Radicación n.° 41987 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1390-2018 Radicación n.° 41987 Acta 05 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE -IDRD, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de mayo de 2009, en el proceso que instauró JORGE TIBADUIZA MÁRQUEZ contra aquella y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

En atención al memorial visible a folios 93 y 94 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (art. 68CGP). I.

ANTECEDENTES Jorge Tibaduiza Márquez, llamó a juicio al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte (en adelante IDRD) y al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se le reconociera la pensión mensual vitalicia de jubilación, a partir del 18 de octubre de 1997, «[…] fecha en que cumplió su estatus pensional por edad en cuantía igual al 75% del promedio de lo devengado entre el 17 de octubre de 1996 hasta el 19 de octubre de 1997».

Así mismo solicitó la indexación de la condena, las mesadas adicionales, lo ultra y extra petita que resultare probado y los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 18 de octubre de 1942, prestó sus servicios laborales al IDRD desde el 14 de noviembre de 1974 hasta el 10 de diciembre de 1996, para un total de 22 años y 26 días, que durante el tiempo que laboró para el Instituto mencionado, siempre estuvo afiliado al ISS y que solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento de su pensión de jubilación, sin embargo, la petición no fue acogida.

El ISS negó la petición aduciendo que la obligación pensional con el actor fue cumplida, puesto que, le reconoció pensión de vejez. Por su parte, el IDRD negó la petición por considerar que, al realizar los aportes pensionales del actor al Instituto de Seguros Sociales, se encontraba exonerado del reconocimiento pensional. El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensiones, indicando que el demandante « […] presentó solicitud de pensión de vejez el día 24-10-2002, petición que fue resuelta por el ISS por acto administrativo No 012783 de 28-06-2003, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, concediéndole la pensión por vejez a partir del 1° de julio del año 2003».

Indicó que posteriormente profirió el acto administrativo n° 0025751 de 1°-09-2004, mediante el cual modificó la Resolución n° 012783 del 28-06-2003 en el sentido de reconocerle la pensión de vejez desde el 1° de noviembre de 2002 en un monto de $1.156.974. Propuso las excepciones de carencia de causa para demandar, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido y prescripción. En cuanto al IDRD, al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los extremos laborados por el demandante y que éste estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de I.V.M. En consecuencia, señaló que « carece de obligación procesal en el reconocimiento pensional pretendido ».

En su defensa propuso excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación a cargo de la entidad y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 14 de mayo de 2007 condenó al IDRD a reconocer la pensión de jubilación al demandante en cuantía de $760.315,48 desde el 18 de octubre de 1997 hasta el 18 de octubre de 2002 «[…] y a partir, de tal fecha deberá cancelar sólo la diferencia resultante entre el monto reconocido (sic) el I.S.S, según Resolución No. 012783 de 28 de junio de 2003 (fl. 54), modificada por la Resolución No. 25751 del 1 de septiembre de 2004, (fl. 51 a 53) y lo que venía pagando con sus reajustes y demás derechos que de ella emanen […]».

Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, fue absuelto de las pretensiones formuladas en su contra. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 29 de mayo de 2009, al resolver el recurso de apelación presentado por el IDRD resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral primero de la sentencia de primera instancia, en el sentido de indicar que el monto de la primera mesada pensional asciende a la suma de SETESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVESCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS ($754.965,74).

SEGUNDO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia estudiada.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primer grado en lo demás. Para el colegiado aunque no se discutió la afiliación y cotización del actor al Instituto de Seguros Sociales, la subrogación establecida para los trabajadores particulares « no repitió o se extendió» a los oficiales, de tal forma que correrá a cargo del IDRD la obligación de asumir la prestación jubilatoria hasta que el actor cumpliera los requisitos previstos para acceder a la pensión del ISS, aclarando que dicha circunstancia «[…] ya se consolidó si observamos que mediante Resolución No. 012783 del 28 de junio de 2003 le fue reconocida al actor pensión de vejez, a partir del 1º de julio de 2003.

Acto administrativo posteriormente, modificado en Resolución No. 0025751 del 1º de septiembre de 2004, reconociendo la pensión a partir del 1º de noviembre de 2002 ». Manifestó el Tribunal que la condición de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 del demandante no fue discutida, por ello se equivocó el juez de primer grado al promediar lo devengado por él en el último año, infringiendo lo contemplado en el inciso 3º del artículo 36 de dicha norma, el cual marca la pauta para su obtención. Expuso el ad quem que el reproche presentado por el apelante respecto a este punto, «encuentra pleno sustento» y por ello modificó la decisión de primer grado disponiendo que el Ingreso Base de Liquidación «[…] deberá obtenerse promediando lo devengado entre el 1º de abril de 1994 y el 9 de diciembre de 1996, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE».

Finalmente, para el Tribunal no procedían los intereses moratorios dado que la prestación concedida, se amparaba en una normativa ajena a la Ley 100 de 1993 y así lo ha dispuesto la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente el numeral primero de la sentencia y proceda a determinar que el monto de la primera mesada pensional del señor Tibaduiza Márquez asciende a la suma de $382.638.oo. Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron oportunamente replicados por el Instituto de Seguros de Sociales.

CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar directamente la ley sustancial por infracción directa de «[…] las siguientes disposiciones legales: Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, y artículo 17 de la Ley 549 de 1999». Indicó el recurrente que el Tribunal ignoró la existencia de las normas relacionadas, negándose a reconocerles validez, «[…] dejando de aplicarlas para resolver la controversia y reconocer una pensión tasando su valor con desconocimiento de los factores legales establecidos para ello».

Adujo la censura que, aun aceptando la tesis del colegiado en cuanto a que la pensión debía liquidarse de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se equivocó al establecer el salario base para liquidar la pensión de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4 de 1992 para los servidores públicos.

Explicó que el salario base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y normas concordantes señalan los factores que deben considerarse para obtener el ingreso base de liquidación, por ende, erró el ad quem al obtener el IBL únicamente con la información proporcionada por el IDRD en las certificaciones salariales, ignorando los factores aplicables que establece el Decreto en comento.

RÉPLICA Presentó escrito de oposición el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, entidad que fue absuelta en ambas instancias. Consideró el replicante que ambos cargos desestiman lo preceptuado por el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y no demuestran la supuesta violación de la ley con argumentos conducentes.

En cuanto al primer cargo manifestó que la acusación carece de todo fundamento, pues el Tribunal aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siguiendo los parámetros jurisprudenciales. Por la anterior razón no podría acusarse la sentencia mediante la modalidad de infracción indirecta que supone el desconocimiento del colegiado de las normas acusadas.

CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que a pesar de que la demanda de casación tiene diversas falencias, lo cierto es que los diferentes desatinos que afloran pueden ser superados por la Corte en virtud de lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Por ejemplo, en el alcance de la impugnación se pide la casación del fallo del Tribunal, pero no se señala a la Sala qué hacer con la providencia de primer grado, frente a lo cual esta Corporación ha indicado en múltiples decisiones que el alcance de la impugnación debe contener la indicación de lo que se debe casar, es decir, la parte de la sentencia acusada que debe quebrarse, o la manifestación sobre la totalidad de la misma, conforme a las circunstancias del caso; además, se debe señalar la actividad de la Corte en sede de instancia, o sea, precisar si el fallo de primer grado debe confirmarse, revocarse o modificarse; y, en estos dos últimos casos, qué debe disponerse como reemplazo, algo que no efectuó la censura.

Sin embargo, como se dijo en precedencia, esta falencia puede superarse ya que se infiere de la demostración que el recurrente busca la casación de la sentencia del Tribunal, para que una vez situada esta Corporación en sede de instancia, revoque la de primer grado y condene al IDRD al reconocimiento de la pensión en cuantía de $382.638.oo.

Hechas las anteriores precisiones, conviene recordar, que el Tribunal consideró que el actor se encontraba cobijado por el régimen de transición, y que el IBL debía obtenerse de acuerdo con lo establecido en el artículo 36, parágrafo 3º de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, la inconformidad del recurrente radica en los factores de liquidación que tomó el ad quem, desconociendo que «El salario base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, con el artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, y con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999».

En efecto se observa que el juez colegiado no tuvo en consideración los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 a efectos de determinar el IBL de la mesada inicial, en consecuencia, no tiene razón el replicante cuando alega que el cargo debe desestimarse, dado que, en su sentir, no puede haber infracción directa pues el Tribunal se basó en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, olvidando que ambas normas debían aplicarse para la obtención del monto total de la pensión. En este sentido, el asunto que se somete a la Corte para su estudio requiere pronunciarse sobre tres aspectos que se expondrán a continuación: (i) compartibilidad de la pensión de los servidores públicos, (ii) factores salariales para calcular las cotizaciones a pensión de los servidores públicos, y (iii) El ingreso base de liquidación para beneficiarios del régimen de transición. (i) Compartibilidad de la pensión de los servidores públicos Esta Corporación tiene definido que en los casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al Instituto de Seguros Sociales, pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969.

Así se ha dispuesto, entre otras, la sentencia CSJ SL19562-2017 que reiteró la decisión CSJ SL 16831 de 2017 en la que se estimó: La controversia que aquí se presenta, ha sido resuelta en múltiples oportunidades por esta Corporación, en cuanto que al reconocer la pensión de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el empleador que la asume, en los términos del artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, solo está obligado a asumir el mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS, si lo hubiere.

Así por ejemplo se precisó en la sentencia 34325 del 21 de abril de 2009, y recientemente en la sentencia del 25 de septiembre de 2012 radicación 52260 cuando se dijo: Definida ya la procedibilidad de la pensión de jubilación contenida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, se ha de indicar que, para el caso de los trabajadores oficiales, el reconocimiento y pago de dicha prestación debe estar a cargo del último empleador según lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; no obstante lo anterior, de haberse realizado los respectivos aportes, por parte del empleador y del trabajador, al Instituto de Seguros Sociales para cubrir los riesgos de IVM, y cumplidos los requisitos legales para obtener el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, es a partir de dicho momento que nace la figura jurídica de la compartibilidad pensional, que consiste en la obligación de la empleadora de asumir el pago del mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS si lo hubiere […].

Las anteriores referencias son plenamente aplicables a la litis en cuanto operará la compartibilidad pensional, dado que el IDRD efectuó los aportes respectivos al Instituto de Seguros Sociales para el seguro de invalidez, vejez y muerte, y una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, este organismo otorgó la correspondiente pensión de vejez.

En definitiva, el IDRD efectuó los aportes con el objetivo de subrogarse en el riesgo, asumiendo que una vez el ISS pensionara por vejez el actor, sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, estaría a su cargo. (ii) Factores salariales para calcular las cotizaciones para pensión de los servidores públicos La inconformidad de la censura radica en el monto de la primera mesada pensional reconocida por el ad quem al señor Tibaduiza Márquez, esto es, $754.965,74.

Frente a este punto, le asiste razón al recurrente, toda vez que erró el Tribunal en la aplicación del Decreto 1158 de 1994, según el cual la base de cotización pensional para servidores públicos no se integra con todos los ingresos salariales, debiendo ceñirse por regla general, a lo establecido inicialmente por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y actualmente por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

En este sentido la sentencia CSJ SL, 25 de septiembre de 2012, radicado 43810, que reitera lo expuesto en la decisión CSJ SL, 10 de mayo de 2011, radicado 37929 señaló: […] una característica esencial del sistema general de pensiones es la obligación de efectuar los aportes que se establecen en la Ley 100 de 1993, conforme lo consagra el literal d) de su artículo 13.

Esa fundamental característica encuentra cabal desarrollo en el artículo 18 de ese estatuto, en cuanto determina que la base para calcular las cotizaciones será el salario mensual, para los trabajadores del sector privado el que resulte de aplicar el Código Sustantivo del Trabajo, y para los servidores públicos, como la aquí demandante, el que se señale de conformidad con la Ley 4 de 1992; señalamiento que actualmente hace, como se dijo, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Conforme al citado precedente, la Sala concluye que se equivocó el Tribunal al fijar el valor de la primera mesada pensional, ya que éste tomó para ello, todos los factores salariales devengados por el actor durante los años 1994 a 1996, ignorando que el Decreto 1158 de 1994 señaló expresamente aquellos que deben incluirse para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones para los servidores públicos.

Así, se observa que el Tribunal con fundamento en las certificaciones proferidas por el IDRD consideró los siguientes factores para determinar la base de cotización del actor: la asignación básica, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o en jornada nocturna, la remuneración por trabajo dominical, el auxilio de transporte, la prima de navidad, la prima semestral, los viáticos, prima de antigüedad, prima de vacaciones, y otras primas extras legales.

En efecto, como lo afirma el recurrente lo anterior es un error, puesto que el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 es claro en señalar cuáles son los factores que entre todos los anteriores debían considerarse dada la condición de servidor publico del accionante, que en concreto son: la asignación básica, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna, la remuneración por trabajo dominical y la prima de antigüedad.

(iii) Del Ingreso Base de Liquidación para beneficiarios del régimen de transición. En múltiples pronunciamientos esta Sala ha sostenido que el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó para sus beneficiarios lo relativo a la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación señalado en la legislación anterior, sin embargo, el ingreso base de liquidación quedó gobernado por la Ley 100 de 1993.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL16827-2015, y recientemente en la CSJ SL12771-2017, se manifestó lo siguiente: […] frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la L. 100/1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. En consideración al anterior precedente, para la Corte el Tribunal actuó conforme lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consecuencia no se equivocó al revocar la sentencia de primer grado y estimar que el ingreso base de liquidación del actor, corresponde al promedio de los salarios devengados desde la fecha de entrada en vigencia del régimen pensional, hasta el momento en que adquirió el derecho pensional, esto es, desde el 18 de octubre de 1997 fecha en que llegó a los 55 años.

Así las cosas, a pesar de que el juzgador de segundo grado aplicó en forma correcta el parágrafo 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se reitera que, en cuanto a los conceptos que conforman la base de cotización para los servidores públicos, erró al considerar todos los factores que integraban el salario y no los que en efecto correspondían de conformidad con el Decreto 1158 de 1994, que para el caso en concreto son: la asignación básica, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna, la remuneración por trabajo dominical y la prima de antigüedad.

Por todo lo anterior, el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial por: […] error de hecho en la apreciación de las pruebas. Hay infracción directa por cuanto entre el fallo acusado y la ley sustancial hay de por medio una indebida apreciación de las certificaciones allegadas por el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte – IDRD, toda vez que el Ad Quem consideró todos los conceptos de salario incluidos en dichas certificaciones, devengados por el demandante en el proceso original, pasando por alto los factores específicos que las normas aplicables estiman como necesarios al establecer el Ingreso Base de Liquidación para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones.

El argumento central de la censura es igual al expuesto en el primer cargo. En esta oportunidad acusó como erróneamente apreciadas las certificaciones emitidas por el IDRD, pues en su sentir, el fallador de segundo grado «le hace decir a la prueba lo que ella no dice», es decir, que la totalidad de los factores salariales informados por la accionada debían ser considerados a efectos de liquidar el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, obviando que dicho documento no podía pretermitir los criterios legales.

Reitera el impugnante que de haberse apreciado correctamente esta prueba, se hubiera concluido que la primera mesada del señor Tibaduiza Márquez debió ser de $382.638.oo de conformidad con liquidación y proyección que relaciona en el recurso. RÉPLICA El ISS manifestó que este cargo «[…] adolece del gravísimo e inexcusable defecto de no indicar el precepto legal sustantivo, de orden nacional, que supuestamente se violó al proferir la sentencia recurrida en casación ».

Lo anterior, a pesar de que el censor relaciona entre paréntesis algunas normas. Adicionalmente, señala como otra razón para desestimar el cargo, la de no corresponder el supuesto error de hecho manifiesto, pues como lo ha explicado la jurisprudencia, la violación indirecta de la ley por una violación indirecta que proviene de un error de hecho ocurre cuando hay una mala valoración probatoria por falta de apreciación de una prueba o por la apreciación errónea y en este caso: […] la alegada e indemostrada violación indirecta de la ley no provino de la circunstancia de haber alterado el contenido de las “certificaciones allegadas al plenario” en razón de haber excluido del cómputo alguno de los factores salariales relacionados en el documento o por haber agregado otros que no aparecen en él; el supuesto error de hecho es consecuencia de que “el Ad Quem consideró todos los conceptos de salario incluidos en dichas certificaciones” (ibídem).

CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica frente al reproche de orden técnico que presenta, pues la censura debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo. De acuerdo con el artículo 90 del CPTSS la demanda de casación debe reunir los requisitos de técnica exigidas en la norma, ya que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Advierte la Sala que la proposición jurídica está formulada de forma errónea, en la medida que la entidad recurrente a través del presente recurso de casación, no menciona las normas que a su juicio se violan con el fallo acusado. Limitándose a señalar que la providencia « […] viola indirectamente la ley sustancial por error de hecho en la apreciación de las pruebas […]» El artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, estableció en el numeral primero que « Será suficiente señalar cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa».

Considerando que el recurrente no hizo alusión a ninguna norma sustancial violada con el fallo que impugna, dicha falencia no puede ser superada. Por tal motivo el cargo no prospera. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA No existe controversia sobre los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor trabajó para el IDRD desde el 14 de noviembre de 1973 hasta el 10 de diciembre de 1996, para un total de 22 años, 26 días;

(ii) que nació el 17 de octubre de 1942, por tanto alcanzó los 55 años el mismo día y mes del año 1997; (iii) que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y (iv) que el ISS le concedió pensión de vejez mediante Resoluciones n.º 12783 del 28 de junio de 2003 y n.º 25751 del 1° de septiembre de 2004, en ésta última señalándose que la prestación se reconoció a partir del 1° de septiembre de 2002.

Así las cosas, para decidir en instancia sirven las consideraciones expuestas en sede de casación, bajo el entendido de que el actor al ser beneficiario del régimen de transición, se le reconocerá la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, razón por la cual los factores salariales llamados a integrar su prestación serán los consignados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

En este sentido se ha pronunciado la Corte en múltiples sentencias, entre otras, en la reciente decisión CSJ SL164-2018 en la que se estimó: 1. Factores salariales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición De manera pacífica, reiterada y uniforme, esta Sala ha defendido el criterio según el cual los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6.° del Decreto 691 de ese mismo año. Por ejemplo, en fallo CSJ SL 17192, 26 feb. 2002, reiterado en SL 44206, 29 may. 2012, SL1851-2014 y SL4870-2017, sobre el particular, se expuso: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

Al respecto, se observa que en las certificaciones emitidas por el IDRD visibles a folios 123 a 134 se especifican los conceptos devengados mes a mes por el señor Tibaduiza Márquez, de tal forma que el IBL de la mesada pensional inicial, deberá integrase únicamente por la asignación básica, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna, la remuneración por trabajo dominical y la prima de antigüedad.

No está por demás advertir que para determinar el ingreso base de liquidación de su pensión con apego en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se deberá tomar el tiempo que le hiciere falta al trabajador para causar el derecho o el promedio de toda la vida laboral, recogiendo lo preceptuado por esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ 21153-2017, así: Bajo el entendimiento de los preceptos que anteceden queda definido que el actor es beneficiario de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, como ya se dijo, pero como es beneficiario del régimen de transición y causó el derecho en vigencia de la Ley 100 de 1993, se debe liquidar su acreencia calculando el ingreso base de liquidación conforme al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con una tasa de reemplazo del 75%, de acuerdo con el criterio de esta Sala, es decir, con el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho […] En consecuencia, se modificará el numeral primero de la sentencia proferida el 14 de mayo de 2007 por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en cuanto condenó al IDRD a reconocer pensión de jubilación «[…] en una cuantía de $760.315,48» y en su lugar se condenará a dicha entidad a reconocer la pensión de jubilación del actor debidamente indexada, a partir del día 17 de octubre de 1997 momento en el que alcanzó los 55 años de edad, hasta el 1º de noviembre de 2002, fecha desde la cual el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, le reconoció pensión de vejez (folio 51).

En caso de que existiera, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el Seguro Social, una diferencia, el IDRD deberá asumir únicamente el mayor valor. Costas en las instancias a cargo de la parte demandada DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de mayo de dos mil nueve (2009), en cuanto a la condena del valor de la primera mesada pensional, en el proceso que instauró JORGE TIBADUIZA MÁRQUEZ contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE -IDRD y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de primer grado, y en su lugar condenar al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE -IDRD a reconocer pensión de jubilación al demandante desde el 18 de octubre de 1997 hasta el 1º de noviembre de 2002. A partir de tal fecha, si la hubiere, deberá cancelar sólo la diferencia resultante entre el monto reconocido por el ISS hoy Colpensiones, y lo que venía pagando la entidad con sus reajustes y demás derechos que de ella emanen.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE -IDRD, a reconocer y pagar el retroactivo pensional a favor del demandante, causado desde el 18 de octubre 1997 hasta el 30 de octubre de 2002 con los incrementos de ley por año.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE -IDRD a pagar las costas procesales en instancias. Costas en casación como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00