CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 51121 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL13877-2016 Radicación n.° 51121 Acta 34 Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BRUNILDA HORTENSIA SÁNCHEZ DE CAÑAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 19 de noviembre de 2010, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En atención al memorial de folios 41 y 42 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES, de conformidad con lo previsto en el Art. 35 del Decreto Reglamentario 2013 de 2012, en armonía con el Art. 60 del CPC, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del CPT y SS Art. 145.
I.
ANTECEDENTES La demandante BRUNILDA HORTENSIA SÁNCHEZ DE CAÑAS llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, bajo el principio de la condición más beneficiosa, «rescatado por el Art. 53 C.N.» en su calidad de cónyuge supérstite de Luis Obdulio Cañas Miranda, a partir del 11 de julio de 2005, fecha del deceso, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre que se hubieren causado y se sigan causando, debidamente indexadas; se condene a los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.
En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario, sostuvo que el señor Luis Obdulio Cañas Miranda falleció el 11 de julio de 2005; que presentó solicitud de pensión de sobrevivientes ante la demandada, en su condición de cónyuge, pero le fue negada ya que según la historia laboral el causante no dejó acreditados los requisitos legales de fidelidad al sistema y las 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento; que en su lugar le reconocieron la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes en cuantía única de $3.855.834.oo; que presentó los recursos, y fueron desatados por medio de la resolución 021984 de 2007, donde se confirmó la negativa del reconocimiento pensional impetrado.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo no constarle la fecha del fallecimiento del causante, aceptó el hecho de la reclamación administrativa y la respuesta negativa al otorgamiento de la pensión por el no cumplimiento del requisito de las 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento y respecto de los demás hechos los consideró apreciaciones jurídicas.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, imposibilidad de condena en costas e indexación de las condenas, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 9 de octubre de 2009 (fols. 75 a 90), condenó al ISS a reconocer y pagar a la demandante por concepto de pensión de sobrevivientes, por la muerte de su cónyuge Luis Obdulio Cañas Miranda, una mesada equivalente al salario mínimo, al pago del retroactivo desde el 11 de julio de 2005, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, sin perjuicio de los incrementos anuales, y al pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 6 de diciembre de 2005 sobre el retroactivo reconocido; declaró probada la excepción de compensación y negó las demás. Adicionalmente condenó en costas a la demandada en un 80%.
La jueza de primer grado, en esencia, sostuvo que le correspondía a la administradora de pensiones la obligación de gestionar las cotizaciones en mora, labor que no probó el I.S.S., luego esas semanas debían tenerse en cuenta para el cómputo final y al analizar la historia laboral encontró que el causante «cotizó durante toda su vida laboral un total de 906,97 semanas, de las cuales 592,3 lo fueron entre agosto de 1984 y agosto de 2004, es decir, en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años, lo que lo ubica dentro de los supuestos fácticos y normativos contemplados en el parágrafo único (sic) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993».
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Décima Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 19 de noviembre de 2010, revocó la sentencia de primera instancia, en su lugar absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas de primera instancia a la parte demandante.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, tras aclarar que la pensión de sobrevivientes apelada se reconoció con el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y no con el Decreto 758 de 1990, al constatar que la muerte del causante se produjo en el año 2005, consideró aplicables las reglas del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que transcribió y expuso: Bien, de acuerdo a la prueba obrante dentro del proceso, se concluye con respecto al causante, señor Luís Obdulio Cañas Miranda, frente al cumplimiento de los requisitos del régimen de prima media, de que trata el parágrafo anteriormente transcrito, lo siguiente: 1.
Nació el 19 de agosto de 1944. Esto indica que para el 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, lo que en vida, lo hacía beneficiario del régimen de transición, previsto para las pensiones de vejez, en el artículo 36 de la ley 100/93. (Folio 8). 2. Los requisitos establecidos para el trámite de su pensión de vejez, hubieran sido los establecidos en el artículo 12 del decreto 758/90, los cuales exigían para los hombres la edad de 60 años y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o haber acreditado 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo. 3.
Según la fecha de nacimiento, para el 19 de agosto del año 2004, el fallecido contaba con 60 años de edad. 4. De conformidad con la historia laboral visible a folios 68 del expediente, entre el 19 de agosto de 1984 y el 19 de agosto de 2004, el causante contaba con 470.41 semanas de cotización. En todo el tiempo laborado, cotizó 727.71 semanas.
Dicha historia, fue analizada teniendo en cuenta todos los períodos de cotización del causante, inclusive, los que se reportan como ceros (0), teniendo en cuenta que cada empleador del occiso los pagó al ISS. Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala es claro, que el señor Luís Obdulio Cañas Miranda, a pesar de haber sido beneficiario del régimen de transición, no acreditó las semanas requeridas por el régimen de prima media, como se sostuvo en primera instancia, pues una vez estudiada la historia laboral del occiso, se encontró que el causante ni contaba con las 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, ni las 1000 semanas en cualquier tiempo, tal y como vimos anteriormente.
En este orden de ideas, considerándose además que el causante tampoco acreditó las 50 semanas requeridas para la prensión de sobrevivientes, se deberá revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales de todo lo pretendido.” IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlo.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado de conocimiento y que decida sobre costas en lo pertinente. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, con oposición de la parte demandada.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por ser “ violatoria de la Ley Sustancial por la "VÍA INDIRECTA", en la modalidad de aplicación indebida de los Artículos 12 Parágrafo 1o de la Ley 797 de 2.003; 57 de la Ley 2a de 1.984; 10 y 35 de la Ley 712 de 2.001 que modificaron los Artículos 16 y 66 A del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social en relación con los Artículos 12 del Decreto 2665 de 1.988; 18 del Decreto 1848 de 1.996, 39 del Decreto 1406 de 1.999; 1, 2, 3, 11, 1 2, 1 3 literal c), 33, 36, 47, 48, 50, 74, 141 y 142 de la Ley 100 de 1.993, 1, 1 2 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 48 y 53 de la Constitución Política.” Relaciona los siguientes errores de hecho: NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EL SEÑOR LUIS OBDULIO CAÑAS MIRANDA, DEJÓ AL FALLECER CAUSADO EL DERECHO A LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 12 DE LA LEY 797 DE 2.003, AL HABER CUMPLIDO LA DENSIDAD DE COTIZACIONES QUE LE ERA EXIGIDA PARA ACCEDER A LA PENSIÓN DE VEJEZ EN EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA.
DAR POR DEMOSTRADO, NO ESTÁNDOLO, QUE EL CAUSANTE TAN SÓLO COTIZÓ UN TOTAL DE 727,71 SEMANAS DURANTE TODA SU VIDA LABORAL, DE LAS CUALES TAN SÓLO 470,41 SEMANAS LO FUERON EN SUS ÚLTIMOS VEINTE AÑOS ANTERIORES AL CUMPLIMIENTO DE SUS EDAD MÍNIMA REQUERIDA PARA PENSIONARSE. NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EN LA HISTORIA LABORAL DEL SEÑOR LUÍS OBDULIO CAÑAS MIRANDA, SE REGISTRA UN PERIODO EN MORA DURANTE EL TIEMPO LABORADO POR ÉSTE PARA LOS EMPLEADORES "ALMACENES RAMOD LTDA., JUAN FERNANDO CHEMISE Y CIA LTDA.", QUE LE PERMITE COMPLETAR MÁS DE 906,97 SEMANAS, DE LAS CUALES 592,3 LO FUERON EN LOS ÚLTIMOS VEINTE AÑOS ANTERIORES AL CUMPLIMIENTO DE SU EDAD MÍNIMA REQUERIDA PARA PENSIONARSE.
NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EL I.S.S. A PESAR DE DETENTAR LAS FACULTADES DE JURISDICCIÓN COACTIVA NECESARIAS PARA HACER EFECTIVO EL PERIODO EN MORA DE LOS EMPLEADORES: "ALMACENES RAMOD LTDA., JUAN FERNANDO CHEMISE Y CIA LTDA." DEL SEÑOR QUE EN VIDA RESPONDÍA AL NOMBRE DE LUÍS OBDULIO CAÑAS MIRANDA, NUNCA REALIZÓ ACCIÓN NI GESTIÓN ALGUNA PARA SOLUCIONAR DICHA DEUDA.
NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EL APODERADO DEL I.S.S. TAN SÓLO MANIFESTÓ COMO ARGUMENTO PARA LA REVOCATORIA DEL FALLO DEL A QUO, LA IMPOSIBILIDAD DE APLICARSE PARA LA RESOLUCIÓN DEL CASO DE MARRAS EL DECRETO 758 DE 1.990, Y AL HABER COTIZADO CERO SEMANAS EN LOS ÚLTIMOS TRES AÑOS ANTERIORES A SU FALLECIMIENTO, NO DEJÓ LAS SEMANAS NECESARIAS PARA CAUSAR LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, CON BASE EN EL PARÁGRAFO PRIMERO DEL ARTÍCULO 12 DE LA LEY 797 DE 2.003.
NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EL APODERADO DEL I.S.S. EN EL RECURSO DE APELACIÓN QUE SUSTENTÓ PARA QUE SE REVOCARA LA DECISIÓN DEL JUEZ A QUO, EN NINGÚN MOMENTO ATACÓ EL FUNDAMENTO QUE ÉSTE EXPRESÓ PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DEPRECADA, EL HABER DEJADO COTIZADAS EL CAUSANTE EL NÚMERO DE SEMANAS NECESARIAS PARA ACCEDER A LA PENSIÓN DE VEJEZ EN EL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA, TAL Y COMO LO PERMITE EL PARÁGRAFO PRIMERO DEL ARTÍCULO 12 DE LA LEY 797 DE 2.003.
DAR POR DEMOSTRADO, NO ESTÁNDOLO, QUE EL APODERADO DEL I.S.S. ATACÓ EN SU RECURSO DE APELACIÓN, LOS FUNDAMENTOS QUE EXPRESÓ EL JUEZ A QUO, PARA HABER RECONOCIDO LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DEPRECADA POR LA ACCIONANTE. Denota como medios de convicción mal apreciados por el Juez colegiado, la copia del escrito de demanda (fol. 2-6), la fotocopia de la cédula de ciudadanía del causante (fol. 8), el certificado de defunción del causante (fol. 11), la copia de la resolución número 21984 de 2.007 expedida por el I.S.S. (fols. 16-17), el reporte de las semanas cotizadas en vida por causante al I.S.S. para la cobertura de los riesgos de I.V.M. (fols. 67 - 74), la copia del memorial de interposición y sustentación del recurso de apelación presentado por el apoderado de la entidad accionada, contra el fallo proferido por el juez a quo (fols. 91 - 95 ) Luego de mostrar su total acuerdo con la decisión de primera instancia y transcribirla en extenso, asevera que « … …Incurre así en el yerro Jurídico que se le endilga al Ad quem en este punto, al haber concluido precipitadamente en el fallo hoy recurrido»:.
De conformidad con la historia laboral visible a folios 68 del expediente, entre el 19 de agosto de 1.984 y el 19 de agosto de 2.004, el causante contaba con 470.41 semanas de cotización. En todo el tiempo laborado, cotizó 727,71 semanas. Dicha historia, fue analizada teniendo en cuenta todos los periodos de cotización del causante, inclusive, los que reportan como ceros (0), teniendo en cuenta que cada empleador del occiso los pagó al I.S.S." (Cursivas y negrillas fuera de texto) Con lo anterior se advierte que el Ad quem no analizó detenida y acertadamente como era su obligación legal la prueba documental obrante dentro del expediente, especialmente en lo que hace al reporte de semanas cotizadas por el causante obrante a folios 67 a 74, en donde no se puede aceptar la conclusión del fallador de Segundo Grado, de que los empleadores del occiso cancelaron oportunamente el valor de los aportes a los riesgos de I.V.M., es decir, que en la historia laboral del causante, no existen periodos en mora, ya que se encuentran invalidadas por la mora los periodos de junio de 1.995 a septiembre de 1.999, con los empleadores "Almacenes Ramod Ltda. y Juan Fernando Chemise y Cia. Ltda." encontrando en la casilla de "observaciones" de la citada historia laboral la frase: "su empleador presenta deuda por no pago", lo cual quiere decir palabras más palabras menos, que se encuentra en mora dicho periodo, tal y como lo concluyó efectivamente el Juez A quo, por lo que resulta también contrario a la realidad que el causante haya cotizado un total de 727,71 semanas, pues las mismas fue las que desde un principio reconoció el I.S.S., sin tener en cuenta el periodo de mora mencionado, demostrándose así las falencias al análisis de la prueba realizado por el Ad quem.
Con base en la historia laboral del causante se debe concluir que además de las 727,71 semanas reconocidas desde un principio por el I.S.S. y ratificadas por el Ad quem, existen otras en mora que no fueron sumadas al causante para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la actora con base en el Parágrafo 1o del Artículo 12 de la Ley 797 de 2.003, y que le permiten completar un total de más de 906,97 semanas durante toda su vida laboral, de las cuales 592,3 lo fueron en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad del causante, dejando en los anteriores términos el número de semanas necesarias para que su cónyuge accediera a la pensión de sobrevivientes con base en la normatividad vigente para la fecha de su fallecimiento, al haber cumplido el De cujus, con los requisitos establecidos para ser beneficiario del régimen de transición pensional establecido en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1.993.
Y es que para despejar cualquier tipo de duda, que en el presente caso se deben incluir las semanas en mora de los empleadores morosos del causante, EN DONDE EL I.S.S. NO REALIZÓ NINGÚN TIPO DE ACCIÓN, NI GESTIÓN, PARA SOLUCIONAR DICHA DEUDA PATRONAL, A PESAR DE DETENTAR LAS FACULTADES DE JURISDICCIÓN COACTIVA PARA HACERLO, se debe traer a colación la Jurisprudencia que sobre el particular ha trazado esa Honorable Sala, concretamente la establecida en la Sentencia de Casación N° 32.350, donde fungió como Magistrada Ponente la Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón” (Se copió apartes del referido precedente) Le atribuye otro yerro al juzgador al fundar la decisión revocatoria en el régimen de transición y, de paso, en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que no fueron tratados por el Juez de primera instancia, ni alegados en el escrito de apelación, desconociéndose los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 10 y 35 de la Ley 712 de 2001.
VIII. RÉPLICA El opositor llama la atención de la Corte para que aplique su precedente CSJ-SL, 12 dic. 2012, rad 30952 sobre el examen preliminar con miras a establecer si procede el estudio de fondo de la presente demanda de casación y sobre los vicios de técnica que observó en el recurso. Estima que no se podía atribuirle errores al Tribunal en la falta de contabilización de semanas en mora y reconocimiento de la pensión en el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, porque son aspectos que no fueron planteados en la demanda inicial, con lo cual se estaría desconociendo el artículo 29 de la CP, al no darse a conocer desde el inicio del proceso los hechos y omisiones que sirven de fundamento de las pretensiones.
Recalca que en el libelo genitor se acudió al principio de la condición más beneficiosa en procura del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, como la dispone el Acuerdo 049 de 1990; que no se sustentó en el número de semanas cotizadas, ni en la falta de cobro de las morosas, por lo que se está en presencia de un hecho nuevo en casación que no puede pasar desapercibido, toda vez que la demandada no pudo oponerse a tales argumentaciones.
IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No le asiste razón al opositor cuando manifiesta que se trata de un hecho nuevo en casación la discusión atinente a las semanas de cotización requeridas para el acceso a la prestación de sobrevivientes y su validez, pues ellas constituyen la columna vertebral sobre las que se edifica el derecho por muerte del afiliado a favor de sus beneficiarios, mas no por muerte del pensionado.
Igualmente, no puede afirmarse, con acierto, que es un « hecho que solapadamente [el recurrente] quiere introducir », por la potísima razón de que tales aspectos fueron el fundamento basilar de la decisión de primera instancia, que, memórese, fue apelada por la entidad llamada a juicio. Aunado a lo precedente, tampoco le asiste razón al replicante cuando pretende dejar fuera del debate el total de semanas de cotización por no encontrarse cimentada en la causa petendi, toda vez que solo basta observar someramente el hecho quinto del escrito inaugural del proceso, enraizado en la historia laboral aneja al mismo (fols. 18 a 20), para concluir, sin más, que la actora fue enfática al señalar que « Con el número de semanas que alcanzó a cotizar el cónyuge de mi poderdante, se cumple con los requisitos establecidos en la normatividad anterior, que tan sólo exigía un total de 300 semanas en cualquier época », situación que, sin hesitación alguna, permitió al juez de primera instancia determinar el número de semanas cotizadas para comprobar si la actora tenía o no derecho a la pensión deprecada, precisamente con el material persuasivo solicitado y allegado por las partes, así como decretado por la directora del proceso.
En la misma dirección, el opositor debió percatarse que (i) el hecho sexto de la demanda inicial, se refiere a la condición más beneficiosa, y, (ii) que al ser contestado el I.S.S. respondió palmariamente que « no es un hecho sino una apreciación jurídica del demandante ». Ahora, es suficiente ver el contenido de la demanda primigenia, para advertir al rompe que lo pretendido por la promotora del litigio es que « se condene al I.S.S. a reconocer y pagar a mi mandante, la pensión de sobrevivientes, por la muerte de su cónyuge (…) a partir del 11 de julio de 2005, fecha de su muerte, junto con las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre que se hubieren causado y se sigan causando durante el trámite del presente proceso », como también que la convocada a la litis basó su defensa en la falta de las semanas que exige la ley para acceder a la prestación por muerte.
De suerte que le competía a los juzgadores determinar si estaban probados los supuestos fácticos de la norma que instituye la pensión de sobrevivientes, entre ellos, la densidad de semanas de cotización. Acontece entonces que de lo expuesto se colige que el juez de conocimiento tuvo en cuenta los hechos de la demanda y de su contestación; así resolvió el caso conforme a lo pedido, accedió a la pretensión primera relacionada con el derecho a la pensión de sobrevivientes, negó la segunda en torno a la aplicación de la condición más beneficiosa para liquidar la pensión, y la tercera en cuanto a la indexación, concedió la cuarta, en relación con los intereses de mora, y condenó al pago de costas.
Como se aprecia a simple vista, el sentenciador no tuvo necesidad de echar mano siquiera de la facultad extra petita. Recuérdese que la A quo encontró que dentro de las semanas reportadas en la historia laboral del causante, se hallaban algunas en situación de mora, ello lo condujo a explicar las razones por las cuales debían tenerse como válidas, en apoyo de lo adoctrinado por esta Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL, 12 dic.2007, rad. 32003.
Al apelar el demandado, antes que reprochar la validez de las semanas de cotización, ni que el I.S.S. hubiese efectuado las gestiones de cobro, soportes esenciales de la resolución impugnada; su descontento gravitó, como lo advirtió el tribunal, en torno a argumentos que no fueron considerados por el fallador al decidir el caso controvertido.
Dicho en breve, con el recurso vertical la demandada pretendió oponerse a una súplica que fue denegada por el juez de primer grado, esto es, el acceso a la pensión de sobrevivientes con el cumplimiento de los requisitos establecidos del Acuerdo 049 de 1990 a la luz del principio de la condición más beneficiosa. Y si efectivamente se refirió, valga advertir de manera lacónica, a la densidad de semanas, fue para indicar que el causante no había cotizado 50 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento.
Situación que jamás desconoció la jueza. Pese a que la impugnación fue desenfocada e incompleta, el organismo colegiado decidió estudiarla por cuanto en el fondo se discutió la inexistencia de la obligación por parte del ISS, obligación que, se itera, la jueza de primera instancia la dedujo del pluricitado parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, soporte que, recuérdese, no fue atacado por el apelante.
Esto adujo: Lo primero que advierte la sala, es que en parte alguna de la providencia puesta a esta consideración, la a quo, aplicó el decreto 758/90 teniendo como fundamento el principio constitucional anteriormente mencionado, pues se determinó la existencia del derecho por el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley 797 de 2003.
(…) De conformidad con la historia laboral visible a folios 68 del expediente, entre el 19 de agosto de 1984 y el 19 de agosto de 2004, el causante contaba con 470.41 semanas de cotización. En todo el tiempo laborado, cotizó 727.71 semanas. Dicha historia, fue analizada teniendo en cuenta todos los periodos de cotización del causante, inclusive, lo que se reportan como ceros (0), teniendo en cuenta que cada empleador del occiso los pagó al ISS» (Subraya fuera de texto) Más adelante, en la faena de resolver la impugnación, y sin apartarse de lo estatuido en el parágrafo en precedencia, concluyó que « el señor Luís (sic) Obdulio Cañas Miranda, a pesar de haber sido beneficiario del régimen de transición, no acreditó las semanas requeridas por el régimen de prima media, como se sostuvo en primera instancia, pues una vez estudiada la historia laboral del occiso, se encontró que el causante ni contaba con las 500 semanas en los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad », como tampoco 1000 en cualquier tiempo.
Al finalizar, acentuó que el causante no satisfizo el requisito exigido en la ley de cincuenta semanas de cotización dentro de los tres años anteriores al fallecimiento. Puestas en esa dimensión las cosas, emerge en forma diamantina que los jueces de las instancias no cimentaron sus respectivos fallos en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para justificar el acceso a la pensión de la demandante con base en los requisitos de acceso a la pensión de sobrevivientes establecidos en el Acuerdo 049 de1990.
Aquí, resulta útil traer a colación pasajes de la sentencia CSJ SL, del 24 ene. 2012, rad. 36074, en cuanto a que una de las funciones o deberes de los jueces es la de pronunciarse sobre las pretensiones formuladas, tarea que conlleva, lógicamente y respetando los principios de la carga probatoria, verificar si están acreditados los hechos que fundamentan esas aspiraciones, de manera que si ello ocurre, debe proferir la correspondiente decisión accediendo al derecho cuya tutela judicial se busca.
Por tanto, si la pensión de sobrevivientes fue debidamente solicitada en la demanda y el demandado al contestarla se opuso a la procedencia de « las pretensiones contenidas en el libelo petitorio, por carecer de fundamentación fáctica y legal debiéndose en todo caso absolver al Instituto de Seguros Sociales de todo cargo»; no hay duda para esta Sala que los supuestos de hecho de la norma que consagra la pensión de sobrevivientes, entre ellos, el de la densidad de cotizaciones, sí fueron conocidos y controvertidos por el accionado, ya que no resulta lógico y coherente negar un derecho u obligación sin previamente haber estudiado los fundamentos fácticos y jurídicos que soportan la voluntad abstracta de la ley.
Entonces, todos y cada uno de los requisitos para el disfrute de la referida pretensión, formaban parte del debate judicial. Una última circunstancia, insoslayable, la decisión del juzgador estuvo en plena correspondencia con la reclamación administrativa que precedió al proceso, pues allí el demandado adquirió el explícito conocimiento de que la actora pretendía la pensión de sobrevivientes dada la equivocación del I.S.S. en la cuenta «sobre las semanas cotizadas por el fallecido, entre las fecha (sic) de su cumplimiento de años 20 años de edad y la de su muerte, que para la entidad no se alcanzaron a cotizar las 427 semanas exigidas, cuando en realidad el total de las cotizaciones que le hizo al Seguro Social ocurrieron entre estas dos fechas, y ese total aduce la misma resolución fue de 733 semanas» (fols. 13 y 14).
En armonía con lo discurrido, la Sala sí está «habilitada» para conocer de fondo el asunto bajo examen, puesto que al accionado se le han garantizado los derechos de contradicción y de defensa. Hechas las anteriores precisiones, necesarias no solo para dar respuesta al opositor sino para el estudio del ataque, corresponde a la Corte elucidar si el Juez plural incurrió en el desatino fáctico al no sumar cotizaciones válidas para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, realizadas por los empleadores del causante.
A propósito, la censura denuncia como prueba « erróneamente apreciada » el reporte de semanas cotizadas (fls. 67 a 74), allegado por el propio Instituto de Seguros Sociales en la respectiva oportunidad procesal. Sea lo primero advertir que los juzgadores, puesta la mirada en el mismo elemento persuasivo, arribaron a diferente conclusión sobre el número de semanas cotizadas válidas para el acceso a la pensión de sobrevivientes en los términos del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dado que mientras para el A quo se registraron 592.3 semanas de cotización entre agosto de 1984 y agosto de 2004, para el colegiado tan sólo 470.41.
Dado que la discusión se centró en la verificación de si el causante cotizó 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad (19 de agosto de 1984 - 19 de agosto de 2004), al realizar un análisis detallado de la historia laboral, sin traslapos (fols. 18 al 20 y 68 al 74), arroja la siguiente información: Empleador Desde Hasta Días reportados Semanas Reportadas IVÁN SÁNCHEZ 19/08/84* 03/07/85 319 45,57 ABARROTES PEDRO NEL CANAS H 10/03/86 16/06/89 1195 170,71 ABARROTES PEDRO NEL CANAS H 21/12/93 21/11/94 336 47,86 JUAN FERNANDO CHEMISE Y CIA LTDA 01/01/95 31/07/95** 211 30,14 ALMACENES RAMOD LTDA 01/08/95 30/09/99 1521 217,29 PEDRO NEL CAÑAS 01/06/04 19/08/04*** 79 11,29 TOTAL 3661 522,86 * Al ISS fue afiliado por este empleador desde el 10/02/84 ** Vinculación que termina el 30/09/99, traslapada en semanas de cotización con almacenes Ramod entre el 01/08/95 y el 30/09/99. *** Aunque la vinculación finalizó el 30/09/2004, sólo se tiene en cuenta el tiempo hasta la fecha en que el afilado cumplió los 60 años de edad Brota entonces palmario que el causante al 19 de agosto de 2004, fecha en la que cumplió 60 años de edad, tenía más de 500 semanas reportadas al ISS durante los veinte años que le precedieron al cumplimiento de dicha edad.
Nótese que en la decisiones de instancia los juzgadores no estaban realmente definiendo el derecho con base en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige el cumplimiento de las semanas de cotización exigidas al momento de la muerte, sino con base en la definición de un derecho adquirido del causante a la pensión de vejez en régimen de transición, haber cotizado durante quinientas semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años, es decir, tácitamente buscaban aplicar el numeral 1º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, artículo modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003.
De otro lado, repárese en que el mismo ISS reportó que los aportes que debió efectuar el empleador, Almacenes Ramod Ltda., desde marzo de 1996 hasta el 30 de septiembre de 1999 no fueron realizados, es decir, que el empleador incurrió en mora con el sistema. En igual sentido los aportes que el empleador Juan Fernando Chemise y Cia. Ltda., no canceló durante el periodo comprendido entre julio de 1995 y 30 de septiembre de 1999.
Llegados a este punto del sendero, juzga conveniente la Sala memorar que de antaño, bien tiene precisado que los aportes en mora son válidos como tiempos cotizados, a efectos de determinar el acceso a las prestaciones del sistema de seguridad social en pensiones, eso sí, si no obra constancia en el expediente que acredite gestión de cobro por parte de la entidad administradora de pensiones, como se echa de menos en este caso (ver sentencia CSJ SL, 22 de jul. 2008, rad. 34270, y reiterada, entre otras, en providencia CSJ SL, 20 de oct. 2015, rad. 48381).
Es precisamente ese error manifiesto en que incurrió la Sala sentenciadora en la apreciación de la historia laboral, al no contabilizar la totalidad de semanas reportadas al I.S.S., el que abre paso al ataque, por lo que habrá de casarse el acto jurisdiccional controvertido, siendo innecesario abordar el estudio del segundo cargo que pretendía idéntico fin.
X. SENTENCIA DE INSTANCIA Desde ya debe decirse que se confirmará la decisión de primera instancia en cuanto condenó al instituto demandado a reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes, pero no con fundamento en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como lo dispuso la jueza de primer grado, sino en virtud de lo estatuido en el numeral 1º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por muerte del pensionado, según las razones que se exponen a continuación: 1º) ¿cuándo se adquiere el status de pensionado? En sentencia CSL SL392-2013, del 26 de jun. 2013, rad. 41.443, esta Sala explicó que la pensión constituye una situación jurídica personal e individual generada a partir del cumplimiento de los requisitos o exigencias previstos para tal efecto por la ley, la convención colectiva de trabajo, el pacto colectivo, el contrato de trabajo o el mero acto unilateral de voluntad de su otorgante.
De esa suerte, las sentencias que condenan a su reconocimiento y pago lo que hacen es declarar una realidad anterior a su proferimiento, esto es, ya causada a esa fecha, con el objeto de que mediando la manifestación judicial de su existencia, y quedando despejada toda duda e incertidumbre sobre ese particular, se impongan las condenas respectivas al deudor que se ha sustraído al cumplimiento espontáneo de las obligaciones que de ella se derivan.
Allí también sostuvo la Corte que el estado de pensionado no se adquiere con la sentencia que declara la existencia del derecho pensional e impone unas específicas y concretas condenas a su deudor, por no ser ella un acto, forma o solemnidad constitutiva del derecho, sino con el cumplimiento de los requisitos que para su estructuración o existencia se exigen, momento a partir del cual se generan todos los derechos y prerrogativas que de dicho status se generan, entre otros, para el caso de las pensiones de invalidez y vejez, el de causar la pensión de sobrevivientes en favor de los miembros del grupo familiar del pensionado, en los términos y condiciones a que refiere la normativa vigente a la fecha del fallecimiento del pensionado.
La Corporación agregó que es absolutamente claro que la condición o calidad de «pensionado» puede ser reconocida judicialmente, aún con posterioridad a la muerte de su titular, como un hecho jurídicamente relevante a efectos del establecimiento de la existencia de los derechos que de ella emanan, como es el caso de la pensión de sobrevivientes originada en la muerte del pensionado, ya sea por vejez o invalidez. 2º) La pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado Toda vez que el causante: (i) era beneficiario del régimen de transición; y (ii) para la fecha en que arribó a edad de 60 años (14 de agosto de 2004) había cotizado al sistema general de pensiones 522,86 semanas en los veinte años anteriores (19 de agosto de 1984 - 19 de agosto de 2004), no existe incertidumbre alguna en relación a que en dicha data estructuró el derecho a la prestación por vejez, luego para el momento de su fallecimiento ( 11 de julio de 2005) gozaba del status de pensionado por vejez, status que, valga decir, es imprescriptible.
En ese contexto la pensión de sobrevivientes a la que tiene derecho la actora se determina a la luz de lo dispuesto en el númeral 1 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y no en otro canon, precepto que, cumple recordar, no exige semana alguna de cotización para acceder a la misma.
Entonces, si, como quedó explicado, el status de pensionado no requiere de declaración judicial, es cristalino que, se repite, para la calenda del deceso del señor Luis Obdulio Cañas Miranda, éste ya tenía el derecho adquirido de la pensión por vejez. 3º) El presente no es un fallo extra petita La Corte en sentencia CSJ SL, del 21 de jun. 2011, rad, 38224, enseñó que la causa petendi, alma y corazón de la pretensión, está conformada por razones de hecho y de derecho, “entendiendo que las primeras vienen dadas por el relato histórico de todas las circunstancias fácticas de las que se pretende deducir aquello que se pide de la jurisdicción, mientras que las segundas son afirmaciones concretas de carácter jurídico que referidas a esos antecedentes de hecho, le permiten al demandante autoatribuirse el derecho subjetivo en que apoya su solicitud de tutela a las autoridades judiciales, afirmaciones estas que, desde luego, no hay lugar a confundir en modo alguno con los motivos abstractos de orden legal que se aduzcan para sustentar la demanda incoada” (sentencia de 19 de febrero de 1999, radicación 5099, Sala de Casación Civil)».
La Corporación también recalcó que si el accionante, previa relación de los hechos en los que sustenta el derecho demandado, se equivoca al invocar las normas que lo consagran, debe el juzgador acoger aquella que regula el asunto fáctico puesto a su consideración, sin que signifique que por tal razón profirió un fallo extra petita. En el horizonte trazado, obsérvese que la actora invocó como pretensión la pensión de sobrevivientes y, mediante esta decisión, se concede una pensión de sobrevivientes basados en los mismos supuestos de hecho en que se soportó la demanda.
Por consiguiente, el fallo rinde un verdadero culto a la congruencia, pues, se itera, no hubo una sentencia extra petita (por fuera de lo pedido), ni mucho menos extra facta (por fuera de hechos abiertamente distintos). 4º) Principio de ‘iura novit curiae’ La Corte, en sentencia de revisión CSJ SL17741-2015, del 11 de nov. 2015, rad. 41927 explicó ampliamente este postulado en el sentido que siendo la causa para pedir del demandante el conjunto de hechos constitutivos del derecho pensional reclamado, el juez está vinculado a los mismos, para de allí aplicar la norma que gobierna el caso, que aun cuando de manera literal no se plasme en la demanda, con todo, su indicación le compete al juzgador resolver la pretensión en controversia, sin que al ocurrir ello se afecte en manera alguna la relación entre la petición, la decisión y la causa del proceso; por el contrario, con ello se cumple el principio iura novit curiae que se desprende de los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, así como el aforismo latino que regla la actividad judicial «mihi factum, dabo tibi ius» (dadme los hechos, yo te daré el derecho- «son los hechos las voces del derecho».) Agregó la Sala en esa oportunidad que el juicio de adecuación normativa no es asunto que competa propiamente al demandante en el proceso, sino que es de la esencia del rol del juzgador del proceso, sin que por ello se inhiba a aquél de que lo proponga, acertada o equivocadamente, pues aparte de servir a la orientación de la controversia y su resolución, en algunos casos sí demarca los límites de la providencia judicial, como cuando la naturaleza de la pretensión es la de ser constitutiva del derecho, cuestión que no es predicable de casos como el estudiado. 5º) CONCLUSIÓN Como el señor Luis Obdulio Cañas Miranda (i) era beneficiario del régimen de transición, y (ii) para el momento de su muerte- 11 de julio de 2005- tenía el status de pensionado, pues ya había causado el derecho a la pensión de vejez por reunir los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, se concederá a la actora la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo instituido en el número 1 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
En consecuencia, se confirmará la resolutiva del fallo apelado, aunque por las razones aquí anotadas y no por las señaladas por el juzgado, mediante la cual se reconoció el derecho pensional demandado, teniéndose en cuenta que, en el trámite del proceso la actora probó haber convivido con el causante durante los cinco años inmediatamente anteriores a la muerte.
Se confirmará también lo concerniente a la viabilidad de la excepción de compensación y en cuanto a la improcedencia de las demás. Sin condena en costas en el recurso extraordinario y las de las instancias a cargo de la parte vencida. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de noviembre de dos mil diez (2010) por la Sala Décima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BRUNILDA HORTENSIA SÁNCHEZ CAÑAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES antes, hoy COLPENSIONES.
En sede de instancia, se confirma la sentencia del 9 de octubre de 2009, proferida por el Juzgado Cuarto Adjunto Laboral del Circuito de Medellín. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 21