CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1389-2022 Radicación n.° 84956 Acta 14 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA ISABEL ROZO FERRERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 5 de diciembre de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. I.

ANTECEDENTES María Isabel Rozo Ferrero demandó a Porvenir S. A., a Old Mutual S. A. y a Colpensiones, con el fin de que se declare la ineficacia de su traslado al Régimen de Ahorro Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 2 Individual con Solidaridad y, por consiguiente, que «debe estar afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida».

En consecuencia, solicitó condenar a Porvenir S. A. y Old Mutual S. A. «a la ineficacia del tránsito» al RAIS y al traslado de los aportes a Colpensiones, entidad que debe aceptarlos y registrarla como «su afiliada sin solución de continuidad desde el 2 de enero de 1989». Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, desde el 2 de enero de 1989; que luego de la expedición de la Ley 100 de 1993, el 21 de julio de 1994, se afilió a Porvenir S. A., sin que el funcionario de dicha entidad la asesorara para su vinculación, pues no le informó que el valor de su mesada sería inferior a la que recibiría en el ISS; que tampoco elaboró una proyección que le permitiera contar con la información completa sobre el monto de la prestación, teniendo en cuenta el valor del bono pensional; y que le informó «que no se iba a poder pensionar ya que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar».

Manifestó que simplemente le dijeron que se podía pensionar a cualquier edad, sin explicarle la afectación que tendría su mesada y el bono pensional; que no se le comunicó sobre las desventajas del traslado, pues escuetamente se le entregó una información sesgada y parcializada, con base en la cual suscribió el formulario de vinculación. Agregó que cumplió los 47 años de edad el 14 de enero de 2013, sin que Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 3 se le comunicara o asesorara acerca de la oportunidad que tenía para regresar al Régimen de Prima Media, ni de la prohibición legal de efectuar el traslado una vez cumplida esa edad; que cotizó un total de 1222,86 semanas al Sistema General de Pensiones; y que reclamó la «invalidación de la afiliación», el 15 de noviembre de 2017, la que fue contestada negativamente.

Al dar respuesta a la demanda (f.º 60), Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación de la demandante al ISS desde el 2 de enero de 1989, las cotizaciones realizadas, el traslado de la demandante el 21 de julio de 1994 a la AFP Porvenir S. A., su posterior vinculación a Old Mutual S. A., y la reclamación y su respuesta.

Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la innominada o genérica. Por su parte, Old Mutual S. A., al responder el escrito inaugural (f.º 96), igualmente solicitó no dar éxito de las pretensiones; y con relación a los hechos, admitió los siguientes: que después de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la demandante seleccionó inicialmente a Porvenir S. A. como administradora de pensiones, así como su posterior traslado a esa AFP; que cuando la actora arribó a la edad de 47 años era su afiliada; y que cotizó un total de «1278 semanas» al Sistema General de Pensiones.

Respecto a los otros supuestos fácticos dijo que no le constaban o no ostentaban tal calidad. Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 4 En procura de sus intereses presentó las excepciones de mérito que denominó: prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y la genérica. Así mismo, Porvenir S. A., al referirse a la demanda introductoria (f.º 140), se opuso a la prosperidad de las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó los que siguen: el traslado de la demandante a esa AFP el 21 de julio de 1994, así como su posterior cambio a Old Mutual S. A.; y la reclamación administrativa y su respuesta.

Frente a los demás supuestos señaló que no le constaban o no eran ciertos. En su defensa alegó que las súplicas de la demanda no debían triunfar porque la afiliación no contiene vicio alguno en el consentimiento expresado por la demandante al momento de trasladarse; que el cambio se realizó de manera libre y voluntaria por parte de la afiliada, quien por escrito lo manifestó en el formulario; que la información suministrada estuvo acorde con las disposiciones legales, máxime que los asesores encargados de promover las afiliaciones reciben permanentemente capacitación a fin de garantizar que brinden una asesoría adecuada a los potenciales afiliados.

Agregó que la actora no puede aducir que fue engañada porque, además de haber recibido «toda la asesoría», tuvo la oportunidad de leer, preguntar e inclusive sustraerse de firmar el documento. Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 5 Al efecto, presentó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 16 de noviembre de 2018, resolvió:

PRIMERO: Declarar la ineficacia y/o nulidad de la afiliación efectuada por la señora MARÍA ISABEL ROZO FERRERO a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., realizada el día 21 de julio de 1994 y posteriormente a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTIAS S.A. conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a las sociedades ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. devolver la totalidad de aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada MARÍA ISABEL ROZO FERRERO, junto con los rendimientos financieros causados, con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.- y COLPENSIONES a favor de la señora MARÍA ISABEL ROZO FERRERO, Tásense por secretaría, incluyendo como agencias en derecho el equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cuota parte (negrillas del texto original).

Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de ésta, mediante fallo del 5 de diciembre de 2018, resolvió revocar la decisión del Juzgado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas en primera instancia a cargo de la parte actora.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003, los afiliados al Sistema General de Pensiones tienen la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional y de trasladarse una vez cada cinco años contados a partir de la selección inicial; y que este derecho se limitó hasta cuando al afiliado le falten diez años o menos para alcanzar la edad de pensión, salvo para quienes tuvieran más de quince años cotizados para la fecha en que entró en vigor el Sistema de Seguridad Social Integral, conforme lo precisó la Corte Constitucional en sentencias CC C1024-2004 y CC C062- 2010, de las cuales citó algunos apartes.

Atendiendo los lineamientos jurisprudenciales, el sentenciador advirtió que, para el 1 de abril de 1994, la demandante tenía menos de quince años de cotizaciones pues solo contaba con 5 años, 3 meses y 29 días, razón por la cual no era viable su regreso al régimen de prima media Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 7 en cualquier tiempo; y que estaba demostrado que la vinculación al RAIS se efectuó el 21 de julio de 1994 (f.º 150) «cumpliendo los requisitos dispuestos para el efecto en ese momento, y en este sentido no se desconocieron las normas legales».

Afirmó que no fue objeto de controversia la suscripción del formulario de afiliación y la fecha en que ello ocurrió, según se apreciaba en el historial de vinculaciones (SIAFP- f.º 150); que la voluntad de vinculación y permanencia en el RAIS se ratificó con el traslado a la AFP Old Mutual el 29 de octubre del 2004 (f.º 110); y que «no se demostraron vicios en el consentimiento que prestó la demandante para el traslado, por error inducido (engaño) o dolo, como se alegó en la demanda y encontró probado el Juez de primera instancia»; y que quien tenía la carga procesal «(la parte demandante), no aportó pruebas pertinentes y suficientes de la existencia de dichos vicios».

Frente a los argumentos expuestos en la demanda y en la sentencia de primera instancia, recordó que las condiciones en que se causa la prestación en cada régimen pensional se encuentran reguladas en la ley, en la que, además, se establecen las consecuencias del traslado de «(artículos 12, 13 y 36 (incisos 4 y 5) de la Ley 100 de 1993». En consecuencia, cualquier equivocación en la interpretación de las normas frente a los beneficios que tiene cada régimen, o con relación a las condiciones de acceso o traslado entre ellos, «es un error de derecho que NO tiene Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 8 alcance para viciar el consentimiento, según lo dispone clara y perentoriamente el artículo 1509 del Código Civil».

Recalcó que la demandante reiteró su voluntad de afiliación al RAIS al suscribir los documentos de afiliación a diferentes AFP, pues entre Porvenir S. A. y Old Mutual S. A. realizó cuatro traslados, tal como lo aceptó en el interrogatorio de parte (f.os 110-112, 149 y 150). Agregó lo siguiente: En el expediente se demostró además que la AFP a la que se vinculó en el año 1994 le suministró la información que era pertinente brindar en el momento de la afiliación. Así lo reconoció la demandante en el interrogatorio de parte que rindió en el proceso, diligencia en la cual aseveró que dos asesores presentaron las características sobre dicho régimen (las que calificó como "bondades") en una reunión que duró algo más de 15 minutos (CD 2, Minuto 16:27).

De ninguna de las evidencias allegadas al plenario se puede concluir que la AFP hubiera engañado a la demandante al brindar una información que no fue veraz, es decir, acorde a la realidad, ni resulta válido —jurídicamente hablando- exigir de la parte demandada que aporte las pruebas de no haber actuado con dolo, como parece deducirse de los argumentos que contiene la o demanda y de la tesis de la sentencia de primera instancia. […] Resultan inútiles como pruebas de un engaño, en el año 1994, la simulación pensional realizada por el consultor actuarial JUAN DOMINGO MENESES MEJÍA, aportada al plenario por la demandante (folios 49 y 50), pues fueron elaboradas en el año 2017 con fundamento en hechos que no habían ocurrido, ni se sabía si ocurrirían en el momento del traslado (año 1994) (resaltado fuera de texto).

A continuación, el Tribunal advirtió que, si bien la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha entendido el «engaño en la falta de información detallada de las Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 9 consecuencias del traslado, lo ha concluido de situaciones concretas en las cuales, para el momento del traslado, existían claras consecuencias NEGATIVAS de cambiar de régimen», lo cierto era que esas circunstancias no se presentaban en el caso bajo estudio, pues no existían para ese momento consecuencias negativas de pertenecer a uno u otro régimen y, por ello, resultaba imposible informar en forma detallada por parte de la AFP sobre la conveniencia de permanecer en alguno de ellos (1994).

Al efecto, señaló el sentenciador de segundo grado lo que sigue: Dentro de las opciones que tenía la demandante y los demás afiliados de optar por uno u otro régimen, solo se podría entender conveniencia la vinculación en el RPM, para los afiliados que hubieran cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, o incluso (hilando muy fino) se podría entender conveniente la de permanecer en el RPM para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación en ese momento por haber cumplido uno de dichos requisitos.

Esos son los casos que ha analizado la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En ninguna de estas situaciones se encontraba la demandante, pues para la fecha en que decidió su traslado (año 1994, folio 150) le faltaban más de 29 años para cumplir la edad reglamentaria de acceso a la pensión en el RPM. En ese momento —no sobra recordar- las AFP's no estaban obligadas a realizar proyecciones de expectativa pensional (dicha obligación sólo se estableció hasta el año 2014 con la Ley 1748) (subrayado fuera de texto).

Añadió que la demandante tuvo nuevas oportunidades «informadas» de retractarse del traslado inicial, con la expedición del Decreto 3800 de 2003, para cuya aplicación se profirió la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria; que dichas entidades brindaron amplia Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 10 información en medios de comunicación sobre los beneficios y las posibilidades de traslado; y que cada régimen pensional tiene aspectos favorables y desfavorables frente al otro, razón por la que nuestro ordenamiento jurídico otorga al afiliado la opción de escoger, la que una vez ejercida libremente tiene restricciones y que no se puede invalidar por vía jurisprudencial asumiendo que los errores de derecho pueden viciar el consentimiento de quien celebra un acto jurídico, o «imponiendo retroactivamente a la AFP requisitos o trámites que las normas no contemplaban en su momento».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del Juzgado e imponga las costas procesales como corresponda. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica.

La acusación se resolverá de manera conjunta por cuanto se acusan similares disposiciones, se persigue el mismo fin y su argumentación se complementa. Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 11 VI. CARGO PRIMERO Acusa por vía directa la interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; 1, 2, 3, 4, 36, 271 y 271 de la Ley 100 de 1993; 4 de la Ley 169 de 1896; 1502, 1508 y 1509 del Código Civil; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; y 9, 10, 14, 15, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Aduce que el colegiado interpretó de manera equivocada el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 porque consideró que la selección libre y voluntaria que hace el afiliado del régimen pensional mediante la vinculación a una AFP no requiere del consentimiento informado y buen consejo; que no es acertado aducir que solo es aplicable para los beneficiarios del régimen de transición, o gozaban de derechos adquiridos o expectativas legítimas, pues resulta imprescindible que la información brindada por las administradoras sea completa, veraz y comprensible.

Después de citar algunos argumentos de la sentencia que se acusa, dice que resulta irrazonable admitir que aquellos vinculados al Sistema General de Pensiones que gozaban del régimen de transición o que cumplían con alguno de los requisitos para pensionarse requerían de una asesoría veraz, completa y comprensible de parte de las administradoras de fondos de pensiones al momento del traslado, mientras que aquellos otros que no cumplían tales Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 12 condiciones, no tuvieran derecho a que se les entregara dicha asesoría en los mismos términos. Lugo de transcribir el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, dice que la incorporación a cualquiera de los regímenes debe estar precedida de la voluntad y libertad del afiliado, circunstancia que olvidó el Tribunal, pues la disposición ha debido interpretarse a la luz de las reglamentaciones vigentes para la época de traslado, específicamente, los Decretos 656 y 720 de 1994, los que establecían en cabeza de las administradoras los deberes de información y asesoría. Insiste en que las citadas disposiciones establecen que las administradoras, a través de sus promotores, deben entregar a los afiliados información suficiente, amplia y oportuna al momento de la afiliación y que son responsables por cualquier infracción, error u omisión «-en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliados- en que incurran sus promotores».

Afirma que, desde la misma creación de las AFP, el Estatuto Orgánico del Consumidor Financiero (Decreto 663 de 1993), en su artículo 97 dispuso, de manera clara y expresa, la exigencia de que las administradoras cumplieran con informar de forma oportuna las condiciones y consecuencias de incorporarse a aquellas. Añade que la interpretación dada por el sentenciador de alzada es contraria a la que ha dado la Corte, según la cual, es procedente la ineficacia del traslado cuando dichas entidades no ofrecen al afiliado, en su condición de lego en la materia, Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 13 una asesoría integral (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

Itera que, no basta con que se haya dado una «mínima e irrelevante información» al afiliado sobre los regímenes, sino que tal asesoría debe cumplir con unos requisitos mínimos que le permitan hacer uso del libre albedrío, orientado por su voluntad y conocimiento de las ventajas y desventajas de su decisión (CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292).

Para dar «absoluta certeza del error interpretativo» de la sentencia recurrida, además de lo ya expuesto, la censura dice que basta con citar lo dicho por la Corte acerca de la necesidad de la información recibida por el afiliado para que se entienda que existe en aquel una decisión libre y voluntaria a la hora de escoger su régimen pensional.

Agrega que el sentenciador erró al considerar que la actora tenía la carga de demostrar la existencia de vicios del consentimiento, dado que la Sala de Casación Laboral se ha pronunciado ya en varias ocasiones al respecto, tal como se aprecia en la sentencia SL1688-2019, en la que afirmó que resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.

Argumenta que la jurisprudencia ha expuesto, en más de tres sentencias, una clara argumentación poniendo de presente que les corresponde a las administradoras de fondos de pensiones ofrecer a sus potenciales afiliados, al Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 14 momento de la vinculación por traslado de régimen pensional, una asesoría que cumpla con los deberes de información y buen consejo, y que cuando se omiten tales obligaciones ello constituye un engaño. Finalmente, luego de aludir a la forma como se deben interpretar las normas de la seguridad social, concluye que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos enrostrados al considerar que la administradora cumple sus obligaciones entregando una información de forma simple y llana, sin entrar a analizar la que requiere un afiliado al momento de tomar una decisión de tal relevancia. VII.

RÉPLICA Porvenir S. A. manifiesta que la sentencia del Tribunal es acertada, toda vez que está acorde con los lineamientos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C1024- 2004; que para el sentenciador siempre fue diáfano que no existieron vicios en el consentimiento que hubieran afectado la decisión de la demandante; que sorprende que la accionante, casi veinte años después de haberse cambiado de régimen, alegue que no fue informada satisfactoriamente, con el único objetivo de obtener un beneficio económico mayor; que tampoco contaba con un derecho consolidado ni con una expectativa legítima de pensionarse en el RPM; y que comparte a cabalidad las razones expuestas en el salvamento de voto de la sentencia «CSJ SL, rad. 68852».

Frente a este primer cargo, puntualmente expresa que Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 15 los jueces del trabajo tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través de las pruebas allegadas al expediente (CSJ SL13989-2016); y que la sentencia fustigada se fundó en «sólidos cimientos» de origen probatorio, los cuales son «intocables» en la medida que el embate está orientado por la senda de puro derecho (CSJ SL10716-2017).

Por su parte Old Mutual S. A., alega que el cargo se debe desestimar por cuanto la recurrente no logra demostrar los desaciertos jurídicos a que atribuye; que la acusación dista mucho de los verdaderos argumentos expuestos por el sentenciador; que la interpretación normativa está acorde con los lineamientos de esta corporación; y que para la data en que se realizó el cambio de régimen no se le podía exigir a la entidad administradora el suministro de la información que echa de menos la actora.

Colpensiones aduce que para el momento en el que la demandante se cambió de régimen tenía menos de quince años de cotizaciones al sistema, por lo que no era viable su retorno al RPM; que a ella le correspondía demostrar que existió una indebida información; y que no existió la interpretación errónea de las normas acusadas. VIII. CARGO SEGUNDO Por vía directa se imputa la infracción directa de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; 1, 2, 3, 4, 13, Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 16 33 y 287 de la Ley 100 de 1993; 4 de la Ley 169 de 1896; 97 del Decreto 663 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; y 9, 10, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Aduce que el sentenciador ignoró lo preceptuado en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, según el cual, cuando se atenta contra la libertad de una persona al vincularse a un régimen pensional, además de las sanciones de multa dispuestas para quienes ejerzan tales conductas, se establece como efecto jurídico la ineficacia de la afiliación, siendo libertad del afiliado escoger el régimen en el cual permanece; y que, conforme se explicó en el cargo anterior, los traslados de régimen pensional deben realizarse de manera libre y voluntaria.

Alega que la libertad y voluntad de afiliación han de estar precedidas de un consentimiento informado, deber que incumbe cumplir a las administradoras del sistema, en acatamiento de las obligaciones establecidas en diversos preceptos reglamentarios, tales como los artículos 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), 4 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 4 y 12 del Decreto 720 de 1994.

Agrega que la sentencia acusada es violatoria del principio de igualdad, puesto que no brinda el mismo trato a todos los afiliados. Argumenta que el sentenciador se equivoca al señalar que la declaración de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales sólo tiene cabida cuando el afiliado cuenta con Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 17 una expectativa legítima, con un derecho causado o es beneficiario del régimen de transición; que los cambios horizontales entre AFP reiteran la intención de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y relevan a la entidad administradora de la carga de probar que suministró la información que debía entregar a la demandante.

A continuación, itera los discernimientos esbozados en el primer cargo, razón por la cual la Sala se remite a ellos, para concluir que, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que se deba contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado por incumplimiento del deber de información; que la constatación del consentimiento informado resulta ineludible por parte de los jueces so pena de declararse ineficaz la vinculación al régimen pensional en casos como el presente; y que la jurisprudencia tiene decantado que existe un traslado de la carga de la prueba en cabeza de las administradoras, quienes deben probar que brindaron una información suficiente, clara, oportuna y veraz al momento del cambio de régimen.

Señala que los administradores de justicia al analizar los casos en los cuales se alega una omisión en la información por parte de las administradoras de pensiones, deben resolverlos por la vía de la ineficacia, y no por la de las nulidades relativas o absolutas (CSJ SL4360-2019), motivo por el cual el Tribunal se equivocó al exigir que se probara el Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 18 error, la fuerza o el dolo para acceder a las pretensiones de la demanda inaugural.

Finalmente, aduce que el Tribunal hizo mal en señalar que con los traslados entre administradoras la actora reiteró su intención de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, ya que en ningún momento se le brindó una información integral, veraz y completa, ratificando esto el engaño sufrido a lo largo del tiempo (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989); y que la declaratoria de ineficacia retrotrae los efectos del traslado primigenio por cuanto, en cualquier caso, los realizados entre las distintas AFP terminan siendo igualmente ineficaces.

IX. RÉPLICA Porvenir S. A. alega que el cargo se debe desestimar porque los «errores de derecho» se deben alegar por la vía indirecta y se presentan cuando un hecho que debe acreditarse con una prueba ad substantiam actus se tiene por demostrado con un medio de convicción de otra naturaleza. Así mismo, Old Mutual S. A. aduce que el juez de alzada no desconoció las normas acusadas, tal como queda demostrado con lo expuesto en el primer cargo; que la consideración acerca de las expectativas legítimas fue marginal, dado que la principal argumentación radicó en que a la demandante le fue suministrada información requerida; y que no es equivocada la consideración, según la cual, los Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 19 vicios del consentimiento deben ser probados por quien alega haberlos sufrido; y que el cambio de entidades administradoras en el mismo régimen de ahorro individual demuestra la intención de permanecer en éste.

Colpensiones expone que el cargo no debe prosperar porque el Tribunal no desconoció las normas acusadas, tal como se aprecia en la sentencia que se estudia. X. CARGO TERCERO Acusa por vía indirecta la aplicación indebida de los artículos 287 de la Ley 100 de 1993 y 97 del Decreto 663 de 1993, en relación con los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; 2, 40, 51, 53, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, «como medio»; y 164, 165, 166, 167, 176, 184, 191, 196, 197, 243, 244 y 250 del Código General del Proceso.

Se atribuye al sentenciador la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación de la señora MARIA ISABEL ROZO FERRERO al Régimen de Ahorro Individual mediante la vinculación a la administradora PORVENIR S.A. constituyó un acto informado. 2. Dar por probado, sin estarlo, que la decisión de la señora MARIA ISABEL ROZO FERRERO de trasladarse a OLD MUTUAL S.A. constituyó una decisión informada de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual. 3.

No dar por probado, estándolo, que en la afiliación de la señora MARIA ISABEL ROZO FERRERO al Régimen de Ahorro Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 20 Individual mediante la vinculación a la administradora PORVENIR S.A. omitió brindar una información y asesoría suficientes al momento de su traslado de régimen pensional. Al efecto, acusa los siguientes medios de convicción: 1.

La prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a PORVENIR S.A. suscrito por la señora MARIA ISABEL ROZO FERRERO, de fecha 21 de julio de 1994 mediante el cual se trasladó al RAIS. (Folio 150). 2. La prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a OLD MUTUAL S.A. suscrito por la señora MARIA ISABEL ROZO FERRERO, de fecha 29 de octubre 2004 mediante el cual se trasladó al RAIS.

(Folio 110 3. El interrogatorio de parte que absolvió la señora MARIA ISABEL ROZO FERRERO. (Audio Primera Instancia). 6 4. El interrogatorio de parte que absolvió el Representante Legal de la administradora PORVENIR S.A. (Prueba de Confesión) (Audio Primera Instancia). Señala que el Tribunal se equivocó al argüir que la suscripción del formulario de afiliación se realizó cumpliendo todos los requisitos formales, así como en afirmar que la accionante reiteró su voluntad de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, aun cuando nunca recibió una información veraz, integral y completa por parte de la AFP Porvenir S. A. y Old Mutual S. A. Aduce que no es suficiente con la suscripción del formato para que se predique la existencia de consentimiento informado y la consecuente eficacia del traslado de régimen pensional, como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Corte; que las afirmaciones consignadas en los formularios preimpresos de los fondos de pensiones, tales como: «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 21 espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información, pues a lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado (CJS SL19447-2017) Argumenta que el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Con relación al interrogatorio de parte absuelto por la demandante, dice que la conclusión a la que arribó el Tribunal es errada, toda vez que ella hizo referencia fue a que la AFP Porvenir S. A. «únicamente ofreció la información referente a las ventajas de trasladarse al RAIS», sin que se aprecie confesión acerca del que la entidad le brindó «información con condiciones, riesgos, ventajas y desventajas respecto de su traslado, o que se le haya entregado en algún momento un Plan Pensional o el Reglamento de la Administradora o se le haya[n] indicado las condiciones propias de ambos regímenes», y que tampoco admitió que le hubieran mostrado proyecciones o cálculos pensionales sobre los cuales pudiera hacer una comparación de ambos escenarios y así tomar una decisión informada.

Expone que no es cierto que la administradora pudiera asegurarle una pensión más alta si se trasladaba al RAIS, toda vez que las condiciones pensionales dependen de Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 22 diversos factores en ambos regímenes, las que no fueron explicadas; por tanto, del interrogatorio de parte no se puede predicar ninguna confesión acerca de que existió consentimiento informado para el momento del traslado de régimen pensional.

Frente al interrogatorio de parte contestado por la representante legal de la accionada, aduce la censura que de las respuestas se extrae la confesión acerca de que en ningún caso le hizo entrega del Reglamento o del Plan de Pensiones como exigía el Decreto 656 de 1994. Concluye que el sentenciador le dio un valor probatorio al formulario de afiliación que objetivamente no tiene; que tampoco confesó que le brindaron la información necesaria para que tomara una decisión libre y voluntaria, bajo los parámetros del consentimiento informado y previo conocimiento de las condiciones, riesgos, ventajas y desventajas del traslado pensional.

XI. RÉPLICA Porvenir S. A. alega que como se expuso en el salvamento de voto de la sentencia CSJ SL, 68852, el deber de información no es exclusivo de las AFP, pues los afiliados deben acudir ilustrados sobre sus expectativas económicas y del plazo para acceder a la pensión de vejez, etc. Old Mutual S. A. manifiesta que el cargo no debe salir avante porque la valoración probatoria realizada por el Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 23 Tribunal es acertada.

Por su parte, Colpensiones ratifica lo alegado por aquella. XII. CONSIDERACIONES El sentenciador de segundo grado fundamentó la decisión, desde la óptica jurídica, en que la demandante no podía regresar al RPM en cualquier tiempo, debido a las restricciones que sobre el particular impone el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003 y, además, porque no se encontraba dentro de los lineamientos jurisprudenciales desarrollados en las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010; que cualquier equivocación en la interpretación de las normas que regulan el traslado de régimen pensional constituye un «error de derecho» que no tiene el alcance de viciar el consentimiento; que la existencia del deber de información detallada acerca de las consecuencias del traslado «sólo se podría entender» para los afiliados que hubieren causado la pensión o tuvieren una expectativa legítima de adquirir el derecho; y que para el año 1994 las AFP no estaban en la obligación de realizar proyecciones de las expectativas pensionales.

Desde el punto de vista fáctico, encontró que la AFP Porvenir S. A., entidad a la que se vinculó la demandante en el año 1994, «le suministró la información que era pertinente brindar en el momento de la afiliación», toda vez que en el interrogatorio de parte aceptó que dos asesores le «presentaron» las características del RAIS; que mediante la suscripción del formulario manifestó la voluntad de afiliación Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 24 y permanencia, la cual ratificó y validó con los posteriores traslados entre administradoras de dicho régimen.

Con relación a los reparos de orden técnico que hacen las entidades replicantes, la Sala advierte que aun cuando la acusación no es un modelo, lo cierto es que, de la lectura de los cargos se infiere que el ataque se dirige a controvertir las conclusiones que, desde el punto jurídico, alcanzó el Tribunal en relación con el deber de información para el momento en que se realizó el traslado de régimen pensional, los derechos adquiridos o expectativas legítimas como presupuesto de dicha obligación, y la carga de la prueba.

Así mismo, desde la óptica de los hechos, se imputa yerro en haber dado por demostrada la satisfacción del deber de información a partir del análisis de los medios de prueba en que se fundamentó la decisión. Así las cosas, le corresponde a la Sala definir, desde lo jurídico, si el juez de alzada se equivocó al considerar que el deber de información sobre las ventajas y consecuencias del traslado de régimen pensional solo es imperativo en casos en que los afiliados contaran con derechos adquiridos o expectativas legítimas, al momento de tomar dicha decisión; y si, bajo esa misma perspectiva, desconoció el principio de la carga de la prueba.

Así mismo, desde lo fáctico, ha de establecerse si el sentenciador erró al dar por demostrada la satisfacción del deber de información a partir del análisis de los medios de prueba que denuncia la censura. Para dar solución a los diferentes cuestionamientos Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 25 planteados, la Sala abordará, en primera medida, el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, luego, el tema de los derechos adquiridos y expectativas legítimas, y, finalmente, la carga de la prueba cuando se alega la omisión en el suministro de información; para determinar si es viable concluir, a partir de los elementos de prueba denunciados, en la existencia de los dislates fácticos enrostrados. i) Deber de información a cargo de las administradoras de pensiones.

Esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación estaban obligadas a «brindar información objetiva, comparada y transparente» a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

Tales obligaciones han sido desarrolladas por el ordenamiento jurídico y catalogadas por la jurisprudencia, en diferentes etapas así: primera: «deber de información»; segunda: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría». Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el traslado de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la providencia CSJ SL1688-2019 se efectuó Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 26 una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado (artículo 48 de la CP), siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la referida decisión se esquematizó esa evolución que ha tenido el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender que este deber existió desde el comienzo del funcionamiento del sistema, esto es, con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. Así reza la providencia: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 27 laborales y autonomía personal Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

De esa manera, se ha entendido que, en la primera etapa, aplicable al presente caso, dado que es un hecho indiscutido que el traslado de la actora, cuya efectividad se dio el 21 de julio de 1994 (f.º 150), las AFP tienen el deber de suministrar la información necesaria y transparente. Para ello, la jurisprudencia, ha explicado que la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, obligatoriamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión y, por ende, «desde el inicio haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En tal sentido, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 28 a la «descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones».

Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». Se hace énfasis en lo dicho, por cuanto, en estricto rigor, como lo dijo el Tribunal, para el momento en que se realizó el cambio de régimen por parte de la actora (1994), no existía el deber explícito de realizar proyecciones sobre expectativas pensionales, lo cierto es que sí era imperativo ilustrar sobre las características, condiciones, acceso y servicios en cada uno de los regímenes pensionales, deber que implicaba realizar parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RPM, «de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019).

De esa manera, el incumplimiento de los deberes de las AFP genera la ineficacia, no la nulidad, lo que conlleva volver Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 29 las cosas al mismo estado en que se hallarían de no haber existido el acto de traslado. Adicionalmente, con relación al discernimiento del sentenciador, según el cual, la interpretación de las normas que regulan el deber de información «es un error de derecho que NO tiene alcance para viciar el consentimiento, según lo dispone clara y perentoriamente el artículo 1509 del Código Civil», se memora que el vicio del consentimiento parte de cumplimiento de los presupuestos establecidos en el artículo 1502 ibídem, en aras de establecer la nulidad de que trata el artículo 1741 del mismo estatuto; entre tanto, la ineficacia nada tiene que ver con los elementos esenciales del acto, sino por la transgresión por el desconocimiento del ordenamiento jurídico de orden público.

Por consiguiente la tesis del sentenciador, conforme a la cual no procede el quebrantamiento del traslado por error de derecho, debe ceder ante la existencia de normas específicas que regulan los traslados de régimen pensional, según las cuales es ineficaz el cambio cuando no se suministra una información con calidad y oportunidad por parte de las administradoras de pensiones.

Sobre el particular se memora la sentencia CSJ SL1019-2022, en la que se resolvió un asunto de contornos similares a los aquí debatidos, cuyos apartes pertinentes dicen lo siguiente: Para 1994, época del traslado de la actora del RPM al RAIS, el Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 30 mentado deber de información comprendía no sólo la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, sino que incluía también dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.

En el año 2013, en el cual se concretó la vinculación a Old Mutual SA, ya estaban en pleno vigor la Ley 1328 de 2009 y su Decreto Reglamentario 2241 de 2010, con lo cual, era requerido el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pudiese emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le convendría y, por tanto, lo que podría perjudicarle.

El examen inicialmente propuesto por el ad quem, esto es, el del vicio del consentimiento, parte de la definición de requisitos contenida en el art. 1502 del Código Civil, para llegar por esa vía a la nulidad de que trata el artículo 1741 de la misma codificación. En tanto que, téngase presente, la ineficacia no apunta a los mentados requisitos esenciales del acto, sino a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que sean de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley.

De paso, sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la no procedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo al ordenar que no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores, así como los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 31 explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando. ii) Expectativas legítimas o derechos consolidados como presupuesto del deber de información. De lo expuesto con antelación puede advertirse que ni la legislación ni la jurisprudencia han establecido que el afiliado deba haber cumplido los presupuestos para adquirir la pensión, ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa legítima para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Por el contrario, se ha dicho con absoluta claridad que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto, de manera que elementos como: haber cumplido los presupuestos para la pensión, ser beneficiario del régimen de transición o estar próximo a la adquisición del derecho, no constituyen presupuestos sustanciales para reclamar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen pensional.

Por tanto, el deber de las AFP de brindar una información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las implicaciones del cambio de régimen pensional es ajeno a circunstancias como las señaladas por el Tribunal, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado, al margen de que el afiliado haya causado Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 32 la pensión, fuere o no beneficiario del régimen de transición, o tuviera una expectativa legítima.

Así se expuso igualmente en decisión CSJ SL5595-2021: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452- 2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

En igual sentido se explicó en sentencia CSJ SL3537- 2021: Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020 y CSJ SL373-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 33 frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

Así las cosas, contrario a lo sostenido por el Tribunal, el deber de información a cargo de las AFP, así como la consecuencia de su incumplimiento, esto es, la ineficacia del acto de traslado no puede restringirse únicamente a los casos que señaló en la sentencia fustigada. Esto, toda vez que la referida obligación se fundamenta en el mandato legal general de una vinculación libre y voluntaria al régimen de pensiones, el cual no puede ser limitado a cierto tipo de usuarios o asegurados, sino que rige para todo aquel que pretenda afiliarse a cualquiera de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993.

Siendo ello así, no resulta acertado el planteamiento del colegiado en torno a limitar las reglas jurisprudenciales sobre la ineficacia del traslado solamente respecto de quienes detentan expectativas legítimas de obtener una pensión o haber cumplido los requisitos para ello. Además, no puede olvidarse que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no resulta coherente aducir que «solo se podría entender […] conveniente» permanecer en el RPM para quienes habían causado el derecho o tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación. Téngase en cuenta que en un estadio de afiliación activa Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 34 al sistema y, más aún, cuando el derecho pensional todavía está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de permanecer en uno u otro régimen, ni advertir sobre los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser favorables a algunos afiliados y a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular. iii) Carga de la prueba.

En relación con este tópico, se tiene que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de los fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.

Por tal razón, si la parte actora alude a la ausencia de tal información, como ocurre en este caso, cuando la demandante afirma que accedió al traslado sin que el asesor comercial le hubiese suministrado una información clara, completa y oportuna sobre las desventajas existentes en el RAIS y en el RPM, no es de su cargo demostrar tal afirmación, pues corresponde a un hecho negativo.

Por el contrario, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, para el Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 35 momento de su afiliación, brindó a la demandante las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional. Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones.

Además, es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten. Lo anterior fue explicado por esta corporación en sentencia CSJ SL1688-2019: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 36 desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

En ese orden, se debe advertir que era la AFP accionada, a quien correspondía demostrar que para el momento de la afiliación brindó información necesaria, pertinente y clara respecto de las implicaciones de tal decisión. La regla jurisprudencial que se identifica en las decisiones CSJ SL31989, 9 sep. 2008, CSJ SL31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 37 además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Definidos los anteriores parámetros, corresponde determinar si, a partir de los elementos de prueba denunciados, era viable concluir, tal como lo hizo el Tribunal, el cumplimiento del deber de información por parte de la AFP Porvenir S. A. a) Interrogatorio de parte rendido por la demandante (f.º 177 CD 9:00). Como en el presente caso el sentenciador de segundo grado adujo que la demandante en el interrogatorio de parte reconoció que dos asesores le informaron sobre las características del traslado, incursiona la Sala en análisis de este medio de convicción, en aras de establecer si ella confesó haber recibido la información en los términos requeridos para dar plena validez al cambio de régimen pensional.

Al efecto se transcribe lo pertinente, así: Pregunta: Sírvase informar al despacho las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dio el traslado de régimen del ISS a Porvenir S.A. Respuesta: Mi traslado a Porvenir se hizo a través de una visita que recibí de unos asesores de Porvenir en mi oficina, en FIDUCOMERCIO, en el cual me presentaron las bondades de vincularme a los fondos privados que estaban en ese momento naciendo.

Firmé un documento de apertura y quedé trasladada al fondo privado. Pregunta: ¿La asesoría que recibió fue de carácter general o personal? Respuesta: Recibí una visita en mi oficina personalmente por dos Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 38 personas que visitaban a FIDECOMERCIO en esa época. Pregunta: ¿Qué información le brindó el asesor? Respuesta: La información que se me dio es que el ISS se iba acabar; que por consecuencia de eso muy probablemente nos íbamos a quedar sin pensión si seguíamos en el ISS; y que la recomendación era pasarnos a un fondo privado de pensiones.

En ese momento Porvenir pintaba ser el más grande, en el cual nos íbamos a poder pensionarnos antes y con una pensión mayor. […] Pregunta: ¿Qué razón la motivó a solicitar el traslado con posterioridad a la AFP OLD MUTUAL? Respuesta: Una asesoría que le estaba dando mi esposo una persona que trabaja allá, y le estaba abriendo la cuenta, y me ofreció que me ayudaba a recuperar mi historia laboral; y también a tramitar el bono pensional.

Entonces me pareció que sería interesante, bajo las mismas condiciones, cambiar de compañía. Pregunta: Recuerda ¿cuántos traslados ha realizado dentro del tiempo que lleva vinculada al RAIS? Respuesta: he realizado cuatro traslados de Porvenir a Old Mutual. De lo anterior, lo único que se puede colegir es que la demandante confesó que dos asesores de Porvenir S. A. le suministraron información sobre las «bondades» de vincularse a los fondos privados, pero en manera alguna admitió que le hubieran brindado la información, clara, necesaria y transparente acerca de la decisión de traslado, para con base en ella poder predicar la validez de su cambió de régimen pensional.

En efecto, de la escueta afirmación de haber recibido información acerca de las bondades del RAIS, no se puede inferir que conocía con exactitud la lógica de los sistemas Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 39 público y privado de pensiones, o que se le hubiere puesto de presente un comparativo entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

En consecuencia, el Tribunal incurrió en error en la apreciación errónea de este medio de convicción al deducir que la demandante admitió haber recibido la información en los términos previstos por la ley para dar plena validez al traslado de régimen pensional. b) Interrogatorio de parte rendido por el representante legal de Porvenir S. A. (f.º 177 CD 6:00).

Aunque en la sentencia no se hizo alusión a este medio de convicción, teniendo en cuenta que la censura acusa al Tribunal de no haberse percatado que el representante legal de la entidad demandada confesó no haber hecho entrega del reglamento o plan de pensiones, incursiona la Sala en su análisis, cuyos apartes pertinentes señalan lo siguiente: Pregunta: […] infórmele al despacho si, ¿existe soporte de proyección pensional alguna realizada para mi cliente, en cualquier momento para la AFP? Respuesta: No obra para la época del traslado algún soporte físico donde se haya dejado evidencia de que se le realizó una proyección pensional.

Pregunta: Infórmele al despacho si además de los formularios; ¿existen algún soporte documental de la asesoría brindada a mi cliente? Respuesta: No, no obra. Hago la aclaración que para la época no le existía la obligación a los asesores dejar por escrito, cuál era la información que se le brindaba al potencial afiliado. Pregunta: infórmele al despacho si a mi cliente, al momento de la afiliación del año de 1994, ¿se le entregó copia del reglamento y Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 40 el plan de pensiones? Respuesta: No obra algún soporte físico donde se haya dejado constancia en que se le hizo entrega de ese documento.

Lo transcrito da cuenta de que el representante legal aceptó que no tenía ningún soporte físico que diera cuenta de la existencia de proyecciones pensionales a favor de la demandante al momento del traslado, y que tampoco le entregó el reglamento y plan de pensiones. Y aunque de las respuestas dadas por el representante legal de la entidad demandada no es posible colegir que esta hubiera confesado no haber suministrado información a la demandante en los términos exigidos por la ley, para que ella tomara una decisión debidamente informada; luego del estudio de los demás medios de convicción arrimados al proceso, es fácil advertir la prueba de tal hecho. c) Documento obrante a folio 150 y formulario de afiliación a Old Mutual S.A. (f.º 110).

Pese a que la censura denuncia el documento obrante a folio 150, como si se tratara del formulario mediante el cual se materializó el traslado de la demandante a porvenir el 21 de julio de 1994, lo cierto es que este corresponde al historial de vinculaciones expedido por Asofondos, en el que consta que efectivamente ella se cambió de Colpensiones a Porvenir S. A. en dicha data; y luego lo hizo de ésta a Old Mutual S. A. y viceversa, en las siguientes fechas: 04/02/1999, 21/09/199, 27/10/2004, 29/08/2011, 11/06/2013, y 09/09/2014.

Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 41 Ahora, el formulario visto a folio 110 informa acerca de que la actora se trasladó el 27 de octubre de 2004 de Porvenir S. A. a Old Mutual S. A. y en la parte inferior se aprecia una leyenda que señala: «hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones».

Así mismo, advierte la Sala que, luego de una revisión detallada del expediente, no se encontró el aludido formulario, pero, partiendo de que se trata de un supuesto incontrovertido por las partes, tal como se aprecia en el acápite de antecedentes, la demandante suscribió el formato de traslado, se debe tener en cuenta lo siguiente: La simple suscripción del antedicho documento no es suficiente para entender satisfecho el precitado deber de información, pues el mismo carece de una descripción completa de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pudiera conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Al efecto, frente a los criterios que ha fijado la Sala respecto al deber de información a cargo de las AFP (ver literal a), supra), a partir del mismo resultaba imposible, en orden a efectuar una comparación entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Así, es claro que el Tribunal, se equivocó al deducir que Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 42 la demandada cumplió con la obligación de acreditar que informó de manera suficiente a la demandante sobre las consecuencias del traslado; por tanto, no podía dar por demostrado el deber de información, pues, a lo sumo, la suscripción del formulario acredita un consentimiento, pero no informado (CJS SL19447-2017).

Adicionalmente, conviene precisar que los cambios de AFP dentro del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no convalidan la falta de información que debió surtirse para el momento del traslado de régimen pensional. En otras palabras, ello no conlleva dar al traste con la ineficacia de la primera mutación de regímenes, tal como lo dijo la Corte en la sentencia CSJ SL3199-2021, en la que reiteró la explicación vertida en la decisión CSJ SL2877-2020, cuando al efecto puntualizó: […] los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.

Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 43 modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.

En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. En síntesis, para la Sala es claro que el colegiado de instancia erró, desde el punto de vista jurídico, al considerar que el deber de información era exigible solo en aquellos casos en los que el afiliado cuenta con una expectativa legítima de adquirir un derecho pensional o tenía consolidado el derecho; y desde el ámbito fáctico, al entender que dicho consentimiento informado se garantizó mediante la suscripción del formulario de afiliación, la información que dieron los asesores sobre las «bondades» del RAIS, inferencia que realizó el sentenciador al estudiar el interrogatorio de parte absuelto por la demandada, y del posterior traslado entre administradoras de éste.

El anterior panorama impone casar la providencia sentencia confutada dado que los yerros denunciados ostentan la entidad suficiente para romper la presunción de legalidad y acierto que amparaban la decisión. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada su prosperidad. Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 44 XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juzgado declaró la ineficacia del traslado de régimen de la demandante a Porvenir S. A., tras considerar que esta no brindó a aquella, para ese momento, una información clara y suficiente para que pudiera tomar una decisión con el conocimiento pleno de las consecuencias de tal decisión. Frente a la decisión del Juzgado, Colpensiones interpuso recurso de apelación, manifestando que la accionante se vinculó válidamente a la AFP Porvenir S. A., toda vez que firmó de manera libre y voluntaria el formulario de afiliación; que como la demandante realizó varios traslados en el RAIS, se «entendería» que conocía las características del sistema pensional en el que se encontraba afiliada, validando de tal manera su permanencia en el mencionado régimen; y que tuvo la oportunidad de retornar al RPM antes de arribar a la edad de 47 años y no lo hizo y, además, nunca solicitó información sobre las características este último.

Aunque las consideraciones expuestas en sede de casación serían suficientes para dirimir el recurso de alzada, se resalta que la información suministrada fue insuficiente en la medida que no se explicaron los aspectos positivos y negativos en el cambio de régimen, lo cual resulta contrario al criterio desarrollado por esta corporación en la sentencia CSJ SL4964-2018 respecto a que la escasez en la información genera lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado; que la suscripción del formulario no Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 45 es suficiente para acreditar el cumplimiento del deber de información, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder; y que la AFP debe allegar prueba de la información suministrada, y de no ser ciertos, se impone las sanciones pecuniarias del artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Insiste que en este caso no se explicaron los aspectos positivos de permanecer en el RPM, siendo que la prueba de la diligencia incumbe a quien debe emplearlo, y que ello no se agota con los documentos, sino con el suministro de una asesoría suficiente para la persona, atendiendo las pautas para que se expresara una decisión libre, en los términos de la Ley referida.

Se itera que el deber de las administradoras de pensiones de brindar una información clara, oportuna, transparente y objetiva al momento del traslado, se encuentra regulado suficientemente por el legislador desde el momento mismo de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que «propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados - art. 59 de la Ley 100 de 1993».

De la revisión del material probatorio allegado, la Sala no evidencia la demostración del cumplimiento de esta obligación, pues, «ello no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 46 certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993».

(CSL SL5188-2021). Sobre el tema, en la decisión CSJ SL19447-2017 se explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

(subraya la Sala) También resulta pertinente traer a colación lo expuesto en la citada providencia CSJ SL1688-2019, donde se reiteró el criterio, según el cual, el simple consentimiento vertido en Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 47 el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que éste sea informado. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Se aclara que el deber de información y debida diligencia a cargo de la AFP accionada, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación de la accionante al RAIS –año 1994-, no se cumple con informar al eventual afiliado sobre las «bondades» de éste, ni con el diligenciamiento del formulario y, menos aún, con el traslado posterior entre AFP, sino que era menester efectuar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pudiera conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 48 ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales.

En decisión CSJ SL1475-2021 esta corporación precisó que no es cualquier información la que permite acreditar el cumplimiento de las obligaciones especiales de las administradoras de fondos de pensiones, pues explicó: En tal sentido, para entender la importancia del por qué no puede ser cualquier información la que se exige entregar al afiliado, basta con señalar, a manera de ejemplo, que de nada le es útil a un afiliado enterarse que en el régimen de ahorro individual se puede pensionar anticipadamente, si no conoce el mecanismo financiero sobre el cual se basa la acumulación de fondos que le permitirán decidir acogerse, en cualquier momento, al beneficio pensional cumpliendo los requisitos que se exigen para el efecto y que, de no conocerlos, la información es incompleta o mejor, inexistente.

Por consiguiente, se advierte que Porvenir S. A. no cumplió la carga de la prueba que le incumbía, por lo que esta Sala debe confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual efectuado a partir del 21 de julio de 1994. Dicha consecuencia, que es la prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, implica que deban retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban antes, es decir, como si el traslado no se hubiera producido, lo que acarrea que la AFP Porvenir S. A. deba trasladar a Colpensiones, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 49 mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (ver CSJ SL5595-2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021). En ésta última decisión se explicó: 3. Las implicaciones prácticas de la ineficacia En tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros.

Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4811-2020).

Criterio que igualmente es aplicable frente al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. Para finalizar, resulta oportuno modificar el numeral primero de la sentencia apelada, en el sentido de disponer la ineficacia del acto de traslado y no «la ineficacia y/o nulidad». Lo anterior, en tanto el estudio de este asunto se debe efectuar desde esa perspectiva y no la de la nulidad por error de hecho o de derecho, vicios del consentimiento, objeto ilícito o incapacidad.

En efecto, desde el inicio del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, conforme lo ordenaron la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), existe el deber de información, el Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 50 cual fue detallado y pormenorizado en la legislación con el transcurso del tiempo y es la ausencia del cumplimiento de dicho deber la que genera como efecto que el acto de vinculación sea considerado ineficaz, por cuanto transgrede normativas de orden público a la que estaban sometidas las AFP (CSJ SL3349 -2021).

En la decisión CSJ SL2877-2020, relacionada con los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos como el que aquí se discute, se adoctrinó: De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 51 Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Por ende, se modificará el numeral primero de la decisión apelada en el sentido de precisar que se declara la ineficacia de la afiliación efectuada por María Isabel Rozo Ferrero al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al diligenciar el formulario de vinculación a Porvenir S. A., el 21 de julio de 1994. En consecuencia, deberá tenerse como válida la vinculación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, a través de la demandada Colpensiones, entendiendo que su continuidad se mantuvo.

Finalmente, solo resta aclarar que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, y que la decisión que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, razones por las cuales esta acción es imprescriptible, conforme lo viene sosteniendo la Corte (CSJ SL1689-2019).

Igualmente, se adicionará el fallo apelado y consultado, Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 52 en el sentido de ordenar a Porvenir S. A. y a Old Mutual S. A. el reintegro a Colpensiones, además de los saldos y rendimientos, los bonos pensionales, lo recaudado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos, en tanto, la ineficacia apareja que el acto de traslado no produjo algún tipo de efecto (CSJ SL2952-2021, rad. 83536).

Además, al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Costas en la primera instancia a cargo de las demandadas y a favor de la demandante; en la alzada no se causan.

XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 5 de diciembre de 2018, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA ISABEL ROZO FERRERO contra LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 53 CESANTÍAS PORVENIR S. A. y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2018, por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá. En su lugar, declarar la ineficacia de la afiliación efectuada por MARÍA ISABEL ROZO FERRERO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al diligenciar el formulario de vinculación a Porvenir S. A., el 21 de julio de 1994.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia aludida en cuanto se CONDENA a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. a reintegrar a Colpensiones, además del saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora, junto con sus correspondientes rendimientos, lo recaudado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada y asumir con cargo a sus propios recursos.

Además, al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Radicación n.° 84956 SCLAJPT-10 V.00 54 TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión apelada. Costas como se indica en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.