Radicación n.° 50153 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1389-2018 Radicación n.° 50153 Acta 11 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RODULFO DUSSÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 14 de octubre de 2010, en el proceso que instauró contra el MUNICIPIO DE PALERMO, la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUA POTABLE ALCANTARILLADO Y ASEO DEL MUNICIPIO DE PALERMO ESP y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Rodulfo Dussán llamó a juicio a las demandadas, para que le fuera reconocida la pensión de jubilación a que tienen derecho los trabajadores oficiales, a partir del 13 de marzo de 2007, por cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio, en cuantía del 75% del último salario devengado, la indexación, los aumentos de ley, la sanción de que tratan los artículos 8 de la Ley 10 de 1972 y 6 del Decreto 1672 de 1973 y los intereses de mora sobre las mesadas pensionales desde su causación hasta el pago efectivo (fls. 64 a 67).
Fundamentó sus peticiones en que laboró para el Municipio de Palermo – Huila, entre el 1 de octubre de 1981 y el 31 de diciembre de 1995, y para la Empresa de Servicios Públicos de Agua Potable, Alcantarillado y Aseo de Palermo ESP., del 1 de enero de 1998 al 10 de enero de 2004; que el último cargó fue el de fontanero y operador de acueducto en la Inspección del Jucal - Huila, con un salario de $590.000.
Relató haber obtenido sentencia favorable que declaró la existencia del contrato de trabajo con las demandadas, y expresó que en razón a las «estrategias» de las convocadas a juicio, al no poder acceder a la pensión del ISS, les corresponde a éstas asumir dicha obligación. La Empresa de Servicios Públicos de Agua Potable, Alcantarillado y Aseo Palermo E.S.P., se opuso a las pretensiones y no propuso excepciones.
Aceptó el cargo desempeñado por el demandante y aclaró que en proceso anterior, no fue condenada al pago de la indemnización moratoria dada la prosperidad de la excepción de buena fe, pero sí se dispuso la devolución de pagos de aportes a salud y pensión realizados por el trabajador. Negó los extremos temporales de la relación laboral y, dijo que los restantes hechos debían ser probados en proceso (fls. 95 a 97).
El Municipio de Palermo se opuso a las pretensiones de la demanda y en su defensa, propuso la excepción de «Indebida Conformación Del Contradictorio Por Falta De Litisconsorcio Necesario (sic) ». Aceptó los extremos temporales de la relación laboral y afirmó desconocer el salario devengado por el trabajador mientras laboró para la Empresa de Servicios Públicos.
Aclaró que «si bien el demandante no cumple con el tiempo requerido para la pensión», en el primer proceso que se adelantó en su contra, se le ordenó realizar las cotizaciones al ISS por todo el periodo laborado. De los restantes, expresó que debían ser probados (fls.103 a 105). El Instituto de Seguros Sociales fue integrado al proceso, mediante auto de 23 de febrero de 2009 (fls. 107 a 109); empero, no contestó la demanda (fl.124).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante providencia de 7 de mayo de 2010, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva negó las pretensiones, absolvió a las demandadas y condenó en costas al actor (fls. 156 a 164). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación del demandante; el Tribunal confirmó la decisión de primer grado y no impuso costas en la alzada (fls. 14 a 29).
Luego de establecer que el actor era beneficiario del régimen de transición, se refirió al fallo de primer grado el cual concluyó que no era posible conceder la pensión de vejez bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985. Consideró que el a quo se equivocó, en la medida en que encontró demostrado que el demandante había realizado cotizaciones al ISS, mientras estuvo vinculado a la Empresa de Servicios Públicos de Palermo, por lo que le era dable aplicar la Ley 71 de 1988, que regula la pensión por aportes.
Tras comentar los requisitos para acceder a la garantía pensional por aportes y analizar las sentencias del primer proceso laboral adelantado contra la empresa pública y el municipio, en las que se ordenó al segundo «asumir la carga pensional» del trabajador, infirió que dicho periodo debía tenerse en cuenta para el acceso a la pensión, pues la omisión en el pago de aportes al sistema no le «es imputable al empleado, y en consecuencia, no pueden derivarse de la negligencia del empleador consecuencias negativas contra éste, que pongan en peligro su derecho a una prestación económica de tanta importancia como la que representa la pensión de vejez».
Copió apartes de las sentencias de la Corte Constitucional, CC T-703/02, CC T-606/96 y CC T-334/97. En punto al análisis de las «sentencias que declararon la relación laboral», estimó que al tener el municipio de Palermo la obligación de asumir el pago de los aportes a pensión entre el 1 de octubre de 1981 y el 31 de diciembre de 1995, el demandante tenía cotizados al sector público «(Caja de Previsión Social)» un total de 14 años y 3 meses, pero, que al haber aportado en forma discontinua al ISS por el lapso del 3 de mayo de 1996 al 31 de mayo de 2007, 143,14 semanas de cotización, equivalentes a 3 años «aproximadamente», el actor no cumplía con el tiempo exigido por la Ley 71 de 1988 para que le fuera reconocida la pensión por aportes.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo, el cual no fue replicado.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia gravada en los siguientes términos: (…) acuso la sentencia de segundo grado del Tribunal (…), porque, a causa de errores evidentes de hecho en la apreciación de las sentencias del juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva de 4 de diciembre de 2006, y, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva de 4 de diciembre de 2007, que obran en copia auténtica en los folios 18 a 54 del cuaderno principal, reconocidas por los demandados al contestar el hecho número 4 de la demanda, infringió de modo indirecto, por el concepto de falta de aplicación, los artículos 7 de la ley 71 de 1988 y 1 del Decreto 2709 de 1994, porque no obstante dar por sentada su existencia y vigencia, no la aplicó al caso en estudio por estimar erróneamente que en el proceso no están acreditados los supuestos fácticos que ella contempla.
Luego de copiar apartes de la sentencia de segundo grado, afirma que la conclusión del Tribunal de que el actor no cumple con el tiempo necesario para acceder a la pensión por aportes, en tanto no alcanzó los 20 años exigidos por la Ley 71 de 1988, es contraria a lo que develan las sentencias del primer proceso laboral adelantado contra las demandadas y que hace tránsito a cosa juzgada (fls. 18 a 54).
Sostiene que en dichas providencias, se consideró que el actor «no puede ser perjudicado por las omisiones en que incurrieron sus empleadores la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUA POTABLE (…) y el MUNICIPIO DE PALERMO, al no pagar los aportes a la seguridad social»; por lo que afirma que la sumatoria de los lapsos comprendidos entre el 1 de octubre de 1981 al 31 de diciembre de 1995, y el 1 de enero de 1998 y el 10 de julio de 2004, respectivamente, arrojan un total de «22 años, 9 meses y 10 días», tiempo con el cual puede acceder a su derecho pensional.
Asevera que el error del ad quem consiste en que tergiversó el «real» contenido de las sentencias que pusieron fin al primer proceso, lo que lo llevó a concluir que el impugnante no había cotizado el tiempo necesario para adquirir la pensión por aportes, cuando es evidente que contraría lo señalado en las providencias, pues la sumatoria arroja un tiempo mayor al exigido por la norma.
Señala que el sentenciador de alzada aun cuando relacionó como apoyo de su decisión sentencias de la Corte Constitucional, invirtió por completo la responsabilidad señalada en dichos precedentes, pues trasladó al trabajador los perjuicios cometidos con la negligencia de los empleadores. Finalmente concluyó que el Tribunal: (…) Cometió un error de hecho, porque estando debida y adecuadamente probado con copia de las sentencias de primera y segunda instancia ya ejecutoriadas, ya que RODULFO DUSSAN, por el lapso comprendido entre el 1 de octubre de 1981 y el 31 de diciembre de 1997 (sic), con el MUNICIPIO DE PALERMO, y, con las EMPRESAS PÚBLICAS DE PALERMO entre el 1 de enero de 1998 y el 10 de julio de 2004, para un total de veintidós (22) años, nueve meses y diez (10) días de servicios, no lo tomó en consideración en su fallo ignorando su existencia como prueba.
CONSIDERACIONES No obstante la censura acusa la violación indirecta por « falta de aplicación, [de] los artículos 7 de la ley 71 de 1988 y 1 del Decreto 2709 de 1994», la Corte entiende que se trata de un lapsus del recurrente, por lo que asume que dirige su ataque por la senda fáctica, en la modalidad de aplicación indebida, al ser la única permitida por este sendero.
Pese a la vía escogida, no es objeto de discusión que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni la emisión de una sentencia en anterior proceso, que declaró la existencia de sendos contratos de trabajo entre el demandante, el Municipio de Palermo y la empresa demandada, en la cual el primero fue condenado al pago de aportes a pensión, y se tuvieron por efectuados los que estaban a cargo de la segunda.
El problema jurídico que debe resolver la Corte en esta oportunidad, es establecer si el Tribunal se equivocó al negar la pensión por aportes al recurrente, al considerar que no cumplía con el tiempo exigido para acceder a la garantía pensional, según lo dispuesto por la Ley 71 de 1988. La inconformidad de la censura recae en la supuesta equivocación del Tribunal debido a la apreciación errónea de las sentencias emitidas en el primer proceso laboral (fls. 18 a 54) adelantado por el recurrente contra las demandadas, en las cuales se ordenó al Municipio de Palermo pagar los aportes a pensión entre el 1 de octubre de 1981 y el 31 de diciembre 1995, y se demostró el pago de las cotizaciones al ISS por parte de la Empresa de Servicios Públicos de Agua Potable, entre el 1 de enero de 1998 y el 10 de julio de 2004.
Revisada la sentencia impugnada, la Sala encuentra que el para negar la pensión por aportes, el ad quem dispuso lo siguiente: Según las sentencias que declararon la relación laboral, el municipio de Palermo debe asumir la carga pensional causada desde el 1 de octubre de 1981 al 31 de diciembre de 1995, lo que permite establecer que, por un lado, el demandante tiene 14 años y tres meses de cotizaciones en el sector público (Caja de Previsión Social), y entre el 03 de mayo de 1996 y el 31 de mayo de 2004, el actor sufragó, de manera discontinua, un total de 143,14 semanas que equivalen a 3 años, aproximadamente.
Sumando tales aportes se concluye que el señor RODULFO DUSSAN no ha cotizado el tiempo necesario para adquirir la pensión por aportes, pues las cotizaciones efectuadas no suman los 20 años que para el efecto exige la ley 71 de 1988. De las pruebas acusadas como mal valoradas (fls. 18 a 54), la Corte advierte que en el fallo del Tribunal, dentro del litigio inicial adelantado contra las convocadas a juicio, se hizo referencia al pago de aportes al Sistema General de Pensiones, y se coligió que: (…) el MUNICIPIO DE PALERMO no cumplió con el deber de afiliación y pago de aportes pensionales en beneficio del demandante, debe en su calidad de empleador asumir la obligación pensional que genera dicha falencia, por lo que se dispondrá que el ente territorial demando (sic) asuma la obligación que generó el tiempo dejado de cotizar y que no se acredita haberse efectuado cotización alguna a favor del demandante, desde el 1° de octubre de 1981 al 31 de diciembre de 1995, y respecto del periodo laborado por el actor al servicio de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUA POTABLE, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL MUNICIPIO DE PALERMO HUILA E.S.P., se encuentran acreditadas las cotizaciones a favor del demandante, (…).
De lo anterior, se desprende que, en efecto, le asiste razón a la censura, pues el ad quem negó la prestación por aportes, con sustento en el tiempo a cargo del Municipio de Palermo y el reporte de semanas cotizadas por el trabajador al ISS (fl. 149), sin verificar el tiempo de servicios o las semanas cotizadas por la Empresa de Servicios Públicos, según lo que encontró demostrado el Tribunal en el primer proceso, es decir, entre el 1 de enero de 1998 y el 10 de julio de 2004, que arrojan un total de 6 años, 7 meses, y 10 días.
Así las cosas, es claro que si el operador judicial de segundo grado no hubiera pretermitido los tiempos de cotización al ISS durante la vinculación a la Empresa de Servicios Públicos, otro hubiera sido el sentido del fallo gravado, pues dicho lapso corresponde a 6 años, 6 meses y 10 días, que sumados a los 14 años, 2 meses y 29 días que se encuentran a cargo del Municipio de Palermo, arrojan un total de 20 años, 9 meses y 9 días.
Ahora bien, importa precisar que el tiempo de servicios a la empresa de servicios públicos fue demostrado en el primero proceso y declarado por los jueces de instancia, por manera que sobre esa circunstancia podría predicarse cosa juzgada; resta verificar si los aportes fueron efectuados, sin que las consecuencias de la omisión en las cotizaciones puedan ser trasladadas al trabajador.
Así pues, como quiera que el 13 de marzo de 2007, el actor cumplió 60 años de edad y tiene un tiempo de cotizaciones entre el sector público y el ISS superior a 20 años, es claro que satisface los requisitos para acceder a la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, la cual estará a cargo de Colpensiones, antes el Instituto de Seguros Sociales, según lo establecido en el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994.
Dicho lo anterior, la Corte encuentra fundado el cargo y, en consecuencia, casará la sentencia gravada. Para mejor proveer, antes de proferir la decisión de instancia, se oficiará a Colpensiones para que remita la historia laboral de demandante. Adicionalmente, el Municipio de Palermo y la Empresa de Servicios Públicos demandada, certificarán los valores pagados por salarios al trabajador desde el mes de enero de 1994 hasta la terminación del vínculo laboral.
Sin costas en el recurso extraordinario, dado que prosperó el recurso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 14 de octubre de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RODULFO DUSSÁN contra el MUNICIPIO DE PALERMO, la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUA POTABLE ALCANTARILLADO Y ASEO DEL MUNICIPIO DE PALERMO ESP y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Se ordena oficiar a Colpensiones para que remita la historia laboral del demandante. Adicionalmente, al Municipio de Palermo y a la Empresa de Servicios Públicos de Agua Potable Alcantarillado y Aseo del Municipio de Palermo ESP, para que certifiquen los valores pagados por salarios al trabajador desde el mes de enero de 1994 hasta la terminación del vínculo laboral.
Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00