CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52125 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL13900-2017 Radicación n.° 52125 Acta 09 Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO JIMÉNEZ PERDOMO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., el 15 de marzo de 2011, en el proceso que inició en contra de la UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Acéptese como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 79 - 83 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.
I.
ANTECEDENTES Gustavo Jiménez Perdomo promovió demanda laboral con el objeto de que se declarara que entre él y la Universidad Externado de Colombia existió un contrato de trabajo en el período comprendido entre el 1 de agosto de 1977 y el 26 de enero de 1988; se declare que en dicho lapso el empleador no efectuó los aportes a pensión al ISS, como consecuencia, se condene a la Universidad demandada a pagar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, previa afiliación al sistema, el valor de los aportes «más las sanciones pertinentes»; una indemnización por perjuicios equivalente al valor de la pensión de jubilación por aportes a la cual habría tenido derecho, en cuantía de $4.025.906.25 mensuales a partir del 3 de octubre de 2006 y hasta la fecha en la que el ISS le reconozca la pensión; lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas del proceso.
Como fundamento de las pretensiones indicó que al cumplir los 60 años de edad solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; que mediante Resolución n.° 0047817 de 8 de octubre de 2007 le fue negada la prestación, aduciendo que no cumple con el requisito de semanas de cotización, decisión que impugnó agotando así la vía gubernativa; que a través de Resolución n.° 0015177 de 2 de abril de 2008 se resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión recurrida, sin tener en cuenta el tiempo laborado para la Universidad Externado de Colombia y; que esta última mediante oficio DRHC-045-08 de 25 de junio de 2008 le informó que «revisados los archivos, no se encuentran documentos correspondientes a su afiliación a la seguridad social».
Al dar respuesta a la demanda, la Universidad Externado de Colombia se opuso a todas las pretensiones, en cuanto a los hechos, aceptó solamente la respuesta al demandante en relación con su no afiliación a la seguridad social. Propuso la excepción previa de prescripción y como de fondo, las de falta de causa e inexistencia de la obligación, buena fe, aplicación de la ley en el tiempo, prescripción y la genérica (f.° 47-63 cuaderno de primera instancia).
Mediante proveído calendado de 1 de abril de 2009 (f.° 95-99 cuaderno principal) se vinculó como Litis consorte necesario al Instituto de Seguros Sociales entidad que, al dar respuesta a la demanda inicial, se opuso a la totalidad de las pretensiones, no aceptó ninguno de los hechos y en su defensa formuló las excepciones previas de ineptitud de la demanda y prescripción y las de mérito que denominó inexistencia de la obligación, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, firmeza de los actos administrativos y la genérica (f.° 217-221 cuaderno de primera instancia).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, D. C., el 11 de diciembre de 2009, (f.° 334-342 cuaderno de segunda instancia) declaró la existencia de contrato de trabajo entre Gustavo Jiménez Perdomo y la Universidad Externado de Colombia, desde el 1 de agosto de 1977 hasta el 26 de enero de 1988 y condenó a la Universidad «a gestionar» ante el Instituto de Seguros Sociales, el cálculo actuarial del período laborado y no cotizado, previa afiliación del actor al ISS, la absolvió de las demás pretensiones de la demanda y absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones.
Se relevó del estudio de las excepciones propuestas y condenó en costas a la Universidad demandada. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver la apelación de las partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en sentencia de 15 de marzo de 2011, revocó las condenas impuestas por el a quo y, en su lugar, absolvió a la Universidad Externado de Colombia de todas las pretensiones incoadas en su contra; confirmó en todo lo demás la sentencia recurrida y condenó en costas de la primera instancia al demandante.
El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, refiriéndose a la falta de afiliación del demandante al ISS, indicó: La Sala comparte la inconformidad expuesta por la demandada recurrente, ya que efectivamente, atendiendo el periodo laborado por el accionante entre 1977 y enero de 1988 y su vinculación como docente hora cátedra con jornada no superior a las 16 horas de clase en la semana, supuestos fácticos probados dentro del debate que no merecen cuestionamiento alguno por los intervinientes, permiten establecer que las normas aplicables al caso especial son las vigentes durante la ejecución y en especial las que rigen a la terminación de la relación laboral de la cual se deprecan las pretensiones de la demanda, vale decir es el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 DE (sic) 1966 de Diciembre 19 por el cual se aprueba el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, disposición que estableció cuales eran las empresas y trabajadores obligados a afiliarse al Seguro Social, retomando para ello las excepciones ya contempladas en el decreto 1824 de 1965, sin que dicha obligatoriedad recayera sobre los docentes que laboraban menos de media jornada es decir por debajo de 16 horas semanales, de conformidad con normatividad que en este sentido se expidió como el decreto 722 de 1949.
Entonces si no existía la obligatoriedad de afiliar a esa clase de docentes al Instituto, tal como lo sostiene la Corte Suprema en la sentencia con 35211 de 2009 (sic), pues la afiliación no se ha dado, lo que implica que no ha existido mora en el pago de aportes, situación que automáticamente releva al ISS de efectuar cualquier acción de cobro, que no existía obligación que ejecutar o cobrar nada, y menos aun cuando por ese mismo período entre 1977 y 1988 el demandante aparece cotizando con otros empleadores del sector público como lo son el INURBE, la Universidad Nacional y la Contraloría, según lo demuestra la Resolución (sic) nugatoria del derecho 0047817 expedida por el ISS e incorporada de folio 109, convencimiento que necesariamente conduce a confirmar la absolución que el fallo concluyó frente al ISS.
A renglón seguido, transcribió algunos apartes de la sentencia de esta Corte identificada con radicación 24121 de 2004, y señaló: Con esa claridad jurisprudencial del tema, fácil resulta confrontar en el sub lite, que no es la reclamación de la prestación social o pensión la que en este caso procede, mucho menos cuando establecido quedó, que por el mismo periodo al demandante se le efectuaron cotizaciones al ISS por otros empleadores, lo que conlleva a concluir que en este caso discutido de obligatoriedad o no de afiliación del docente, lo máximo que podía reclamar el actor era la indemnización de perjuicios que frente a la posible omisión de inscripción le pudo acarrear la Universidad, pero como quiera que el actor se distanció de probar esos perjuicios conforme a las reglas generales de la reparación de los daños por el incumplimiento obligacional que el mismo precedente jurisprudencial reseña, no puede accederse tampoco a esta reclamación lo que de contera conduce a revocar la decisión condenatoria prohijada en primera instancia para en su lugar absolver a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal y, en sede de instancia, confirme el ordinal primero de la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2009 por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá y condene a la Universidad Externado de Colombia, conforme a las pretensiones de la demanda, así: a) Afiliar al sistema General de Pensiones del SEGURO SOCIAL al trabajador GUSTAVO JIMENEZ PERDOMO con Cédula de Ciudadanía N° 17.108.299, por el lapso comprendido entre el 1º de agosto de 1977 y el 26 de enero de 1988. b) Pagar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el valor del cálculo actuarial de los aportes para pensión correspondientes al trabajador GUSTAVO JIMENEZ PERDOMO, C.C. N° 17.108.299, durante el lapso comprendido entre el 1º de agosto de 1977 y el 26 de enero de 1988. c) Pagar a GUSTAVO JIMENEZ PERDOMO a título de indemnización por los perjuicios causados, la suma de $4.025.906.25 mensuales indexados anualmente con el IPC certificado por el DANE, desde el día 3 de octubre de 2006 hasta la fecha a partir de la cual el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la pensión de jubilación por aportes, incluyendo el tiempo correspondiente a los aportes indicados en el punto b). d) Pagar las costas del juicio en ambas instancias y en casación. Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado, el cual se procede a estudiar.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la causal primera de casación, por ser violatoria de la ley sustancial en el concepto de aplicación indebida de los artículos 1, 6, 8, 11, 13, 14, 19 y 20 del Acuerdo n°. 189 de 1965 aprobado por el Decreto 1824 de 1965; 1, 3, y 38 del Acuerdo n°. 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 1 y 2 del Decreto Ley 433 de 1971, subrogado por el Decreto Ley 148 de 1976; 1, 6, 25, 26, 27 y 30 del Decreto Ley 1650 de 1977; 19 del Decreto 2665 de 1988; 17, 22, 23, 24, 33 parágrafo 1, literal d) modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; 36, 284 y 288 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 722 de 1949, en relación con el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001; los Decretos 1825 de 1965, 1036 de 1972, 2680 de 1974, 2394 de 1974, 3090 de 1979, 2630 de 1983, 2879 de 1985; los artículos 17 del Decreto 1160 de 1989 modificado por el Decreto 2709 de 1994; 1 del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 1474 de 1997; 22 del Decreto 1611 de 1962 modificado por el artículo 1 del Decreto 2218 de 1966; 1 de la Ley 33 de 1985; 101 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 7 de la Ley 71 de 1988; 60 del Código Procesal del Trabajo; 72, 174, 194, 195, 197, 200, 201, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil; 413 del Código Penal; 8 de la Ley 153 de 1887 y; 1, 2, 4, 5, 13, 48, 53, 86, 228 y 230 de la Constitución Política.
Aduce que la anterior violación de la ley, se produjo por la vía indirecta porque el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho que estimó evidentes y protuberantes: 1. No se dio por demostrado, estándolo, que entre la UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA y GUSTAVO JIMENEZ PERDOMO existió un contrato de trabajo a término indefinido como PROFESOR DE MEDIO TIEMPO desde el 1º de agosto de 1977 hasta el 26 de enero de 1988. 2.
Se dio por demostrado, sin estarlo, que el contrato de trabajo que estuvo vigente entre las partes desde el 1º de agosto de 1977 hasta el día 26 de enero de 1988 fue un contrato “…como docente de hora cátedra con jornada no superior a las 16 horas de clase en la semana…” 3. No se dio por demostrado, estándolo, que con las cotizaciones obrero-patronales para el seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, dejadas de pagar por la UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA desde el 1º de agosto de 1977 hasta el 26 de enero de 1988, el Doctor GUSTAVO JIMENEZ PERDOMO completa los 20 años de aportes requeridos por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 y sus decretos reglamentarios, para tener derecho a la pensión de jubilación por aportes a partir del día 3 de octubre de 2006. 4.
Se dio por demostrado, sin estarlo, que la UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA estaba exenta de afiliar al trabajador demandante al Seguro Social y de pagar los aportes para pensión durante el lapso comprendido entre el 1º de agosto de 1977 y el 26 de enero de 1988, por el hecho de haber efectuado cotizaciones con otros empleadores durante parte de dicho período.
Denuncia como pruebas «que ponen de relieve los errores fácticos del sentenciador de segunda instancia», las certificaciones expedidas por el Director de Recursos Humanos de la Universidad Externado de Colombia de folios 15 y 16 del cuaderno principal, la liquidación de prestaciones sociales de 27 de enero de 1988 (f.° 17 cuaderno de primera instancia) y, copia del contrato de trabajo suscrito por el demandante como profesor de medio tiempo (f.° 64-67 y 163-171 cuaderno de primera instancia).
En la demostración del cargo, indica que todas y cada una de las pruebas documentales citadas demuestran que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido como profesor de medio tiempo desde el 1 de agosto de 1977 hasta el 26 de enero de 1988, los que «desmienten los primeros fundamentos del fallo acusado». Refiere que resulta ostensiblemente errónea la apreciación que el ad quem hace de las pruebas documentales, pues la vinculación del demandante, como allí se demuestra, como docente de hora cátedra, sólo existió durante el lapso comprendido entre el primer semestre de 1975 y el primer semestre de 1977 y, posteriormente, como trabajador de medio tiempo en la Facultad de Economía desde el 1 de agosto de 1977 hasta el 26 de enero de 1988, como lo demuestran las certificaciones de folios 7 y 8 del cuaderno principal.
Manifiesta que no entendió el Tribunal la diferencia que existe entre contrato como profesor de hora cátedra y el contrato como docente de medio tiempo. Al respecto, anotó: Es bien sabido que el contrato de trabajo por medio tiempo, implica la prestación del servicio por un mínimo de 4 horas diarias, tal como lo dispone el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, según el cual, para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, se computan como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias.
Precisa que de las normas que se encontraban vigentes durante la ejecución del contrato de trabajo que ató a las partes, la única que se refiere a la exclusión del seguro de invalidez, vejez y muerte, es el numeral 2 del artículo 3 del Acuerdo n.° 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que hace referencia a los trabajadores contratados para labores temporales en empresas no agrícolas cuyo número de jornadas anuales con el mismo empleador sea inferior a 90 días, temporalidad que debía ser calificada por el ISS a solicitud del trabajador, «lo que significa que aún los profesores contratados para trabajar por horas cátedra, si excedían ese límite, también debían ser afiliados a la seguridad social».
Resalta que el Decreto 722 de 1949, citado por el juez de segunda instancia en la decisión recurrida, no tiene nada que ver con las «supuestas excepciones» mencionadas por el ad quem para los docentes en cuanto a la afiliación y pago de aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues solo se refiere a la inscripción del primer contingente de afiliados al Seguro Social Obligatorio de Enfermedad-Maternidad.
Señala que producto del error de hecho en el que incurrió el juez de alzada, al considerar que por el hecho de haber estado vinculado el demandante a 3 entidades del sector público durante su vinculación con la Universidad Externado de Colombia esa institución quedaba exenta de la obligación de afiliarlo y pagar aportes al ISS, no tuvo en cuenta que no estuvo vinculado laboralmente a las entidades estatales durante todo el lapso en el que permaneció vigente el contrato de trabajo con la Universidad demandada, ni que esas entidades efectuaron aportes al ISS durante todo ese tiempo, por lo que no puede aducirse que hubo simultaneidad laboral en todo el período, lo que conllevaría indiscutiblemente a reconocerle la pensión de jubilación consagrada en la Ley 71 de 1988 a partir del 3 de octubre de 2006, fecha en la que se produjo su retiro de la Contraloría General de la República, que se constituye en su sentir, en una «prueba clara y contundente de los perjuicios que por su incuria, la Universidad Externado de Colombia ha causado y continúa causando al trabajador demandante» desde dicha calenda, perjuicios que considera corresponden a un hecho notorio a la luz de los artículos 46, 48 y 53 de la Constitución Política en cuanto estos consagran el derecho fundamental de toda persona de la tercera edad de atender sus necesidades básicas, por lo que señala que « Sería totalmente injusto exigir a esta persona, que mediante los medios de prueba convencionales demuestre los perjuicios causados por falta de la pensión de vejez a que tiene derecho, y que se encuentra en la penosa situación de recurrir a la caridad de sus familiares y amigos para sobrevivir».
RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones en escrito de oposición indica que en la proposición jurídica el recurrente cita normas de carácter adjetivo pero no expresa la relación que existe entre estas y las normas sustanciales, así como también, se refiere a una serie de decretos sin singularizar los preceptos normativos que de ellos estima violados.
Advierte que la censura incurre en un yerro técnico como quiera que en la demostración del cargo hace una amplia alusión a elementos normativos que debieron ser controvertidos a través de la vía directa. Igualmente, manifiesta que teniendo en cuenta que la entidad fue vinculada al juicio como Litis consorte necesario «se somete a la decisión que tome la jurisdicción ordinaria laboral».
La Universidad Externado de Colombia por su parte señala que el recurrente en el alcance de la impugnación comete el error de cambiar las pretensiones del libelo introductorio además de agregar otras que en la demanda inicial no se consignaron. Manifiesta que el casacionista se «embarca» en una discusión sobre la aplicación de la ley en el tiempo y sobre sus efectos respecto del Sistema de Seguridad Social, materias estrictamente jurídicas alejadas del reclamo fáctico que dio origen al recurso.
Finaliza su oposición refiriendo que, si se superara la falta de técnica del cargo, debe tenerse en cuenta la «evidencia incontrovertible del tiempo» transcurrido entre el momento en que se causaron los aportes insolutos -1977 a 1988- y el año en que se instauró la demanda inicial -2006- para concluir, de conformidad con los artículos 73 y 75 del Decreto 2665 de 1998, que se reclama una «deuda incobrable» ya que se trata del pago de unos aportes que tienen una mora de «más de 25 ciclos».
CONSIDERACIONES No encuentra la Sala que los defectos atribuidos al cargo impidan a esta Corte acometer su estudio. El asunto que se somete a escrutinio de la Sala es el relacionado con la obligación que tenía la Universidad Externado de Colombia de afiliar al demandante y pagar los aportes al sistema de pensiones en su condición de profesor de medio tiempo del claustro educativo.
En el caso sub examine, el Tribunal arribó a las siguientes conclusiones: (i) que Gustavo Jiménez Perdomo entre el 1 de agosto de 1977 y el 26 de enero de 1988, se vinculó como docente de hora cátedra con jornada no superior a las 16 horas de clase a la semana; (ii) que de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el Decreto 1824 de 1965 y el Decreto 722 de 1949, no era afiliado obligatorio al sistema de pensiones por laborar menos de media jornada –menos de 16 horas-;
(iii) que si no había obligatoriedad en su afiliación, no ha existido mora en el pago de aportes y menos aún, obligación del ISS de adelantar acciones de cobro; (iv) que en el mismo lapso trabajado al servicio de la Universidad Externado, el demandante aparece cotizando con otros empleadores del sector público y, (v) que el demandante lo «máximo que podía reclamar» por ese período era la indemnización de perjuicios que «frente a la posible omisión de inscripción le pudo acarrear la Universidad», aspecto que no tuvo demostración probatoria dentro del proceso.
De tales fundamentos, le merece reproche a la censura la primera de las conclusiones a las que llega el juez colegiado concretamente en cuanto a la condición de docente de hora cátedra del demandante y de la que derivó el resultado absolutorio de la decisión. Para ello, la censura se remite a los documentos de folios 15, 16, 17, 63-67 y 163-171 de los que se extrae que, contrario a lo sostenido por el Tribunal, aparece de manera evidente y protuberante que el actor del juicio se vinculó con la Universidad demandada como docente de medio tiempo.
Encuentra la Sala que de estas pruebas refulge el error de hecho endilgado por el recurrente como pasa a analizarse: Al folio 15 del cuaderno principal obra certificación expedida por el Director de Recursos Humanos de la Universidad Externado de Colombia en la que se indica que el aquí demandante, Gustavo Jiménez Perdomo, laboró en esa institución «del 1 de agosto de 1977 al 26 de enero de 1988, como profesor de medio tiempo en la Facultad de Economía» y, en el mismo sentido, al folio 16, se allega documental expedida por la misma dependencia en la que certifica que el accionante «trabajó en los períodos académicos comprendidos del primer semestre de 1975 al primer semestre de 1977 como profesor de hora cátedra y del 1 de agosto de 1977 al 26 de enero de 1988 como profesor de medio tiempo en la Facultad de Economía».
A folio 17 del cuaderno principal se acompaña liquidación final de prestaciones sociales de Gustavo Jiménez Perdomo como profesor del Departamento de Economía en el período comprendido entre el 1 de agosto de 1977 y el 26 de enero de 1988. Finalmente, a folios 64-67 y 163-171 aparecen copias del contrato de trabajo suscrito entre el demandante y la Universidad demandada como profesor «MEDIO TIEMPO» en la Facultad de Ciencias Económicas – Departamento de Economía. Así las cosas y sin que sea necesario consideración adicional dado lo protuberante y manifiesto del error de hecho denunciado por la censura, habrá de decirse que efectivamente el Tribunal llega a una conclusión fáctica absolutamente contraria a la realidad procesal, lo que conlleva la prosperidad del cargo.
SENTENCIA DE INSTANCIA Se encuentra demostrado que el demandante, Gustavo Jiménez Perdomo laboró al servicio de la Universidad Externado de Colombia como docente de hora cátedra en el lapso comprendido entre el primer semestre de 1975 y el 1 semestre de 1977 y, como docente de medio tiempo del 1 de agosto de 1977 al 26 de enero de 1988 en la Facultad de Economía. Así las cosas, de conformidad con lo pretendido en el escrito inaugural del proceso, la controversia gravita en la obligación que tiene la Universidad Externado de Colombia de pagar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones el valor de los aportes para pensión correspondientes al período en el que prestó sus servicios como docente.
Para ello, hay que iniciar por recordar, que esta Corporación ha señalado que las normas llamadas a definir los efectos, en este caso, de la falta de afiliación al sistema de pensiones por el empleador, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Para ello, basta con remitirse a las sentencias CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398;
CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014. Así mismo, en relación con la aplicación de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias, en cuanto a los efectos de las omisiones en la afiliación al sistema de pensiones, que, como en el sub lite, se generaron con anterioridad a su vigencia, la Sala de Casación Laboral de la Corte ha sostenido que ésta es la preceptiva llamada a gobernar el asunto pues, precisamente su propósito fue el de regular tales incumplimientos frente a las obligaciones del empleador.
Así lo indicó, entre otras en sentencia CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398, reiterada en la CSJ SL646-2013, en la que, al respecto, señaló: El inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, prevé la solución frente a la eventualidad referida, al establecer que “ … En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994”.(El subrayado es de la Sentencia).
Conviene advertir, que pese a que la citada normativa no se encontraba vigente cuando se produjo el incumplimiento del empleador en su afiliación, la misma es perfectamente aplicable a casos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como sucede en este caso, tal cual se desprende de su tenor literal; es decir, que el querer del legislador fue el de solucionar aquellos eventos en los cuales, antes de entrar a regir el Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994, en este caso), los empleadores no hubieran cumplido con la afiliación obligatoria al ISS., máxime que el concepto de cálculo actuarial no es nuevo en nuestro ordenamiento jurídico”.
En este orden de ideas, concluye la Sala que no se equivocó el ad quem al confirmar la aplicación del D. 1887 de 1994 para efectos de liquidar la condena al título pensional impuesta al demandado en razón de su omisión de afiliación a tiempo de la actora, pues está visto que dicha preceptiva era justamente la aplicable al caso, eso sí con la observancia del mandato legal contenida en el inciso primero del Parágrafo 1º, tanto del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993 como con la modificación introducida con el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sobre que el cálculo debe ser “a satisfacción de la entidad administradora”.
(Resalta la Sala) En este caso, el actor nació el 26 de junio de 1944 y cumplió la edad de 60 años el mismo día y mes del año 2004 (f.°10-11 cuaderno de primera instancia), además de que reclamó del ISS el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes con Ley 71 de 1988, a partir del 3 de octubre de 2006, fecha de su desafiliación al sistema, por lo que su eventual derecho se habría consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por lo mismo, tal normatividad resultaba plenamente aplicable para definir la controversia relacionada con su falta de afiliación al sistema de pensiones como en efecto lo determinó el a quo.
En cuanto a la falta de afiliación del demandante al sistema de pensiones, en sentencias como las CSJ SL, 1 nov. 2011, rad. 39811; CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39874; y CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 38587, la Corte sostenía que la consecuencia era que el empleador asumiera el pago de las prestaciones, en los mismos términos en los que las hubiera concedido el Instituto de Seguros Sociales.
No obstante, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución sobre tal aspecto y que tal como se señaló en sentencia CSJ SL 14388-2015, en las diferentes hipótesis de falta de afiliación que allí se analizaron, se concluyó: 2.3. No afiliación por omisión pura y simple del empleador. Finalmente, ante situaciones de omisión de la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, a pesar de la vigencia clara de una relación laboral, como en el caso que hoy se analiza, la Corte ha precisado la orientación que tenía, encaminada a trasladarle la responsabilidad al empleador, para dar cabida también al reconocimiento de las prestaciones por las respectivas entidades de seguridad social, con el consecuente recobro e integración de las cotizaciones y recursos, a través de cálculos actuariales.
En la sentencia CSJ SL16715-2014, la Corte precisó la orientación vertida en la sentencia CSJ SL646-2013, bajo el entendido de que, ante realidades como la expedición del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, la respuesta más acoplada al sistema de seguridad social, ante omisiones en la afiliación, es el cubrimiento de las prestaciones por el sistema de pensiones, con el recobro de los recursos a los empleadores, a través de un cálculo actuarial.
De conformidad con lo anterior, es a través del pago del cálculo actuarial correspondiente que se satisface la obligación derivada de la falta de afiliación del aquí demandante, sin que haya lugar a ordenar el reconocimiento de los perjuicios que reclama, al no haberse acreditado su causación en el juicio como lo indicó el juez de primera instancia, mismos que al no encontrarse tarifados en la ley, requieren acreditación probatoria de quien los reclama a su favor pues, contrario a lo que sostiene la censura estos no corresponden a un hecho notorio que releve de la carga de probar a quien los alega.
De otra parte, no resulta de recibo el argumento expuesto por la Universidad demandada alusivo a que los aportes insolutos que hoy reclama el recurrente «son una deuda incobrable» para lo cual se apoya en los artículos 73 y 75 del Decreto 2665 de 1988, ya que como lo ha señalado esta Corporación, «mientras el derecho pensional se halle en formación no es exigible y, en consecuencia, los aportes o cotizaciones que contribuyen a su consolidación son imprescriptibles», tal como se plasmó en la sentencia CSJ SL 1272-2016.
Conforme a lo discurrido, se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en el sentido de condenar a la demandada Universidad Externado de Colombia a gestionar y pagar ante el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, el cálculo actuarial del período laborado por el demandante Gustavo Jiménez Perdomo y no cotizado, comprendido entre el 1 de agosto de 1977 y el 26 de enero de 1988, previa afiliación del actor a Colpensiones y se confirmará en lo demás. Sin costas en el recurso de casación. Las de instancias estarán a cargo de la Universidad Externado de Colombia, que liquidará el Juez de primera instancia, según los dispuesto en el art. 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 15 de marzo de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en el proceso promovido por GUSTAVO JIMÉNEZ PERDOMO contra UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA e INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
En sede de instancia MODIFICA EL NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., en el sentido de CONDENAR a la demandada Universidad Externado de Colombia a gestionar y pagar ante el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, el cálculo actuarial del período laborado por el demandante Gustavo Jiménez Perdomo y no cotizado, comprendido entre el 1 de agosto de 1977 y el 26 de enero de 1988, previa afiliación del actor a Colpensiones y, CONFIRMARLA en todo lo demás. Costas de primera y segunda instancias estarán a cargo de la Universidad Externado de Colombia.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 / 2 SCLAJPT-10 V.00