CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n. º 46351 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL13883-2014 Radicación n° 46351 Acta 34 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por SOR TERESA MUÑOZ GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de marzo de 2010, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES SOR TERESA MUÑOZ GUTIÉRREZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo, a partir del 8 de marzo de 2005, con las mesadas adicionales causados en el trámite del proceso; la sanción derivada del pago inoportuno de las mesadas pensionales, de conformidad con el artículo 141 de la ley 100 de 1993, y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 8 de marzo de 2005, falleció su esposo Walhter Fernández, por causas de origen no profesional; que mediante Resolución Nº 03659 de 2006, le fue negada la pensión de sobrevivientes, en razón a que no se configuró el derecho por cuanto el fallecido, no reunió los requisitos del artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el literal b) del numeral 2 del artículo 12 de la ley 797 de 2003, que indica que «el asegurado fallecido debe tener 50 semanas cotizadas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a la muerte y haya cotizado, si es mayor de 20 años, el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del deceso.»; que se configura una transgresión al principio de la condición más beneficiosa, al no serle otorgada la mencionada prestación económica, pues si bien, el fallecido no cotizó un total de 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a su muerte, completó un total de 169 semanas durante toda su vida laboral, que cumple con los requisitos del artículo 46 del texto original de la ley 100 de 1993, «el cual exige que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte.», por lo que es acreedora, junto con su hijo menor, a la pensión de sobrevivientes.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como cierto el hecho de la negación de la pensión, con motivo en la falta del requisito legal establecido en el artículo 12 de la ley 797 de 2003, el cual reza que el asegurado fallecido, debe contar con 50 semanas de cotización dentro de los tres últimos años anteriores al deceso y haya cotizado, en caso de tener más de 20 años de edad, el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que falleció y la fecha en que cumplió 20 años de edad.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe del seguro social, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas y prescripción (fls. 28 a 32). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Tercero Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 2 de diciembre de 2008, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones incoadas en su contra, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe del seguro social, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas e impuso costas a la actora (fls. 42 a 53).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandante, que terminó con la sentencia atacada en casación, que confirmó la de primera instancia (fls. 75 a 81). Para ello adujo, que comparte el razonamiento del a quo, dado que el sr. Fernández Vélez no configuró el derecho a la pensión de sobrevivientes que el ISS negó mediante Resolución 03659 de 2006, toda vez que el asegurado, «(…) cotizó 38 semanas y que entre la fecha que cumplió los 20 años de edad – 30 de septiembre de 1979- y el día de su fallecimiento 8 de marzo de 2005 – cotizó 174 semanas de fidelidad al sistema, cuando para ese mismo periodo debió acreditar un total de 265 semanas cotizadas» Consideró que si bien, el requisito de fidelidad al sistema pensional desapareció del ordenamiento jurídico con la sentencia CC C – 556/2009, lo relevante es que dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al deceso, el causante cotizó 38 semanas, cuando lo requerido por la normatividad pensional son 50 semanas, por lo cual no es posible conceder la pensión a la demandante y su hija.

Con relación al principio de la condición más beneficiosa, expresó que, (…) es admisible cuando una nueva ley – que regula determinada materia- trae requisitos y exigencias que la anterior no contemplaba, y por ello, aunque el derecho se cause en su vigencia – en la de la nueva ley-, puede el legislador reconocer derechos con el sólo cumplimiento de las exigencias de la normatividad anterior, porque se le dan prerrogativas a los llamados “derechos adquiridos”.

Frente a esto, debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 11 de febrero de 2009 (…), reiteró la posición asumida en diversos pronunciamientos – entre ellos el citado por el a quo, donde negó la posibilidad de recurrir al principio de la condición más beneficiosa en ras de otorgar una pensión de sobrevivientes causada en vigencia de la Ley 797 de 2003, dando aplicación a la Ley 100 de 1993… IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque el fallo de primera instancia y se conceda las pretensiones de la demanda inicial, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que oportunamente fue replicado por la demandada. VI. CARGO ÚNICO Textualmente reza: «Denuncio la sentencia gravada, por la vía directa, infracción directa de los artículos 46 y 47 originales de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976 y aplicación indebida del artículo 12 de la ley 797 de 2003.

Artículos 25, 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional» Para demostrar el cargo, advirtió que el principio de progresividad establece que las reformas a la seguridad social, han de configurar un avance significativo de la normatividad en los beneficios pensionales, con el objetivo de cumplir con la universalidad del mencionado derecho, que se distingue por su irrenunciabilidad.

Afirma la recurrente que, (…) como quiera que la Ley 797 de 2003 es regresiva confrontada con las regulaciones que en el tema de la pensión de supervivientes traía la Ley 100 de 1993, es inaplicable, y si ello es así, es apenas natural que el Tribunal ha incurrido en la indebida aplicación a que se ha hecho referencia, y de paso ha dejado de aplicar la legislación antecedente que consigna el acceso al derecho en unas condiciones mucho más flexibles que la nueva reglamentación. Concluye, manifestando que en la aplicación del principio de progresividad, obrante en la Sentencia T-287 de 2008 de la Corte Constitucional, cuya tesis considera aplicable al caso en concreto, por ser similares, existe fundamento para que la Corte condene a la pensión solicitada.

VII. RÉPLICA En la oposición al cargo indica que no se configura infracción directa de los artículos 46 y 47 del texto original de la Ley 100 de 1993, toda vez que el fallador de segunda instancia, no desconoció las citadas normativas y tampoco se rebela contra ellas, pues advierte que el alcance que le confiere a la reforma que le introdujo el artículo 12 de la ley 797 de 2003, norma vigente al momento del fallecimiento del afiliado, esto es el 8 de marzo de 2005, es la que corresponde, para lo cual destaca que las disposiciones de la Ley 100 de 1993, en su versión original, no eran aplicables, y por ende, no debieron denunciarse por su aplicación indebida.

Advierte que, (…) si la progresividad no es un principio constitucional de la seguridad social, es equivocado, so pretexto de vulnerarse el artículo 48 de la Carta, dejar de aplicar el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que reformó el artículo 46 de la ley 100 de 1993; máxime cuando esta norma, que modifica el requisito relativo al número de cotizaciones, es indudable, que lo que se busca garantizar, ese sí, principio constitucional de la seguridad social, como es la sostenibilidad financiera del sistema y, por ende, la efectividad de la seguridad social en materia pensional, porque si no existen los recursos para pagar las pensiones, así todos estamos pensionados, el objeto del sistema no se lograría. VIII.

CONSIDERACIONES Conforme a la vía directa por la que se dirige el único cargo propuesto, no existe discusión alguna en torno a los supuestos fácticos que se dieron por demostrados en la sentencia atacada, consistente en que evidentemente se produjo el fallecimiento del asegurado Walhter Alonso Fernández Vélez, ocurrido el 8 de marzo de 2005, según el registro civil de defunción visible a folio 16; que en los tres (3) años anteriores a esa fecha solo cotizó 38 semanas, esto es, menos de las 50 semanas que se exigen para acceder a la pensión; y que el ISS mediante la Resolución 03659 de 2006, le negó el derecho pensional reclamado por no cumplir los requisitos exigidos para el efecto.

Debe en principio destacar la Corte en aras de despejar cualquier controversia en el asunto sometido a nuestro conocimiento, que la normativa aplicable para definir el derecho a la prestación económica pretendida, corresponde al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en tanto que es la preceptiva vigente para el momento en que se produjo el fallecimiento del asegurado, como con acierto lo dedujo el sentenciador de alzada.

No obstante lo anterior, sí es equivocada la inferencia que aparece inserta en la providencia atacada, cuando se afirma categóricamente que no hay lugar a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en la transición de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, para lo cual citó y extractó apartes de la sentencia CSJ SL, 11 feb. 2009, rad. 35080, pues si bien es cierto que ese era el criterio que en otrora venía sosteniendo la Corte, tal postura fue rectificada por la Corporación, en tanto que actualmente se admite la aplicación de dicho principio constitucional en tratándose de pensión de sobrevivientes, siempre y cuando se acuda a la norma inmediatamente anterior que contenga requisitos menos gravosos que los previstos en la nueva disposición legal, y que además, el titular del derecho o beneficiario haya reunido las exigencias.

Ahora bien, aun cuando respecto del presente asunto si resultaba procedente aplicar el referido principio de la condición más beneficiosa, ello no significa que deban acogerse los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 para verificar los requisitos de la prestación económica reclamada, en tanto que no le es permitido al juzgador aplicar a un caso en particular cualquier norma legal que en el pasado haya regulado el asunto, pues la normativa que si debió tenerse en cuenta para esos efectos es la que antecedió a la Ley 797 de 2003, esto es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que exige no siendo cotizante activo una densidad de 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se produjo el fallecimiento del asegurado, situación que tampoco se cumple en el sub judice.

Lo advertido por cuanto, como lo ha reiterado insistentemente la Corte, no le es dable al juzgador so pretexto de aplicar el principio de la condición más beneficiosa, hacer una búsqueda histórica retrospectiva para determinar cuál norma resulta finalmente más favorable al demandante a fin de que pueda acceder a la pensión de sobrevivientes que se reclama, para lo cual pueden consultarse las sentencias CSJ SL 2050 – 2014, SL817 – 2013, entre otras tantas del mismo sentido.

En las condiciones que anteceden, si bien se produjo el desacierto que se le endilga al Tribunal, cuando pretermitió examinar la pensión de sobrevivientes que reclama la demandante en perspectiva de los requisitos previstos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, ello no significa que el cargo tenga vocación de prosperidad, por cuanto al hacer la Corte consideraciones de instancia se llegaría a idéntica conclusión para negar el derecho pretendido por la demandante.

En efecto, al verificar si se satisfizo el requisito de las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento del asegurado, como lo exige el original artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en virtud a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, conforme a la documental que milita a folios 9 a 13 y 60 a 73 del expediente, se observa que en ese interregno, esto es entre el 8 de marzo de 2005 y el mismo día y mes de 2004, se alcanzó a cotizar 122 días que convertidos a semanas arroja la suma de 17,42, rubro insuficiente para acceder al derecho pretendido.

Se impone destacar que según las documentales ya referidas, para el momento en que falleció Fernández Vélez, este no conservaba su condición de cotizante activo, en tanto que solo hizo aportes hasta el 13 de julio de 2004, fecha en que aparece registrada una novedad de retiro del sistema. De ahí que las 26 semanas a que alude el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, si debió cumplirlas en el año inmediatamente anterior a su muerte para dejar a favor de sus beneficiarios el derecho a la pensión de sobrevivientes, lo cual no ocurrió en el sub judice, tal y como se dejó visto con precedencia. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto si bien el cargo no prosperó, se le otorgó la razón al recurrente en relación con su ataque.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de marzo de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SOR TERESA MUÑOZ GUTIÉRREZ, actuando en su propio nombre y en representación de su hija menor ESTEFANY FERNÁNDEZ MUÑOZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES Se reconoce como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, según el documento que obra a folios 34 y 35 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C.P.C. aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del C. de P.L y de la S.S. Costas a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 11