CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 47696 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL139-2018 Radicación n.° 47696 Acta 03 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA contra la sentencia proferida el 14 de mayo de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario que le adelanta MARÍA TERESA DONATO.

I.

ANTECEDENTES La mencionada accionante, demandó en proceso ordinario laboral al Fondo de Pasivo Pensional de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en procura de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a partir del 10 de noviembre de 1980, y se condene a su favor al pago de las mesadas causadas, incluyendo las adicionales, los reajustes de ley, intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o la indexación, y las costas.

Como fundamento de tales pedimentos, esgrimió que su compañero permanente JOSÉ ARQUÍMEDES LAVERDE laboró al servicio de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, entidad que mediante resolución n.° 01562 del 29 de diciembre de 1967, le reconoció y ordenó pagar la pensión de invalidez; que el pensionado falleció el «10 de noviembre de 1980», (sic) para cuando hacían vida en común; que dicha prestación fue sustituida a los menores hijos procreados de aquella unión marital de hecho y se desconoció su calidad de compañera permanente del causante por más de veinte años.

La entidad convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitió que el causante laboró para la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia y que le fue otorgada la pensión de invalidez; que ante el deceso del asegurado, que aclara acaeció el 9 de noviembre de 1980, sustituyó la pensión a favor de sus hijos y no a la demandante; respecto de los demás hechos dijo no constarle o que eran apreciaciones subjetiva del apoderado.

Propuso como excepciones de mérito las de falta de legitimidad en la causa por activa, inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido y prescripción. En su defensa sostuvo, que la decisión tomada por la entidad tuvo como fundamento L. 33 de 1973, el Decreto 1848 de 1969, siendo estas las normas aplicables al caso concreto por ser las vigentes al momento del fallecimiento; que la L. 113 de 1985, consagró la posibilidad de sustituir la pensión a la compañera permanente, pero que entró a regir en fecha posterior a cuando ocurrió el deceso del pensionado, no pudiendo ser tenida en cuenta para este asunto, por lo que no existe ninguna obligación frente a la demandante.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia con la sentencia que data del 19 de diciembre de 2008, en la que absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda e impuso condena en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, desató el recurso de apelación que interpusiera la parte actora, mediante providencia del 14 de mayo de 2010, revocando el fallo absolutorio de primer grado e impuso condena por concepto de pensión de sobrevivientes indexando el retroactivo a partir del 1 de septiembre de 2006.

En lo que interesa al recurso de casación, el juez de apelaciones, comenzó por señalar que el problema jurídico a resolver, «…se edifica sobre la posibilidad de extender el beneficio pensional consagrado en el artículo 1º de la Ley 12 de 1975 a la actora…», argumentándose por el apelante, que fue la primera disposición que otorgó el derecho a las compañeras permanentes de sustituir la pensión de un trabajador que fallece.

Sostuvo el Tribunal, que a primera vista resultaba inadmisible extender la aplicación de la mencionada norma por vía de remisión analógica, «…porque esa prestación, se tenía dicho era fruto de un riesgo absolutamente distinto al establecido en la disposición normativa confrontada, por tanto, imposible de incorporar una en la otra». Agrega, que aun cuando esa fue la postura inicial de esta Sala, hubo un cambio de doctrina que determina la pauta actual en estos asuntos, modulándose por parte de la Corte la comprensión del artículo 1 de la L. 12/75 y se «arribó a la conclusión que dicha disposición sufría un vacío legislativo, que era posible suplir por vía del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo) para así extender los beneficios allí contenidos a la compañera del pensionado fallecido», reproduciendo en apartes la sentencia CSJ SL 7 jul. 2009, rad. 25920 en donde se llegó a esa nueva conclusión. Y continúa argumentado: (…) al encontrarse demostrado que el Fondo reconoció al señor José Arquímedes Laverde una pensión de invalidez a partir del 6 de diciembre de 1967; que su muerte ocurrió el 10 de noviembre de 1980 y que (a actora en calidad de compañera permanente, convivió con el causante por espacio de veinte años, en forma ininterrumpida y bajo un mismo techo, tiempo durante el cual procrearon diez hijos, conforme se desprende del juramento ante notario que hiciera a las postrimerías -23 de julio de 1980 – de su fallecimiento, es palpable que bajo esta nueva óptica jurisprudencial se cumplen los presupuestos para acceder a la sustitución anhelada, motivo suficiente para revocar la decisión de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura con el recurso extraordinario persigue, que se case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia, confirme en su integridad el fallo de primer grado que absolvió a la demandada.

Y Luego indica: En el evento de no casar la sentencia en la forma solicitada anteriormente, con todo respeto solicito se CASE PARCIAMENTE la sentencia del Ad quem, esto es, única y exclusivamente en cuanto en su numeral CUARTO ordenó pagar las mesadas ordinarias y adicionales en forma indexada; para que en sede de instancia se absuelva a la entidad demandada de la INDEXACIÓN de las mesadas pensionales causadas a partir del 1 de septiembre de 2006.

NO LA CASE en lo demás y provea sobre las costas… Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera, frente a los que no hubo réplica. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por «la VIA DIRECTA en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 1 de la ley 33 de 1973, 1 y 2 de la ley 12 de 1975, 1 de la ley 113 de 1985, 16 del C.S.T., en relación con los artículos 19 y 145 del C. S.T., 8 de la ley 153 de 1887, artículos 14 del C.C.; 29, 48, 53, 230 de la Constitución Política de Colombia de 1991, artículo 26 de la Constitución Política de Colombia de 1886».

Para la sustentación del cargo, el recurrente comienza por señalar, que el Tribunal, orientó su decisión en providencia de esta Corporación del 7 de julio de 2009, rad. 25920; afirma que la norma aplicada por el juzgador es la adecuada al caso controvertido, «pero basándose en situaciones que no contempla dicho precepto, como es la adición del artículo 1 de la ley 113 de 1985 al artículo 1 de la Ley 12 de 1975, para equilibrar, en forma retroactiva, la expectativa pensional de la compañera permanente frente a la de la cónyuge, dio lugar a interpretaciones que no corresponden al verdadero espíritu de la misma».

Agrega, que lo anterior, es así por «cuanto la ley 12 de 1975 no da lugar a que la compañera permanente de un pensionado disfrute de la sustitución pensional del mismo, situación que solamente después del deceso del causante se varió con la ley 113 de 1985». Luego continua su disertación así: El Tribunal Superior de Cali (sic) al efectuar la interpretación de las disposiciones del tema que con la providencia se estudian, citando pronunciamientos de la H. Corte Suprema de Justicia, debió fundarse inicialmente en que las pensiones que se reconocen en Colombia se deben otorgar de acuerdo con las normas que las han consagrado y que para el presente asunto la ley 12 de 1975 no consagró derecho pensional a las compañeras permanentes de los pensionados, por tanto el juez de segundo grado siguiendo los parámetros que dispone el artículo 230 de la C. P., ha debido interpretar como en principio lo aceptó que a la demandante no le asistía derecho a la sustitución pensional por no estar consagrado en ninguna norma a la fecha de su causación. Arguye, que el Ad-quem interpretó erróneamente lo previsto por las normas que regulan las pensiones, puesto que en materia de sustitución pensional ninguna disposición hasta la fecha del deceso del causante, había contemplado el derecho de la sustitución pensional a favor de la compañera permanente de un pensionado, lo que solo se dio con la L. 113 de 1985, la que no podía ser aplicada por ser posterior a los hechos que dan lugar a la reclamación. Transcribe apartes de la sentencia CSJ SL del 13 de abril de 2010, rad. 37219, en donde analizó un caso de reclamación de pensión por parte del viudo ante el deceso de pensionada ocurrido en vigencia de la Ley 12 de 1975, concluyéndose que no era aplicable al asunto el artículo 1 de esa normativa.

VII. SE CONSIDERA Dada la vía escogida, los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal, se mantienen incólumes: (i) Que al causante se le había otorgado el derecho a la pensión de invalidez por parte de Ferrocarriles Nacionales de Colombia a partir del 6 de diciembre de 1967; (ii) que al momento del fallecimiento del pensionado el 9 de noviembre de 1980, hacía vida marital con la demandante, como compañera permanente y habían convivido por espacio de 20 años, en forma ininterrumpida y bajo el mismo techo, relación de la que se procrearon diez hijos;

(iii) Que la entidad demandada no sustituyó la pensión a la actora. El Juez de segunda instancia, para revocar la decisión de primer grado, consideró que, conforme a la nueva doctrina de esta Sala, era dable extender los efectos del artículo 1 de la L. 12/75, y otorgarle a la compañera permanente del pensionado fallecido, la sustitución pensional reclamada.

Por su parte, el recurrente acusa la sentencia proferida por el juez colegiado, por interpretación errónea del conjunto normativo denunciado, por cuanto en su criterio, no hay lugar a que la compañera permanente de un pensionado se le otorgue la sustitución pensional con fundamento en el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, que es la llamada a aplicar para el presente caso, por no establecer expresamente esa posibilidad; que ello solo se contempló en la Ley 113 de 1985, que fue posterior al deceso del causante.

Pues bien, para dar respuesta a las recriminaciones que el censor le endilga al fallo de segunda instancia, debe señalar la Sala desde ahora, que el cargo no tiene vocación de prosperidad, toda vez que, en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal en su providencia, en tanto que dicho criterio se muestra acorde con la orientación jurisprudencial que esta Sala ha fijado desde varios años atrás sobre este particular aspecto.

Efectivamente, esta Corporación viene sostenido de manera pacífica desde hace varios años, que si bien el artículo 1 de la L. 12/75, no consagró el derecho a esta pensión expresamente para la compañera del trabajador que fallece antes de cumplir la edad requerida para acceder a esa prestación, no resulta lógico hacer un trato diferenciado o discriminatorio frente al caso de la compañera del pensionado fallecido negando el derecho a acceder a esta, cuando ya el causante venía disfrutando de la misma, vacío legislativo que se generó por la falta de previsión, pero que ha sido corregido por la Sala a través de su doctrina, haciendo uso de los instrumentos de integración normativa, conforme a las facultades del artículo 19 del CST.

En caso similar al que ahora ocupa nuestra atención, se pronunció de manera reciente la Sala en sentencia CSJ SL2904-2017, rad. 48991, en donde puntualizó: Ahora bien, en lo que tiene que ver con el fondo de los ataques, le asiste razón a la censura en los reproches jurídicos endilgados al sentenciador de segundo grado, en cuanto sostuvo que el artículo 1 de la Ley 12 de 1975 solo aplicaba para los eventos en que fallece el trabajador antes de cumplir la edad cronológica para acceder a la pensión de jubilación mas no para cuando ocurre el deceso de un pensionado, pues esta Corporación, de tiempo atrás viene sosteniendo que la sustitución pensional contemplada en dicha disposición se aplica también para el caso de muerte de un pensionado, ya que no resulta lógico, ni razonable, predicar la existencia de este derecho para los beneficiarios de quien solo le faltaba la edad para pensionarse y no para quien ya había consolidado la prestación en su patrimonio.

(Negrillas y subrayado fuera del texto original). En la referida providencia se rememoró la sentencia CSJ SL1970-2015, rad. 43930, que sostuvo: Para dar respuesta a la inconformidad del recurrente, basta decir que aun cuando esta Sala había sostenido que tanto la ley 33 de 1975 como el artículo 1º de la ley 12 de 1975, contenían una limitante para la sustitución pensional a favor de la cónyuge o compañera permanente, en el evento que el trabajador fallecido ya contara con el status de pensionado, dicha postura fue reexaminada, posición que se reitera nuevamente en esta oportunidad, en la medida que no es lógico negar ese derecho respecto de un pensionado fallecido que había reunido todos los requisitos para el reconocimiento de la prestación. Es así como en sentencia CSJ SL, 655 - 2013, se indicó: “Estimó el Tribunal esencialmente que para la fecha del fallecimiento del pensionado, 26 de marzo de 1978, no existía norma que reconociera el derecho a la sustitución pensional a la compañera permanente.

“Acerca del tema propuesto, la mayoría de la Sala, en la sentencia del 7 de julio de 2009, radicación 25920, reiterada en las del 22 y 23 de julio, 15 y 29 de septiembre y 15 de octubre de 2009 y 10 de agosto de 2010, radicados 34331, 35915, 35243, 32358, 32339 y 39083, respectivamente, al revisar su posición tradicional respecto de la intelección dada a las normas citadas, expresó: ““Si bien es cierto que la legislación colombiana ha venido estableciendo dos modos diferentes de radicar la pensión en cabeza distinta del trabajador en razón de su muerte, según se trate de pensionado o de persona en vía de llegar a serlo por haber cumplido 20 años de servicio, un reexamen de la situación debatida permite concluir que tal circunstancia no excluye, contrario a lo definido anteriormente, la aplicación analógica del artículo 1 de la Ley 12 de 1975 al caso de la compañera permanente del pensionado fallecido, pues bajo la nueva óptica que ahora se propone es evidente que existe un vacío legislativo que debe ser llenado de acuerdo con los parámetros del artículo 19 del C. S. T. “Y es que no aparece argumento lógico alguno que indique que el legislador, al expedir el artículo 1 de la Ley 12 de 1975, hubiere pretendido establecer un tratamiento preferente para la compañera permanente del trabajador que fallecía con el tiempo de servicio necesario para adquirir la pensión pero sin cumplir la edad, frente aquella cuyo compañero moría ya pensionado o con derecho a la pensión. … “Si como se ha estimado, no existe fundamento lógico para que el legislador discrimine a la compañera del pensionado fallecido, frente a la del trabajador que perece sin cumplir la edad necesaria pero con el tiempo de servicios mínimo, es claro para la Sala que existe un vacío legislativo, pues tal omisión de regulación no obedece a una intención clara y definida, sino a una falta de previsión que, por mandato del artículo 19 del C. S. T., debe ser corregida por el intérprete con los instrumentos de integración normativa que le ofrece esta disposición, y que se supera mediante el razonamiento lógico, según el cual si la compañera permanente tiene derecho a disfrutar de pensión de su compañero, cuando éste fallece teniendo el tiempo de servicio mínimo requerido para acceder al derecho pero sin cumplir la edad, con mayor razón tendrá derecho, la compañera permanente de quien fallece no solo con el tiempo de servicios cumplido sino además la edad, pues en este último evento se colman cabalmente, y aún más allá, las exigencias fácticas mínimas requeridas por la norma para acceder al derecho.

“No puede ser un elemento descalificante el cumplimiento de la edad por parte del fallecido, porque lo determinante de la norma en cuestión es el tiempo de servicio, y si además de éste se cuenta con aquella, pues con mayor razón habrá de accederse al derecho. En similar sentido se ha pronunciado esta Corte en las sentencias CSJ SL8133-2017, rad.44194, CSJ SL 9174 -2014 y CSJ SL, 25 jul 2012, Rad. 37947, entre otras.

Los argumentos anteriores son suficientes para despachar negativamente el cargo. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de la siguiente manera: (…) por violación directa, en la modalidad de interpretación errónea de los siguientes preceptos legales y sustantivos: artículo 8 de la ley 153 de 1887; 1, 11 y 49 de la ley 6 de 1945; 19, 1,4, 13, 50, del C.S.T; en relación con los artículos 1613, a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530,1536, 1537, 1539, 1542, 2310, y 2311 del C.C.; 178 del C.C.A, 831 del CC; 145 del C.P.T Y 306, 307, 308 Y 488 del C.P,C, 1 de la ley 33 de 1973 y que conllevaron a la aplicación indebida de los artículos 1 de la Ley 12 de 1975 y 1 de la ley 113 de 1985.

Para demostrar el cargo, afirma: Ante la ausencia de normas expresas en nuestro ordenamiento relacionadas con el tema de la INDEXACION de mesadas pensionales de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de Colombia, esa Honorable Corporación ha admitido la indexación como parte de la indemnización de un perjuicio causado por el incumplimiento de un contrato pero no para eventos como el presente en el cual se dejó en suspenso el pago de las mesadas pensionales que disfrutaba el causante por existir controversia sobre el derecho en sí, precisamente esa Sala Laboral en decisiones anteriores al año 2009 inicialmente había determinado que en asuntos como el presente en los cuales el pensionado fallece antes de promulgarse la ley 113 de 1985 a la compañera permanente no le asistía el derecho a la sustitución pensional, por no existir norma que así lo determinara; posteriormente esa Sala Laboral en sentencia 25920 del 7 de julio de 2009 Magistrado Ponente Dr. Francisco Javier Ricaurte Gómez, rectificó su posición inicial pero posteriormente en sentencia 37219 del 7 de abril de 2010 con ponencia del Magistrado Eduardo López Villegas, esa H. Corporación señala nuevamente que la situación consagrada en el artículo 1 de la ley 113 de 1985 no puede gobernar situaciones anteriores a su expedición, pues aceptar la aplicación de una ley que no se hallaba rigiendo en el momento de la ocurrencia del hecho de la muerte resulta contrario al principio consagrado en el artículo 16 del C.S.T. que establece que las normas sobre trabajo no tienen efecto retroactivo.

Afirma que precisamente, a raíz de este cambio jurisprudencial, en este evento no pueda aceptarse la condena por indexación de las mesadas dejadas de pagar; que la pensión que se le sustituye a la demandante, fue reconocida antes de entrar en vigencia la CN de 1991, «que no pactó figura de la indexación de mesadas». Luego continúa argumentando: Antes de la expedición de la Constitución Política de Colombia de 1991, ninguna norma legal establecía la indexación de pensiones, razón por la cual ante este vacío se suplió por la jurisprudencia, que según ella para resarcir el daño emergente procede la indexación de las obligaciones exigibles por su naturaleza sean susceptibles de la corrección monetaria por no existir otro mecanismo que permita recuperar la pérdida del poder adquisitivo, pero solamente respecto de las causadas con posterioridad a la norma constitucional.

En las pensiones de jubilación si bien se causa por el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicios para su exigibilidad se requiere el retiro del servicio, y el perjuicio no se causa sin que haya deuda por lo que no se puede indexar lo que no es exigible ni constituye un pago retardado. Al no existir normatividad de orden legal en el derecho laboral colombiano que establezca esta clase de indexación, es válido de conformidad con el art. 230 de la constitución Política acudir a los criterios auxiliares de la actividad judicial, como lo es la jurisprudencia y por ende acoger el criterio últimamente expuesto por la corte Suprema de Justicia mediante el cual declara improcedente la indexación de la primera mesada pensional en condiciones y circunstancias como las que se plantean en el proceso que acá nos ocupa.

Por lo anterior, considera que el Tribunal infringió por interpretación errónea los preceptos legales acusados, violando los artículos 8 de la Ley 153 de 1987, 19 del CST y demás citados en el cargo, disposiciones que solo operaban cuando hay ausencia de regulación expresa. VIII. SE CONSIDERA La inconformidad de la censura radica básicamente, en que el Tribunal dispuso que el retroactivo pensional debía pagarse debidamente indexado al momento de su cancelación, pues en su criterio, al haberse causado dicha prestación con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay lugar a imponer condena por este concepto, porque no había norma que así lo dispusiera.

Al respecto debe señalar la Sala que, en nada incide la fecha de causación de la pensión que se ordenó pagar debidamente indexada, como lo pretende hacer ver la recurrente, puesto que no se dispuso indexar la mesada inicial, sino las mesadas atrasadas o retroactivo pensional, buscando con ello que la demandante recibiera las sumas adeudadas ajustadas al valor real.

Sobre el particular, debe rememorarse la Sentencia CSJ SL9316-2016, rad. 46984, en donde se dijo que «la indexación es la simple actualización de la moneda para contrarrestar la devaluación de la misma por el transcurso del tiempo, dada la generalizada condición inflacionaria de la economía nacional», fenómeno que afecta los créditos como el que aquí se causa, frente a la que nunca ha existido por parte del legislador una prohibición que impida compensar esa desvalorización dineraria.

En este orden de ideas, la decisión adoptada por el juez de segundo grado, al imponer condena por las mesadas dejadas de pagar debidamente indexadas, no se advierte equivocada, por el contrario, se ajusta al criterio que esta Corporación ha sostenido de vieja data, en cuanto a que es factible disponer la indexación de retroactivo pensional, para compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, erigiéndose esta como un derecho universal; por ende, al no haberse impuesto condena por intereses moratorios, resulta procedente ordenar la corrección monetaria de las sumas dejadas de percibir por la beneficiaria.

Por las razones anteriores el cargo no prospera. No se causan costas en casación por cuanto no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 14 de mayo de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por MARÍA TERESA DONATO contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Sin costas Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 16