que en punto de prestaciones sociales la ley aplicable es aquella que se encuentra vigente para el momento en que el derecho se genera es claro que para cuando el demandante adquirió el derecho cuyo reconocimiento pretende no reunía a cabalidad las exigencias del Decreto 758 de 1990, vale decir, tener 60 años de edad y haber cotizado 500 semanas en los últimos 20 años, pues para entonces solo tenía el señor 51 años de edad y por aplicación del artículo 15 del mismo Decreto solo se hizo acreedor a un descuento de 3 años en su edad, pues cotizó 946 semanas y se toma en cuenta un año por cada 50 cotizadas … por supuesto no resultaba imperioso, ni viable, que al demandante se le aplicara para liquidar su pensión de vejez el Decreto 2090 de 2003, que entró en vigencia con posterioridad a la fecha en que, como afirmó el demandante, adquirió el derecho a obtener su pensión especial de vejez».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida y en su lugar « disponer que mi representado es merecedor de las pretensiones demandadas». Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que tuvo réplica.

VI. CARGO ÚNICO Es como sigue «la causal del recurso de casación se basa en la interpretación errónea de la ley sustancial en cuanto se refiere a la aplicación del art. 21 del C.S.T. y del Decreto 2090 de 2003». Dice que el Tribunal funda su negativa de acceder al derecho pensional en que el Decreto 2090 de 2003 no es aplicable, « en atención a que para cuando el demandante tenía el derecho a la pensión conforme al decreto en cita dicha norma no había nacido, repito, olvidando los principios de que el trabajador está atado a los beneficios de reconocimiento y prestación social tales como asistencia médica, suministro de drogas, pago de cesantías, concesión de vacaciones, pensión de jubilación, pensión por vejez, pensión por invalidez y hasta de auxilio mortuorio, desde el mismo día en que el trabajador queda vinculado mediante contrato verbal, escrito a término fijo o indefinido, es decir que el trabajador desde el momento en que vende su fuerza laboral a un patrón ha adquirido todos los derechos de protección social sin restricción dándole la mayor aplicabilidad y beneficio».

Arguye que el error del ad quem fue el de no acudir al principio de favorabilidad y de esa manera aplicar el Decreto 2090 de 2003, pese a que los derechos son adquiridos desde que se suscribe el contrato de trabajo; que el artículo 10 del Código Civil indica que cuando hay incompatibilidad entre 2 disposiciones en un mismo compendio normativo se prefiere la última norma consignada y que al aplicar esa regla por analogía lo propio era acudir al referido Decreto; que la ley posterior prevalece sobre la anterior y que como «el Decreto 2090 de 2003 que es posterior a la norma que inicialmente contempla la pensión especial de vejez alegada por los Honorables Magistrados derogantes de la sentencia no excluye ningún derecho por el contrario lo complementa haciendo eco y complementación con el artículo 21 del C.S.T».

Se refiere al artículo 40 de la Ley 153 de 1887 y dice que ello se asimila con el caso controvertido « solicitado sobre la aplicación del Decreto 2090 de 2003 que tiene una actuación diferente a medias pero que lo complementa, sobre el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de 1990 mediante cuyas dos normas en juego se solicita la pensión de vejez bajo el imperio del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 0758 de 1990 y resuelta la solicitud por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL denegando la pensión especial de vejez, en momentos en que entraba en vigencia el Decreto 2090 de 2003, normas en conflicto, pero aplicables en su momento al caso controvertido razón por la cual se debe aplicar la ley o norma más favorable al trabajador que en este caso lo es el Decreto 2090 de 2002».

Culmina con que la falta de aplicación del multicitado Decreto es un error y que ello violentó el precepto 21 del C.S.T. VII. RÉPLICA Critica que el escrito carezca de mínimos requisitos para su estudio, como que no tiene alcance de la impugnación, no se señaló la vía elegida, ni la modalidad; que es confuso el ataque, pues en algunos eventos alude a la falta de aplicación y luego, frente a las mismas normas, dice que existió interpretación errónea; que es patente la contradicción de la demanda a los principios de la lógica y que buscarle un sentido al mismo implicaría una casación oficiosa.

Plantea que, en el caso de ser estudiado de fondo el asunto, no es posible darle efectos al Decreto 2090 de 2003, el cual no estaba vigente para el momento en que se reclamó el derecho. VIII. CONSIDERACIONES Acierta el opositor en la crítica que realiza al único cargo propuesto y, en general a la demanda que se allegó para sustentar el recurso extraordinario de casación, dado que, en verdad, desconoce la naturaleza de este excepcional medio de impugnación, y su objetivo en el ordenamiento jurídico.

No puede ignorarse que la finalidad de este dispositivo procesal es ejercer el control de las decisiones judiciales para que estas se ajusten, en un todo a la ley y a la Constitución Política, razón fundamental por la que a la Sala de Casación Laboral le está confiada la unificación jurisprudencial como máxima instancia en la jurisdicción ordinaria sobre la materia, y de ello deriva su papel en defensa de la ley sustantiva y el control de la actividad judicial.

Ahora bien, como existe la presunción de que transcurrida la doble instancia - que por demás se origina en el debido proceso- las decisiones están investidas de las presunciones de legalidad y acierto, es que se exige a quien acude en casación, demostrar que el juzgador lesionó el derecho material o instrumental, pues de lo contrario se desvirtuaría su carácter excepcional de recurso y se convertiría en una tercera instancia. Justamente por lo anotado es que a la Corte no le corresponde determinar simplemente quien tiene la razón basada en unos alegatos genéricos, como prolongación de un espacio que ya fue finiquitado cuando el Tribunal se pronunció, sino que es menester demostrar que efectivamente se trasgredió la ley que conlleva a la coetánea necesidad de remediar dicha actividad judicial.

Es por ello que para su estudio es necesario determinar el alcance de la impugnación que circunscribe el quehacer de la Corte cuando se casa la sentencia impugnada, la cual desaparece total o parcialmente y requiere sustituirse en la correspondiente de instancia. Por demás, según lo dispone el artículo 87 del C.P.T. y S.S. debe seleccionarse una de las vías posibles, es decir, la directa relativa a aspectos eminentemente jurídicos, o la indirecta que tiene que ver con lo fáctico, y también determinar la modalidad de violación, que se circunscribe a la infracción directa, la aplicación indebida o la interpretación errónea.

Las referidas modalidades no son susceptibles de utilizarse en el mismo cargo por el mismo compendio normativo, porque tienen naturaleza excluyente, pues no es posible acusar que el Juzgador infringió directamente una norma, modo que supone inaplicarla o rebelarse a adoptarla en caso sometido al escrutinio, al tiempo que se aluda a que sí aplicó el precepto, pero que no regulaba el asunto (aplicación indebida), y que a esa misma disposición se le dio una hermenéutica equivocada.

Por demás, como lo que se discute son derechos que tienen respaldo legal o constitucional, respecto de los cuales se cuestiona la labor del Tribunal, no es posible enderezar una demanda sin una proposición jurídica, exigencia que está respaldada por el artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el 162 de la Ley 446 de 1998.

En lo que a la vía indirecta atañe el censor debe, además de referir las normas violadas y la modalidad en que ocurrió, enunciar los errores de hecho o de derecho, y la especificación de las pruebas que conllevaron a una valoración errada o de una falta de apreciación de los medios probatorios delimitados por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, ello debe ir acompañado de la demostración de que los mismos fueron evidentes y protuberantes y que de no haber existido hubiese variado el pronunciamiento del Tribunal.

Aunque se han morigerado las exigencias de este dispositivo, a través de la ley y de la jurisprudencia lo cierto es que se mantiene la necesidad de que se realice un ejercicio lógico, que destruya el soporte que origina la sentencia y es por ello que cualquier alegato es inane para quebrar una determinación amparada en la pluricitada legalidad.

Algunas de dichas reflexiones son pertinentes para el caso concreto, como pasa a explicarse: 1.- El alcance de la impugnación es impropio, pues aunque pide que se case la sentencia del Tribunal, no explica qué debe hacerse en sede de instancia lo que conlleva evidentemente a que se disponga alguna actividad respecto de la dictada por el Juzgado. 2.- En el escrito, aunque se propone la interpretación errónea del artículo 21 del C.S.T. y del «Decreto 2090 de 2003», lo que supone que el juzgador, se remitió a su contenido, también se alude a que esas mismas disposiciones dejaron de aplicarse, lo cual, como se explicó, conlleva a una evidente contradicción. 3.- En la formulación del cargo, el censor alude de manera genérica al Decreto 2090 de 2003, pese a que era necesario determinar cuáles fueron los artículos infringidos, pues no es deber de la Corte indagar, en todo su contenido, cual es el que se adecúa a los derechos perseguidos. 4.- Las disposiciones del Código Civil que se citan en la demostración no pueden tenerse como soportes del derecho, pues las mismas prevén aspectos genéricos del conflicto de leyes, y si en todo caso se considerara que era suficiente la enunciación del artículo 15 del Decreto 758 de 1990, lo cierto es que en la demanda se dejaron incólumes los argumentos del Tribunal, en punto a que el Decreto 2090 de 2003 cobró vigor luego de la exigencia del derecho, así como a que no todos los empleadores hicieron las cotizaciones debidas para la pensión de alto riesgo, de donde tampoco era viable el reconocimiento pretendido.

En consecuencia el único cargo se desestima. Costas en el recurso a cargo del recurrente dado que hubo réplica. Fíjense las agencias en derecho en cuantía de $3.150.000,oo. Acéptese la sustitución procesal que obra a folios 30 y 31 del Cuaderno de la Corte. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL ANTONIO AMADO HERNÁNDEZ contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se anunciaron. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 14