CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n°. 47557 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL13875-2014 Radicación n°. 47557 Acta 36 Bogotá D. C., ocho (08) de octubre de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por HERNANDO DE JESÚS HERRERA SUÁREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 4 de junio de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que aquél promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTO En atención al memorial visible a folios 34 a 35 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Hoy en liquidación), a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES Hernando de Jesús Herrera Suárez demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, a partir del 31 de diciembre de 2005, junto con los reajustes legales y las mesadas adicionales; los intereses moratorios; la indexación; y las costas del proceso.

Señaló que nació el 23 de febrero de 1932; que había cotizado al ISS, a través del empleador PARRA Y CIA S.A., un total de 6220 días, que equivalían a 888.5 semanas, hasta el 31 de diciembre de 2005; que además de éstas cotizaciones contaba «con los siguientes periodos cotizados y reportados por el ISS»: EMPLEADOR TIEMPO DE SERVICIOS DIAS COTIZADOS Cia. de Ingenieros Constructores Del 01/04/80 al 28/09/80 161 Explanaciones Comerciales Del 26/03/85 al 29/07/85 126 Municipio de Mutatá Del 23/12/76 al 08/08/79 946 Total días cotizados 1233 Total semanas cotizadas 176.14 Que si «a esas 1064 semanas» se le sumaban las cotizadas durante el año 2006, es decir, 38, ya que a la fecha de presentación de la demanda se encontraba cotizando, contaba con un total de 1102 semanas de cotización, por lo que cumplía con los requisitos exigidos por la Ley para el reconocimiento de la pensión; que el 28 de julio de 2005 le solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión de vejez, pero que le fue negada bajo el argumento de que no cumplía con el número de semanas requeridas para acceder a la prestación solicitada en atención a que para el año 2006 debía acreditar un total de 1075 semanas de cotización y sólo contaba con 977; que interpuso el recurso de apelación pero el ISS confirmó la decisión, bajo el argumento de que contaba con un total de 1036 semanas cotizadas hasta el mes de mayo de 2006, de las cuales 198 lo habían sido dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad; que la negligencia de la demandada en la contabilización de sus semanas de cotización no podía acarrear la pérdida de su derecho «y mucho menos en caso de que existiera una mora en los pagos, ya que la demandada cuenta con las acciones legales para el cobro de estos».

Al dar respuesta a la demanda, la entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los hechos relacionados con el natalicio del demandante y el agotamiento de la vía gubernativa. Lo demás dijo que no era un hecho o no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, indexación, pago, compensación, imposibilidad de condena en costas, buena fe y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 26 de junio de 2009, el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín condenó a la demandada a reconocer y pagar al demandante la pensión de vejez, «desde la fecha en que demuestre que realizó el retiro o desafiliación definitiva del sistema», junto con las mesadas adicionales y los reajustes previstos en la Ley.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, revocó la de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Consideró el ad quem que el fundamento legal del a quo para haber reconocido la pensión de vejez al actor había sido el Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición y que al sumar los tiempos de servicio para el sector público con los cotizados al ISS hasta el mes de mayo de 2007, acreditaba un total de 1.130,9998 semanas, suficientes para acceder al derecho pretendido; que la decisión de la juez de primer grado no podía ser aceptada por el Tribunal en atención a que i) para el reconocimiento de la prestación se habían sumado semanas no cotizadas a la fecha de presentación de la demanda (23 de octubre de 2006), siendo que la decisión debía ceñirse exclusivamente a «los presupuestos fácticos probados en esa fecha» y porque ii) de conformidad con la Resolución No. 21190 de 2006 (Folios 20 a 22), las cotizaciones efectuadas por el empleador del demandante hasta el mes de septiembre de 2006 (Folios 53 y s.s.), la historia de semanas cotizadas (Folios 158 a 164 y 218 a 226) y la información visible a folios 189 a 193, sobre la imputación de pagos (Folios 189 a 193), el demandante no reunía más de 1036,71 semanas, de las cuales 135,14 correspondían al periodo laborado en el sector público, sin cotización al ISS, en el municipio de Mutatá; que para efectos del régimen de transición, conforme al Decreto 758 de 1990, el actor solo tenía acreditadas 901 semanas de cotización al sistema, siendo que se requerían 1000; que tampoco el demandante tenía 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; que con base en el Acuerdo 049 de 1990, no era posible sumar tiempos cotizados al sector público y al ISS, conforme a sentencia de esta Sala de la Corte, de fecha 19 de noviembre de 2007, de la cual transcribió un pasaje.

Bajo las anteriores premisas concluyó: Teniendo presente lo anterior y para efectos de si le asiste el derecho a que la pensión le sea reconocida en virtud de la Ley 100 de 1993, conforme los presupuestos de la demanda, para el año 2006, debía el actor haber tenido reunido (sic) 1075 semanas acreditadas pero solamente tenía como ya se dijo 1036,71.

Viene de lo anterior, sin necesidad de estudiar las demás objeciones propuestas por el apoderado de la entidad opositora, y por sustracción de materia la propuesta por el apoderado del demandante, que la decisión de primer grado se debe revocar y, en su lugar, absolverse de todo lo pedido. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuso por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, «se sirva CONFIRMAR el fallo de primer grado, adicionándolo respecto a la causación del derecho y a los intereses moratorios, para en su lugar condenar a la pensión a partir del 1 del mes de junio de 2007 junto con los intereses moratorios.

Se provea sobre costas como es de rigor». Con la finalidad descrita propone dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente por estar dirigidos por la misma vía, denunciar la violación de similar elenco normativo y tener el mismo alcance. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 7, 10, 13, literales c, f, h, 33, 34, 36, inciso 2, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993; y aplicación indebida de los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 4 del Decreto 2709 de 1994; 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

En la demostración, transcribe el censor parte de la sentencia impugnada y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo su parágrafo, para señalar que éste último es claro en consagrar la vigencia del régimen de transición y la posibilidad de sumar las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la ley, al ISS, cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos; que cuando el parágrafo de la citada norma alude al inciso primero de ese artículo, indudablemente se está refiriendo al régimen de transición allí regulado.

Transcribe, asimismo, los artículos 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993, para luego afirmar que el objetivo del sistema general de pensiones es garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de pensiones y prestaciones, para lo que se deberá tener en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la ley, al ISS o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, siendo claro que tales disposiciones resultan aplicables al presente caso; que con ello no se violenta el principio de inescindibilidad.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por infracción directa, los artículos 7, 10, 13, literales c, f, h, 33, 36, inciso 2, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993; y 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional. En la demostración, transcribe el censor las mismas disposiciones que en el cargo anterior para aducir iguales argumentos, solo que en éste señala que la figura de la suma de tiempos cotizados por el sector público y el privado no es nueva, pues la Ley 71 de 1988 vino a posibilitar esto, con la misma edad con la que las reconocen los reglamentos del ISS, es decir, con 60 años; que es incuestionable que el Tribunal se rebeló contra las normativas que regulan el régimen de transición, toda vez que la Ley 100 de 1993 permite sumar tiempos servidos antes de la vigencia de la Ley.

Transcribe en su apoyo apartes de la sentencia T - 174 de 2008 de la Corte Constitucional. VIII. RÉPLICA Presenta oposición a los cargos en forma conjunta. Aduce que la tesis jurídica del fallo acusado encuentra respaldo en la jurisprudencia de esta Sala de Casación, por ejemplo, en la contenida en la sentencia del 22 de junio de 2010, Rad. 42012, según la cual cuando un afiliado es beneficiario del régimen de transición y su situación se rige por el Acuerdo 049 de 1990, no es posible sumar las semanas cotizadas al ISS a los tiempos de servicio para el sector público.

Agrega que si en gracia de discusión se analizara el caso del demandante a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se llegaría a la conclusión de que no reúne los requisitos para acceder a la pensión. IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, debe ponerse de presente que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el Tribunal, tales como que para el mes de septiembre de 2006, es decir, para la fecha de presentación de la demanda que dio origen al proceso, el demandante tenía un total de 1036,71 semanas cotizadas, de las cuales 135,14 correspondían al tiempo laborado para el municipio de Mutatá, sin cotización al ISS; que solo contaba con 901 semanas cotizadas al sistema; y que no contaba con 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

En relación con los cargos formulados, se observa que están encauzados a que se determine jurídicamente, que es procedente la sumatoria de los tiempos públicos con los cotizados al ISS, a efectos de reconocer pensiones bajo el sistema pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año o, en su defecto, con fundamento en la Ley 71 de 1988, aplicables en virtud al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, estima la Sala que no se equivocó el ad quem al considerar que no es posible sumar tiempos no cotizados al Seguro Social con el fin de completar la densidad de semanas exigida como requisito para acceder a la pensión de vejez bajo las prerrogativas consagradas en el régimen anterior previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, el juez plural incurrió en yerro jurídico al no estudiar la pretensión del demandante a la luz de la Ley 71 de 1988, que consagra la denominada pensión de jubilación por aportes, cuyo artículo 7 dispone: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Considera la Sala que el ad quem infringió directamente la disposición pretranscrita e interpretó con error el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues, no obstante dar por sentado que el promotor del proceso era beneficiario del régimen de transición y que había prestado sus servicios para el Estado, además de haber efectuado cotizaciones al ISS, estimó que el régimen anterior aplicable era el previsto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, siendo que el régimen anterior que se aplicaba al actor era el contemplado en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, el cual permite sumar los tiempos de servicio para entidades públicas con las semanas cotizadas al ISS, con el fin de completar el tiempo necesario para adquirir el derecho a la pensión. Importa mencionar que esta Corporación había sostenido que bajo la regulación de la Ley 71 de 1988 no era posible sumar tiempos de servicios, al considerar que: La denominada pensión por aportes creada por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, fue una institución novedosa que permitió a las personas que acreditaran aportes a la seguridad social privada y a la seguridad social pública, los cuales no le daban derecho a la pensión de vejez o a la pensión de jubilación en cualquiera de los dos sistemas, para que acumularan dichos aportes con el fin de que adquirieran su derecho pensional con veinte años (20) de aportes sufragados y edad de cincuenta y cinco años (55) años si era mujer o de sesenta (60) si era hombre.

Acorde con la ley, es requisito indispensable para adquirir dicha pensión especial, la acreditación de veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en el Instituto de Seguros Sociales o en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial o municipal.

Lo anterior sin que se deje de tener en cuenta que por aportes debe entenderse aquella parte del salario con que empleadores y trabajadores debían cotizar o bien al Instituto de Seguros Sociales o bien a una o varias de las mencionadas entidades de previsión social con la intención de ir conformando un capital que en el futuro permita el reconocimiento pensional.

Para el asunto de marras, es dable anotar que no se refirió para nada el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes, lo que indicaba claramente que la exigencia para acceder a la pensión eran los aportes y no los tiempos de servicios en los cuales no se cotizó. Ahora, como el mencionado artículo 7º dejó en manos del Gobierno Nacional la reglamentación sobre los términos y condiciones para el reconocimiento de esa prestación, así como también la determinación de las cuotas partes que pudieran corresponder a las entidades involucradas, el Decreto 1160 de 1989, expedido con esa finalidad, fue perentorio en señalar en su artículo 21 que no se computaría como tiempo para acceder a la pensión por aportes, “el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todo los órdenes cuyos empleados no aporten al Sistema de Seguridad Social que los protege”.

La anterior previsión fue reiterada en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, estatuto éste que derogó los artículos 19 a 29 --salvo el parágrafo del artículo 22-- del Decreto 1160 de 1989, cuyo capítulo II reglamentó inicialmente la denominada pensión por aportes. (CSJ SL, 7 May 2008, Rad. 32615) Sin embargo, dada la nueva integración de la Sala y en consideración a recientes sucesos normativos, en sentencia CSJ SL 4457-2014, esta Corporación rectificó su criterio jurisprudencial por cuanto el derecho a la pensión no podía verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social.

En la citada providencia se dijo: No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.

Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.

Fue por ello que el legislador estableció la llamada “pensión de jubilación por acumulación de aportes”, con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: “Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.” Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector.

Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: “Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: “De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: ‘(i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley. ‘(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”.

“En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. “Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

“En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

“Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

“A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad.” En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

(Subrayas del texto) Con arreglo al anterior criterio jurisprudencial, que en esta oportunidad se reitera, estima la Sala que se equivocó el Tribunal al considerar que no era posible sumar el tiempo de servicios del actor para el municipio de Mutatá a las semanas cotizadas al ISS, para efectos de completar el tiempo necesario para estructurar el derecho a la pensión. En consecuencia, los cargos son fundados por lo que se casará la sentencia impugnada.

Para la decisión de instancia y mejor proveer, se dispondrá que por Secretaría se oficie a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES – con el fin de que remita la historia laboral o reporte de semanas cotizadas por el demandante al ISS, así como la liquidación de la pensión que el ISS le reconoció al actor mediante Resolución 002435 del 22 de febrero de 2010.

Sin costas en casación dado que el recurso prosperó. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 4 de junio de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que HERNANDO DE JESÚS HERRERA SUÁREZ promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Para la decisión de instancia y mejor proveer, se dispondrá que por Secretaría se oficie a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES – con el fin de que remita la historia laboral o reporte de semanas cotizadas por el demandante al ISS, así como la liquidación de la pensión que el ISS le reconoció al actor mediante Resolución 002435 del 22 de febrero de 2010.

No se causaron costas en casación. Cópiese, Notifíquese, Publíquese y Devuélvase el Expediente al Tribunal de Origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 2 22