CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 77516 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL139-2020 Radicación n.° 77516 Acta 002 Bogotá DC, veintiocho (28) de enero dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por IMELDA ZAMBRANO DE RIVERA, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijas FLOR ÁNGELA, LUZ MILENA y NANCY ESPERANZA RIVERA ZAMBRANO, contra la sentencia proferida el 25 de enero de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso seguido por las recurrentes en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ( COLPENSIONES ).

ANTECEDENTES Imelda Zambrano de Rivera CONTRA DEL RECURRENTEA.S pro actuando en nombre propio y en representación de sus hijas Flor Ángela, Luz Milena y Nancy Esperanza Rivera Zambrano demandaron a Colpensiones para que se declare que cumplen con los requisitos para beneficiarse de la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del señor Luis Alejandro Rivera Zambrano. En consecuencia, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de dicha pensión en forma retroactiva e indexada; a pagar las mesadas adicionales de junio y diciembre; el porcentaje adicional por personas a cargo; la pensión especial por hijos discapacitados; la sanción moratoria y; el auxilio funerario.

Fundamentaron sus peticiones en que Imelda Zambrano de Rivera hizo vida marital con el de cujus de manera ininterrumpida compartiendo techo, lecho y mesa por más de 10 años, hasta el día de su fallecimiento (7 de junio de 2003); que de esa unión nacieron Flor Ángela, Luz Milena y Nancy Esperanza Rivera Zambrano; que Luis Alejandro Rivera Zambrano las sostuvo de manera integral y económica; que el finado realizó los aportes al Sistema General de Pensiones cotizando por lo menos 900 semanas para cubrir las contingencias de vejez, invalidez y muerte.

Colpensiones, al responder la demanda, se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos aceptó la fecha del fallecimiento de Rivera Zambrano, que de la unión nacieron 3 hijas y que el causante estuvo afiliado y cotizó al Sistema General de Pensiones; advirtió que no le constaba la convivencia y el sostenimiento económico de las accionantes por parte del occiso y que el número de semanas cotizadas fue realmente 560; se opuso a que el finado hubiera causado el derecho pensional, por no reunir el número de semanas requeridas para acceder a tal prestación como lo exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original.

Propuso las excepciones de fondo que denominó, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 34 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de julio de 2015 negó la totalidad las pretensiones. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 25 de enero de 2017, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, confirmó el fallo de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró como fundamento de su decisión que el problema jurídico a resolver se circunscribía a establecer si era posible otorgar la pensión de sobrevivientes reclamada por la actora en nombre propio y en el de sus hijas que se encuentran en estado de discapacidad, de conformidad con lo señalado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Precisó que las normas aplicables para resolver el caso eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, procediendo a verificar el material probatorio, determinó que no fue materia de controversia la calidad de cónyuge e hijas de ella respecto al causante; de la historia laboral (f.° 91 y 92) extrajo que el finado cotizó para el ISS un total de 596 semanas entre 3 de junio de 1968 y el 1 de enero 1981, de las cuales 0 semanas fueron cotizadas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento, […] razón por la cual no se cumple con el requisito de semanas establecido en el numeral 2 del artículo 46 de la ley 100 del 93 no siendo dable la aplicación del acuerdo 049 del 90 aprobado mediante decreto 758 del mismo año porque el deceso del causante se produjo en vigencia de la ley 797 de 2003 siendo necesario para aplicar la condición más beneficiosa de acuerdo con lo que ha señalado la corte en reiteradas oportunidades acudir a la ley inmediatamente anterior, esto es, la ley 100 del 93 y modificaciones. […] En este caso evidentemente no se dieron estos requisitos, la norma inmediatamente anterior también consagra unos requisitos que no se cumplen, por lo tanto en virtud de estas sentencias que la corte ha proferido como la 42491 del 13 de febrero del 2013 en la que la Corte asegura “lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico a fin de entrar a encontrar alguna otra legislación más allá de la ley 100 del 93 que haya precedido a su vez a la norma anteriormente derogada por lo que viene al caso para darle una especie de efectos ultractivos y resquebrajar el valor de la seguridad jurídica, he allí la razón por la cual la Corte se ha negado aplicar la condición más beneficiosa en algunos procesos decididos por sentencia del 3 de diciembre 2007 radicación 28876 20 de febrero 2008”.

Sentencias estás en donde la corte Igualmente dice es la ley inmediatamente anterior. De conformidad con lo anterior se observa que el juez de primera instancia dio una correcta aplicación a ese postulado ya que no es dable aplicar el acuerdo 049 del 90 como quiera que esta no es la norma inmediatamente anterior repetimos es la ley 100 sin modificaciones.

Ahora bien, al respecto también ha dicho la jurisprudencia de nuestro organismo de cierre que la alusión que hace la ley al número de semanas mínimo requerido en un régimen se refiere al artículo 33 de la ley 100 del 93 y a las modificaciones de la ley 797 de 2003. […] Entonces con base no solamente en esas sentencias y también en sentencias de la Corte Constitucional en cuanto a la pensión de hijo inválido teniendo en cuenta además que para la fecha del deceso del señor Luis Alejandro Rivera no había dejado causada la pensión, no tenía los requisitos para ellos no contaban ni con las 1000 semanas ni con las 500 que contempla la ley al respecto, pues, tampoco puede accederse a la pretensión de reconocimiento y pago de pensión especial de vejez por hijo inválido dado lo estipulado en el inciso segundo del parágrafo 4° del artículo 9° de la ley 797 de 2002 (sic).

Conforme con lo anterior y teniendo en cuenta el alcance que le daba a las normas, la Constitución, la honorable Corte Suprema y la honorable Corte Constitucional se señala que uno los supuestos fácticos que debe acreditarse para merecer el reconocimiento a esta prestación especial de hijo inválido además de las exigencias que contempla la norma es que el asegurado sea quien tenga exclusivamente y además el cuidado personal de los hijos discapacitados bien porque sea padre o madre cabeza de familia porque sin serlo los demás miembros de su […] familiar se encuentra en imposibilidades dispensar esos cuidados.

Así las cosas y revisadas las pruebas se tiene también que la aquí demandante no es la asegurada directa los riesgos de invalidez, vejez y muerte y no hay dentro del plenario prueba alguna en donde se logró establecer que haya sido trabajadora afiliada y que haya realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones al menos por el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez y también en consecuencia para tener acceso a la prestación de por hijo discapacitado.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden las recurrentes que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y se acceda a sus pretensiones. Con tal propósito formularon cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y que, por perseguir la misma finalidad y complementarse, se resolverán conjuntamente.

CARGO PRIMERO Acusan la sentencia del Tribunal por la vía directa por ser violatoria de la ley sustancial por infracción directa de los artículos 4, 13, 53, 93, y 94 de la CN; 36, 272 y 289 de la Ley 100 de 1993; 6, 25, 26, 27 y 28 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 de 1990; en relación con los artículos 1, 9, 10, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 del CST; en relación con los artículos 7, 11, 12 y 170 del CGP; en concordancia con los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 42, 48, 53, 58, 83, 95, 228 y 229 de la CN.

Sostienen que el ad quem desconoció las garantías y derechos reglados en las normas acusadas, privilegiando las formalidades sobre el derecho sustancial, contrariando de paso el bloque de constitucionalidad, al tornar inane las instituciones de carácter constitucional de obligatoria observancia, que para hacerlas operar debió inaplicar las normas de menor rango tal como lo consagra el artículo 4 de la CN, irrazonablemente desconocido, lo que evidencia regresividad y contrariedad a los principios superiores que orientan a los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, así como los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

Aducen que se desconocieron los artículos 13, 53, 93 y 94 constitucionales, por violación al principio de igualdad, progresividad y de la condición más beneficiosa, afirma que, […] sin que el Juez Ad Quem se mostrara mínimamente preocupado o por lo menos interesado en confrontar la desproporción, despropósito y absurdo si se quiere de que en no pocas ocasiones se haya otorgado la prestación de sobrevivientes con 26 semanas de cotización y ahora se le niegue a personas de protección especial beneficiarias de quien le ha aportado al sistema durante 596 semanas en vigencia del régimen anterior a la ley 100 de 1993.

En verdad, Honorable Magistrados, a la luz de nuestra constitución y de los tratados internacionales eso no tiene presentación, y digo que no tiene presentación porque, ningún obstáculo de peso se interponía para que sin ambages se aplicara las normas correspondientes al régimen anterior que para el caso era sin duda el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de la misma anualidad u otro, siempre y cuando fuera más benévolo.

Expresan que se dejaron de aplicar los artículos 1, 2, 11 y 13 de la CN que consagran la dignidad humana como forma de vida y la finalidad del Estado dirigida a que ella se concrete, cuando se le niega la pensión de sobrevivientes a 3 hijas del causante en estado de discapacidad, a pesar de que aportó al sistema por lo menos 596 semanas de cotización, « […] y las normas que fríamente se empeñó en exigir, pregonar y hacer prevalecer permiten obtener tal prestación con tal de haber efectuado cincuenta (50) semanas de cotización al sistema, inclusive ».

Finaliza diciendo: Respecto de la condición más beneficiosa se ha establecido y se tiene por cierto que quienes hayan cumplido por lo menos las 300 semanas de cotización al primero de abril de 1994 y posteriormente a esa fecha mueran y no cumplan los requisitos de la ley posterior, la Honorable Corte Suprema de Justicia, ha señalado varias veces que: “si bien la muerte se ha producido en vigencia de una ley distinta, se debe aplicar el principio de la condición más beneficiosa que señala el artículo 53 de la Constitución Política a fin de definir la situación pensional respecto a los beneficiarios”, con lo cual se requiere tener 300 semanas cotizadas.

CARGO SEGUNDO Acusan la sentencia del Tribunal por la vía directa por ser violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 4, 13, 53, 58, 93, 94, 228 y 229 de la CN; 36, 46, 47, 48 y 49 de la Ley 100 de 1993; 260 del CST; 12 de la Ley 797 de 2003; en relación con los artículos 7, 11, 12, 13, 14, 164, 165, 166 y 170 del CGP, en relación con el 145 del CPTSS; en concordancia con los artículos 1, 4, 13, 25, 39, 42, 53, 55, 57, 58, 59, 83, 95, 228 y 229 de la CN.

Manifiestan que fue grave el lapsus del Tribunal en el entendimiento que le dio a las normas acusadas, al interpretar que los artículos 46, 47 y demás pertinentes de la Ley 100 de 1993, 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, eran los únicos para juzgar el petitum, no obstante aparecer de bulto que las mismas en el caso concreto resultaban violatorias de los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 53, 93, 94, 228 y 229 de la CN, por lo menos en el alcance que les dio el colegiado el cual pugna con los principios del Estado Social de Derecho, que lo obligaba a buscar la efectividad y protección de los derechos de la parte débil de la relación jurídico procesal.

Pregonan que se desconoció la calidad de beneficiarias del régimen de transición de las actoras y la pertinencia del principio de favorabilidad, en cuanto morigera los efectos de leyes existentes, ambiguas y confusas, igual sucede con el principio de progresividad, el que ha puesto a operar la Corte Constitucional en varias decisiones en materia pensional y de seguridad social, en las que se ha apartado de los mandatos legales « […] y ha optado por aplicar regímenes anteriores más favorables, así estos hubiesen sido derogados ».

CARGO TERCERO Señalan la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 4, 11, 13, 29, 42, 48, 53, 58, 93, 94, 228 y 229 de la CN; 36, 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993; 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; 13 y ss. del CST; en concordancia con los artículos 1, 4, 13, 25, 39, 42, 53, 55, 57, 58, 59, 83, 95, 228 y 229 de la CN.

Agregaron, En verdad, Honorables Magistrados, no hay que hacer mayor esfuerzo para avizorar que fue indebida, improductiva e injusta la aplicación de los artículos 36, 46, 47 y demás de la ley 100 de 1993, reformada por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, por la potísima razón de que tal hecho tuvo la virtud, nada más y nada menos que de abatir el derecho legítimo de mis representadas, contrariando de paso de manera abierta los artículos 4, 13, 53, 93 y 94 de la Constitución Política de Colombia que consagra los derechos y principios de progresividad, condición más beneficiosa imperio de los tratados internacionales, efectividad del derecho, así como de no aplicar normas que restrinjan el derecho del trabajo o la seguridad social.

CARGO CUARTO Le endilgan a la sentencia enjuiciada ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 36, 272 y 289 de la Ley 100 de 1993; 6, 25, 26, 27, 28 y 29 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; en relación con los artículos 1, 9, 10, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 del CST; 51, 52, 54, 54A, 66A y 145 del CPTSS; 4, 5, 174, 175, 177, 187, 251, 252, 253 y 305 del CPC; 7, 11, 12, 13, 14, 164, 165, 166 y 170 del CGP; 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 38, 39, 42, 48, 53, 55, 58, 83, 95, 228 y 229 de la CN.

Sostienen que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo que, el causante, […] era destinatario y beneficiario pleno del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2. Dar por demostrado, sin estarlo que, el causante […] no era destinatario del régimen de transición establecido en el art. 36 de la ley 100 de 1993. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que por la calidad de beneficiario del régimen de transición, de la condición más beneficiosa, el principio de favorabilidad, el principio de progresividad y la prohibición categórica de no afectar o hacer regresivos derechos del trabajo y la seguridad social, el derecho a la pensión de sobreviviente estructurada por el fallecimiento del causante debía estudiarse y en consecuencia otorgarse en los términos y condiciones establecidos en los artículos 6 y 25 del acuerdo 049 de 1990. 4.

Dar por demostrado sin estarlo que, el derecho a la pensión de sobreviviente estructurada como consecuencia del fallecimiento del causante debía confrontarse inexorablemente a la luz de los requisitos establecidos a partir de la configuración del régimen de la seguridad social integral. (Ley 100 de 1993). 5. No dar por demostrado, estándolo que, el causante dejó estructurado el derecho a la pensión de sobreviviente, toda vez que cotizó el número de semanas requeridas por el régimen anterior a la ley 100 de 1993, todas cotizadas antes del año 1990. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo que, las 596 semanas que cotizó el causante no estructuraban el derecho a la pensión de sobreviviente. Expresan que de haber apreciado el colegiado el expediente administrativo y que corresponde a la Resolución ISS-No. 003583 de 1999, párrafo primero; la Resolución ISS del 6 de noviembre de 2007, parágrafo 3 de la parte considerativa; la Resolución 10344 del 22 de marzo de 2012, párrafo 6 de la parte motiva; el formato ISS; la partida y el acta de bautizo del causante, al igual que su cédula de ciudadanía, hubiera concluido que el de cujus era beneficiario del régimen de transición. Sostienen que el juez plural no valoró la grabación magnetofónica de la audiencia de conciliación y primera de trámite, en la que el a quo dio por probados los hechos de la demanda y su reforma como consecuencia de no haber asistido la accionada a dicha diligencia, de tal suerte que estando probado el sustento fáctico del libelo genitor la decisión de segunda instancia debió acoger favorablemente las súplicas contenidas en él. Coligen del material probatorio acusado que la colegiatura erró, porque el causante era indiscutiblemente destinatario de los beneficios establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que garantiza la aplicación del régimen anterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, así mismo aduce que el fallecido tenía un número de semanas cotizadas superior a las exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, « […] razón para que como consecuencia de las bondades del régimen de transición se predicara y predique sin temor alguno que el régimen anterior a la ley 100 y los requisitos exigidos para el amparo de su contingencia por muerte que le correspondía y le corresponde cumplir son precisamente los consagrados en el acuerdo 049 de 1990 […] ».

RÉPLICA Al mostrar oposición a los cargos sostiene la réplica que adolecen de fallas técnicas, al enumerar disposiciones de índole constitucional y procedimentales, ya que el ataque de disposiciones constitucionales solo es permitido cuando se encuentren relacionadas con normas de rango sustancial, toda vez que, las normas de carácter superior, por sí solas no constituyen derechos concretos en materia laboral; en igual sentido, las disposiciones procesales solo es posible su acusación cuando constituyan el medio para la transgresión de una norma de carácter sustancial, pero en el desarrollo del cargo no se indica cómo la violación de las normas procedimentales, condujo a la infracción de la ley sustancial.

En cuanto al fondo expresa que lo que el censor le endilga al Tribunal es haberse rebelado contra las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que según su consideración, eran las llamadas a regular el asunto; no obstante, el colegiado se ajustó a los precedentes de la Sala Laboral de la Corte Suprema, los cuales han establecido que la norma que regula la pensión de sobrevivientes es la vigente a la muerte del causante de la prestación, que en este caso sería la Ley 797 de 2003, y por aplicación del principio de la condición más beneficiosa, es válido aplicar la inmediatamente anterior a la que se encontraba vigente al momento del fallecimiento del causante, es decir el texto original de la Ley 100 de 1993 y no otra disposición, siempre que el afiliado reuniere los requisitos para su estudio.

Lo que sucedió fue que el juez de segundo grado al estudiar la pensión de sobrevivientes con los arts. 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, encontró que el causante no dejó acreditadas las 50 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento, tampoco las semanas mínimas exigidas para el Régimen de Prima Media, requisito establecido en el numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y a pesar de no ser acreedor del principio de la condición más beneficiosa, porque no se encontraba cotizando a la entrada en vigencia de dicha norma, debía acreditar 26 semanas entre el interregno del 26 de enero de 2002 y el 26 de enero de 2003, situación que no sucedió, por lo que realizó el estudio para el reconocimiento de la prestación de acuerdo con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su texto original al ser la norma inmediatamente anterior a la que se encontraba vigente al momento del deceso y encontró que tampoco dejó acreditadas las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al fallecimiento.

En lo que respecta al cuarto cargo dirigido por la vía indirecta, manifiesta que busca demostrar que el ad quem no dio por demostrado, que el causante era beneficiario del régimen de transición y que, por consiguiente, el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes deprecada, debía realizarse de acuerdo con las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sobre el particular el fallador plural hizo el análisis de las pruebas relacionadas en el expediente para establecer la posibilidad de verificar si era dable reconocer la pensión de sobrevivientes de conformidad con el Acuerdo 049 de 1900, bajo el principio de la condición más beneficiosa, encontrando que siendo la Ley 797 de 2003, la norma vigente al momento de la muerte del causante, solo podía diferir sus efectos y dar paso, únicamente a la aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su texto original, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa establecido como régimen de transición en el transito legislativo de la Ley 100 a la Ley 797, no era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, por lo tanto, no resulta pertinente acusar al fallador de desconocer la edad del causante, toda vez que, para aplicar el principio de la condición más beneficiosa, solo era necesario prever que el de cujus hubiere cotizado 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, situación que no ocurrió, tampoco cumplió con los requisitos de la Ley 100 en su texto original.

CONSIDERACIONES No le asiste razón a la oposición cuando afirma que el ataque de disposiciones constitucionales solo es permitido cuando se encuentren relacionadas con normas de rango sustancial, el criterio actual de la Corte es que en el recurso de casación la inclusión de normas constitucionales en la proposición jurídica no descalifica la acusación, porque las mismas tienen carácter sustancial debido a que la CN goza de fuerza normativa vinculante y de aplicación directa; por lo tanto, pueden emplearse directamente para la resolución de los asuntos (CSJ SL 3555-2019, SL2528-2019, SL2524-2019, SL2011-2019).

En cuanto a la inclusión de normas procesales en la preposición jurídica, cuando en el recurso de casación se denuncia la violación de medio de este tipo de normas, es necesario citar al menos una norma de derecho sustancial que contenga el derecho pretendido o que haya sido base del derecho reclamado, lo cual se cumplió por las recurrentes (CSJ SL4536-2019, SL5066-2019, SL5548-2019).

Los supuestos fácticos establecidos en el proceso sobre los cuales no existe discusión alguna, a pesar de que uno de los cargos está orientado por la vía de la senda indirecta, son: (i) que el señor Luis Alejandro Rivera falleció el 7 de junio de 2003; (ii) que cotizó para el ISS un total de 596 semanas entre el 3 de junio de 1968 y el 1 de enero de 1981;

(iii) que no cotizó ninguna semana dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento ni 26 en el último año; (iv) que las demandantes eran beneficiarias de la prestación reclamada. Desde lo fáctico, la censura alega que se equivocó el colegiado cuando sostuvo que el de cujus no era beneficiario del régimen de transición, el cargo por la vía indirecta se dirige a demostrar lo contrario, pues en efecto, está fuera de discusión desde la actuación administrativa surtida, como se observa en la Resolución n.° GNR 234461 del 17 de septiembre de 2013, que resolvió la solicitud de pensión de sobrevivientes (f.° 91), que el causante nació el 22 de marzo de 1938, por lo que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) este contaba con más de 40 años de edad, sin embargo como se verá más adelante, este dislate no tiene la virtualidad de incidir en lo resuelto por la colegiatura.

Los cargos formulados por las recurrentes están dirigidos a demostrar que eran destinatarias de la prestación reclamada de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, toda vez que los artículos 46, 47 y demás pertinentes de la Ley 100 de 1993, 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, no eran los únicos para juzgar el petitum, por resultar violatorios de los artículos 1, 2, 4, 11, 13, 53, 93, 94, 228 y 229 de la CN, en aplicación de los principios del Estado Social de Derecho, que buscan garantizar la efectividad y protección de los derechos de la parte débil de la relación jurídico procesal, a saber, los de favorabilidad, progresividad, condición más beneficiosa, imperio de los tratados internacionales, así como el de no aplicación de normas que restrinjan el derecho del trabajo o la seguridad social.

El Tribunal negó el reconocimiento a la pensión de sobrevivientes deprecada por las demandantes, al considerar que la norma aplicable para el estudio del caso era la vigente al momento del fallecimiento del causante, y como su muerte ocurrió el 7 de junio de 2003, la normativa era el artículo 46 y el 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por el 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, encontrando que no se cumplía con el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, exigidas en el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

En aplicación del principio de la condición más beneficiosa sostuvo que era necesario acudir a la ley anterior, que era la Ley 100 de 1993 sin modificaciones, que en el artículo 46 requería para tener derecho a la prestación que el afiliado hubiera cotizado por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su óbito, requisito que no se cumplía, por lo que no era beneficiario de la condición más beneficiosa ya que dicho principio permite aplicar solo la norma anterior, sin que pueda el juez desplegar un ejercicio histórico en busca de alguna otra legislación más allá de la Ley 100 del 93, y siendo ello así, no era dable aplicar el Acuerdo 049 de 1990, como quiera que esta no era la norma inmediatamente anterior, lo era la Ley 100 sin modificaciones.

Como pasa a explicarse el Tribunal no incurrió en dislate alguno al negar la prestación pretendida en la demanda, en efecto, tiene enseñado la Sala que, respecto del reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes, la disposición legal llamada a gobernar la definición de esa prestación, será la que se encuentre en vigor para la fecha del deceso del causante, así quedó sentado en la sentencia CSJ SL37692018, en la que se dijo: Al respecto, tiene dicho la jurisprudencia de la Sala que la pensión de sobrevivientes se encuentra regulada por la norma que se encuentre vigente para la fecha en que se produce el óbito del afiliado, como lo ha adoctrinado en sentencias CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL1689-2017, CSJ SL1090-2017 y CSJ SL2147-2017, entre muchas otras.

Lo anterior, tiene su razón de ser en que de conformidad con el artículo 16 del CST, las normas del trabajo y de la seguridad social son de efecto general inmediato y no producen consecuencias retroactivas sobre situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores. En el sub examine, el causante falleció el 7 de junio del 2003, razón por la cual le era aplicable el artículo 12 de la Ley 797 del 29 de enero de la misma anualidad, que exige acreditar un total de 50 semanas sufragadas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, y el señor Rivera Zambrano solo realizó cotizaciones al ISS entre el 3 de junio de 1968 y el 1 de enero de 1981.

En cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa actuó el juez de la apelación conforme al desarrollo jurisprudencial que ha realizado la Sala sobre el mismo, recordando que, inicialmente se le dio aplicación entre el tránsito legislativo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y la Ley 100 de 1993 original, y después, entre esta y la Ley 797 de 2003; a partir de la sentencia CSJ SL46502017, la Corte extendió la temporalidad para su aplicación en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 originaria y 797 de 2003, precisando que si bien la regla general es que la norma que rige su reconocimiento es la vigente al momento de la muerte del causante, por vía de excepción se puede aplicar dicho principio, siempre que el afiliado satisfaga las condiciones que allí se señalan.

Recientemente en un caso de similares supuestos fácticos en la sentencia CSJ SL4559-2019, se sostuvo lo siguiente: Así las cosas, y dada la orientación del cargo, no son objeto de discusión los siguientes hechos establecidos en el curso del proceso y aceptados por el recurrente: (i) que Blanca Lilia Albarracín falleció el 19 de abril de 2005;

(ii) que cotizó un total de 883 semanas entre el 10 de noviembre de 1970 y el 27 de junio de 1991; (iii) que no efectuó cotización alguna dentro de los tres años anteriores a su muerte; (iv) que era beneficiaria del régimen de transición, y (v) la calidad de cónyuge del actor. La Corte entiende que el problema jurídico a resolver, se contrae a determinar la norma aplicable al sub judice a fin de definir la concesión o no de la prestación solicitada.

Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la ley que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado. De ahí que, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes no cumplió la causante, dado que no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores al deceso.

Así las cosas, como la censura persigue que el proceso se resuelva bajo la égida de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Esa ha sido la postura de la Sala expuesta en reiteradas providencias, entre otras, CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL1689-2017, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017, CSJ SL3867-2017, CSJ SL17720-2017, CSJ SL034-2018, CSJ SL149-2018 y CSJ SL353-2018. En ese orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos para la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049 de 1990 como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad que contempla el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.

Por último, como quiera que al 1.° de abril de 1994, la fallecida tenía 44 años y 11 meses y era beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le corresponde a la Sala verificar la aplicación de la regla dispuesta en el parágrafo 1.° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a efectos de determinar si cumple con los requisitos que el Acuerdo 049 de 1990 establece para acceder a la pensión de vejez y, en esa dirección, a la de sobreviviente reclamada por el demandante.

Así pues, al revisar la densidad de semanas cotizadas por la causante, se tiene que esta no cumplió con las exigencias previstas en el artículo 12 ibidem, por cuanto, si bien acreditó un total de 833,14 semanas durante toda su vida laboral, lo cierto es que de ellas solo 264 fueron cotizadas entre el 19 de abril de 1985 y el mismo día y mes de 2005, es decir, en los 20 años anteriores a la muerte, que para tales asuntos habilita la edad, tal y como lo concluyó el Colegiado atacado.

De lo que precede, no se equivocó el Tribunal cuando circunscribió la aplicación del principio de la condición más beneficiosa al tránsito legislativo dado entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, al considerar que no era viable efectuar el salto entre la última norma y el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 hogaño, como lo pretende la censura, puesto que «el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica» (CSJ SL2358-2017).

Ninguna incidencia tuvo en la parte resolutiva de la sentencia confutada el que el colegiado no hubiera reconocido que el fallecido era beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que verificada la aplicación de la regla dispuesta en el parágrafo 1.° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tampoco se cumplía con los requisitos que el Acuerdo 049 de 1990 establece para acceder a la pensión de vejez y, por esa dirección, a la de sobrevivientes reclamada por el demandante.

Por último, como el fallecimiento del señor Luis Rivera Zambrano, ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003, ante la falta de un régimen de transición expresamente consagrado, únicamente tenía cabida el principio de la condición más beneficiosa, con las restricciones impuestas por la jurisprudencia, entre otras, que la condición que más beneficie la concesión del derecho esté contenida en la norma inmediatamente derogada, y no en las anteriores a esta.

Comoquiera que no se encuentran motivos que justifiquen variar la postura de la Corte, lo expuesto es suficiente para concluir que la acusación no está llamada a prosperar. Las costas en el recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por IMELDA ZAMBRANO DE RIVERA, en nombre propio y en representación de sus hijas FLOR ÁNGELA, LUZ MILENA y NANCY ESPERANZA RIVERA ZAMBRANO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00