CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 44583 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL13874-2014 Radicación n.° 44583 Acta 36 Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de agosto de 2009, en el juicio que le promovió la señora OLGA CECILIA PINEDA PINEDA.

I.

ANTECEDENTES La señora OLGA CECILIA PINEDA PINEDA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que, una vez se declarara que el contrato terminó sin justa causa por parte de la entidad, fuera condenado a reintegrarla al cargo que desempeñaba a la fecha del despido, así como al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir y, de manera subsidiaria, a que le pagara la indemnización convencional por el despido sin justa causa o, en su defecto, la sanción legal, así como el auxilio a la cesantía, los intereses a éste, las vacaciones, las primas de servicios legales y extralegales, incluida la de navidad, los recargos salariales por horas extras, nocturnas, dominicales y festivos, la sanción moratoria o, en subsidio, la indexación de las sumas adeudadas, las cuales debían liquidarse por todo el tiempo laborado o, en caso de demostrarse que estuvo vinculada por diferentes contratos laborales, por cada uno de éstos, junto con los aportes a seguridad social, la nivelación salarial con las enfermeras profesionales de planta la entidad o, en subsidio de ésta, los incrementos salariales de los años 2001 y 2002, teniendo en cuenta el porcentaje de aumento del índice de precios al consumidor y las costas procesales.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que prestó sus servicios personales al Instituto demandado, entre el 1 de diciembre de 2000 y el 30 de noviembre de 2002; que esta prestación del servicio se dio de manera subordinada e ininterrumpida; que se desempeñó como Enfermera Profesional en la Clínica León XIII de propiedad del ISS en la ciudad de Medellín; que la forma de vinculación con la entidad se dio a través de contratos sucesivos de prestación de servicios; que, a pesar de la denominación que se le dio al vínculo, lo cierto era que se trataba de un verdadero contrato de trabajo, por cuanto cumplía órdenes, horario y se encontraba subordinada al demandado, además que prestaba sus labores en las instalaciones de ésta y con las herramientas de la misma; que los contratos en mención fueron utilizados por la demandada para encubrir la relación de trabajo y, de esta forma, evadir el pago de prestaciones legales y convencionales; que en el ISS existían personas que desempeñaban las mismas funciones que ella había ejercido; que las enfermeras profesionales recibían una asignación básica superior a la suya; que el 30 de noviembre de 2003, el ISS prescindió de sus servicios, sin justa causa; que las disposiciones convencionales consagraban la aplicación del principio de igualdad; que nunca le fueron pagadas las prestaciones legales, ni convencionales; que en las Convenciones Colectivas de Trabajo celebradas con Sintraseguridad Social se encontraban algunos derechos, tales como la acción de reintegro para los trabajadores despedidos sin justa causa, la indemnización por despido sin justa causa, superior a la legal, la prima de servicios y la jornada de trabajo de 44 horas a la semana.

Agregó que el Sindicato de Trabajadores del ISS era una organización sindical de carácter minoritario hasta el mes de octubre de 2001, momento a partir del cual devino en mayoritario; que era obligada por la entidad a efectuar el pago completo de los aportes a seguridad social; que siempre laboró jornadas de 48 horas, cumpliendo turnos nocturnos, dominicales y festivos, sin que se le pagaran los recargos correspondientes; que durante los años 2000, 2001 y 2002 devengó la suma de $1.541.240 mensuales; que a la demandante no se le incrementó el salario por los años 2000 y 2001, a pesar de que se realizó el reajuste para el resto de los trabajadores; y que, mediante escrito de 26 de diciembre de 2002, reclamó sus derechos legales y extralegales, sin tener respuesta favorable, por lo que quedó agotada la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls.261-263 del cuaderno principal), el Instituto accionado se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la prestación de servicios de la demandante y las fechas de inicio y finalización, las funciones desempeñadas, la suscripción de los contratos de prestación de servicios, la existencia de personal de planta en la entidad con idénticas funciones que la demandante, el no pago de prestaciones legales y convencionales, ni de las vacaciones, la consagración convencional de la indemnización por despido sin justa causa, el otorgamiento de los beneficios convencionales a los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales y la exigencia a la demandante del pago de aportes a la seguridad social; consideró algunos como apreciaciones personales de la citada; y negó los demás. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó pago, compensación, prescripción, inexistencia de la obligación e imposibilidad de la condena en costas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 6 de febrero de 2008 (fls. 335- 345 del cuaderno principal), una vez declaró que el vínculo entre las partes estuvo regido por un contrato ficto de trabajo y que, por tanto, la demandante fue trabajadora oficial entre el “18 de julio de 1996” hasta el 30 de noviembre de 2003, condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar la suma de $40.501.839.09 por concepto de indemnización por despido sin justa causa, auxilio a la cesantía, intereses, vacaciones, primas de vacaciones y de servicios, aportes a salud, pensiones, nivelación salarial e indexación. Absolvió de las demás pretensiones de la demanda inicial.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo de 31 de agosto de 2009 (fls.405-432 del cuaderno principal), i) revocó el del a quo y, en su lugar, condenó al Instituto a pagar por concepto de prima de navidad la suma de $3.151.362, ii) revocó la cuantía fijada por concepto de indexación, iii) adicionó el fallo en el sentido de que la demandada debía pagar la suma de $16.268.427, por trabajo suplementario diurno, nocturno y festivos, iv) modificó la decisión, en cuanto a que la corrección monetaria procedía sobre todos y cada uno de los conceptos reconocidos, por lo que era la entidad quien, al momento de pagar los valores adeudados, debía indexar los mismos y v) confirmó en todo lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que a lo largo del proceso había quedado plenamente probado que el vínculo entre las partes había sido laboral, pues éste se había querido disfrazar con la suscripción de contratos de prestación de servicios, de modo tal que, dijo, la entidad no había logrado desvirtuar esta presunción, aportando las pruebas necesarias con el fin de demostrar que la relación había sido civil y no laboral; que, de acuerdo con el criterio contenido en la sentencia de 29 de agosto de 2006 de esta Corporación, de la cual no citó el radicado, no procedía el reintegro solicitado, por lo que era necesario mantener la condena por indemnización por despido sin justa causa; que sobre la prima de navidad, pretendida por la demandante en su recurso de apelación, la misma estaba contemplada en el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 y en el caso resultaba imperativo su reconocimiento por el año 2001, en la suma de $1.573.305 y, por el año 2002, en el monto de $1.578.057; que sobre la viabilidad de la condena por horas extras, debía tenerse en cuenta lo asentado jurisprudencialmente por las altas corporaciones judiciales; que era la demandante quien debía demostrar cuáles y cuántas horas extras había laborado, carga que sí había cumplido, al solicitar el nombramiento de un perito contador para tal efecto, quien, dijo, al aclarar el dictamen respectivo, consideró que a la demandante se le adeudaba un total de $16.268.427 por trabajo suplementario, de conformidad con las planillas de labor día a día; que esta aclaración del dictamen pericial no había sido objetada por ninguna de las partes, de forma tal que había adquirido firmeza, procediendo, entonces, la condena por el valor en mención. Adujo, en cuanto a la reliquidación de las vacaciones, que el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo establecía que los trabajadores tenían derecho a un descanso remunerado por cada año de labores, teniendo en cuenta el tiempo de servicios; que como la norma consagraba el descanso por cada año laborado y no contemplaba el derecho de manera proporcional y, en el caso concreto, la demandante había ingresado a laborar el 1 de diciembre de 2000 hasta el 30 de noviembre de 2002, la misma no había alcanzado a cumplir los 2 años de labores, de modo tal que no le asistía razón a la demandante cuando aducía que se debían las vacaciones por el año 2002, dado que este año no había sido laborado de manera completa; que, respecto a la indemnización moratoria, esta Sala, en la sentencia de 17 de mayo de 2004, de la cual no indicó el radicado, había sostenido que el ISS no tenía mala fe en la contratación por servicios, por lo que no podía predicarse una conducta deliberada de desconocer los derechos laborales; que, en el asunto particular, no se observaba la existencia de la mala fe de la entidad, que justificara el pago de la sanción moratoria; y que debía revocarse la condena por indexación impuesta por el a quo, para, en su lugar, ordenar la misma sobre todos y cada uno de los conceptos adeudados, para que el ISS, al momento de reconocerlos y pagarlos, procediera a calcular la corrección monetaria de las deudas, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el Instituto recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 22, 23, 24, 25, 54, 65, 127, 186, 249, 253, 306 y 467, 469, 470 y 471 del C.S.T., 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, 6 del Decreto 1160 de 1947, 467 y 468 del C.S.T., 8 y 11 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 51 del Decreto 1848 de 1969.

Dice que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “Dar por demostrado, sin estarlo, que entre las partes existió un contrato de trabajo. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante laboro (sic) horas extras o trabajo suplementario. No dar por demostrado, estándolo, que entre las partes existió un contrato de prestación de servicios.

Haber dado por demostrado, no estándolo, que la demandante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo. Haber dado por probado, sin estarlo, que la convención colectiva de trabajo beneficia igualmente a quienes, sin ser de la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, le prestaran servicios vinculados mediante lo que se denominó “contratación civil o por contratos administrativos”.

No haber dado por probado, estándolo que en la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, de manera expresa, se acordó que solo serían beneficiarios los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del instituto. No haber dado por probado, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo se reconoce expresamente la diferencia entre quienes se encontraban vinculados mediante “contratación civil” o por “contratos administrativos” que no hacían parte de la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, y los trabajadores oficiales que sí integran dicha planta y que son beneficiarios de la convención. Afirma que las pruebas respecto de las cuales el Tribunal se equivocó en su apreciación fueron los contratos de prestación de servicios de folios 18 a 38 del expediente, el documento visible a folios 314 y 315 y la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 31 de diciembre de 2001 y que rigió los contratos de trabajo entre el 2001 y el 2004.

En la demostración del cargo, sostiene la censura que en el proceso el tema crucial era definir si el vínculo que había atado a las partes era de naturaleza laboral; que el Tribunal, al confirmar la sentencia apelada, no efectuó ninguna reserva frente a las consideraciones que sobre el punto había realizado el a quo, de tal forma que había avalado el análisis de éste; que a folios 18 a 38 del expediente aparecían los seis contratos de prestación de servicios que las partes habían suscrito y que corroboran que la relación existente no estaba regida por el derecho del trabajo, sino por la Ley 80 de 1993, documentos que, dice, fueron completamente ignorados por el Tribunal, al afirmar que no había logrado la parte demandada desvirtuar que el vínculo era civil; que estos documentos, aportados por la misma parte demandante, objetivamente demostraban que, por tratarse de una relación de prestación de servicios, el vínculo estaba gobernado por la Ley 80 de 1993; que el documento visible a folios 148 y siguientes del expediente acreditaba que el contrato no se encontraba amparado por las disposiciones laborales; que, igualmente, de la lectura de la convención colectiva de trabajo, utilizada por el ad quem para imponer varias de las condenas, solo se infiere que la misma solo cobija a los trabajadores oficiales de planta, afiliados al sindicato que había suscrito el texto convencional y a los demás a los cuales se les hacía extensiva, de conformidad con el artículo 3; que, de lo anterior, era fácil concluir que la convención no era aplicable a quienes estaban vinculados mediante contratos de prestación de servicios, tal como lo dispuso el ad quem en su sentencia. Asevera que, en cuanto a la condena por trabajo suplementario impuesta en segunda instancia, la parte demandante no había demostrado con claridad y precisión el número de días trabajados por ese concepto, prueba sin la cual no era posible la condena, por lo que el fallador supuso este hecho; que si bien, el ad quem se había apoyado en el dictamen pericial rendido en el proceso y en la circunstancia de encontrarse éste en firme, lo cierto es que el propio auxiliar de la justicia había reconocido que el único documento de apoyo era el formato de labor día a día y de programación; que el dictamen había cuantificado las supuestas horas extras o el trabajo suplementario, pero, para imponer la condena el ad quem requería que se hubiese probado qué periodos había la demandante efectivamente trabajado en horas extras, por lo que dicha prueba no existía en el proceso; y que estos errores denunciados, además de evidentes fueron trascendentes en el fallo, por lo que llevaron al juez de segunda instancia a tomar una decisión equivocada.

VII. RÉPLICA Afirma que la censura no se refiere a la prueba testimonial, que fue la base de la decisión del Tribunal, pero que, de todas formas, la misma no es calificada, para estructurar cargos en casación; que el solo texto de los contratos no puede desvirtuar la conclusión a la que llegó el ad quem; que, frente a los derechos convencionales, el análisis del cargo es insuficiente y equivocado; que como los falladores de instancia habían inferido el carácter de trabajadora de la demandante era por lo que le resultaban aplicables las disposiciones convencionales; que sobre cargos idénticos al planteado hoy por el Instituto, esta Corporación ya se había pronunciado en la sentencia de 2 de febrero de 2010 (Rad. 36314), de la cual cita aparte; que el reproche del recurrente, relativo a la falta de prueba de las horas extras debe ser desestimado, dado que el ad quem tuvo en cuenta para éstas el dictamen pericial rendido en el proceso, el cual, como se sabe, no es medio calificado en casación. VIII.

CONSIDERACIONES El Tribunal, en la decisión impugnada hoy por la censura, consideró que, contrario a lo sostenido por el Instituto demandado en el escrito de apelación, había sido plenamente acreditado dentro del proceso que el contrato que había vinculado a las partes había sido de carácter laboral, el cual se quiso disfrazar con la suscripción de contratos de prestación de servicios y que, además, la entidad demandada no había desvirtuado esta situación, aportando las pruebas necesarias con el fin de demostrar que el carácter del vínculo era civil, argumentación a partir de la cual, entiende esta Sala, el fallador de segunda instancia, así no lo haya realizado de manera expresa, dio aplicación al principio de la realidad sobre las formas.

Frente a ello, la censura acusa la falta de apreciación por parte del ad quem de los seis contratos de prestación de servicios que obran a folios 18 a 38, en donde consta que la relación que vinculó a las partes no estuvo regida por el derecho del trabajo, sino por la Ley 80 de 1993, al haberse celebrado una relación de prestación de servicios.

De igual forma, denuncia la falta de apreciación del documento de los folios 314 y 315, en el que, dice, se corrobora que la relación no fue laboral. Sin embargo, encuentra la Sala que, contrario a lo sostenido por la censura de que el Tribunal ignoró completamente los contratos de prestación de servicios, lo cierto es que el fallador sí los apreció y dio por establecida su existencia y suscripción entre las partes, solo que lo que echa de menos la censura, en cuanto al carácter de prestación de servicios de la relación allí expresado y reiterado en la documental de folios 315 y 316 del cuaderno principal, no fue desconocido en ningún momento por el fallador de segundo grado, pues, por el contrario, partiendo de la base de que en esos términos formales quedaron fijados dichos contratos, asentó que los mismos tuvieron la finalidad de ocultar y disfrazar el carácter laboral de la vinculación, el cual, además, no había sido desvirtuado por la parte demandada, de modo tal que no pudo haber incurrido el ad quem en error evidente de hecho respecto de las documentales referidas, que conduzca a infirmar el fallo impugnado, por cuanto el ad quem sí tuvo en cuenta el hecho derivado de éstas, solo que entendió que el mismo fue para disfrazar una relación de trabajo, conclusión que, al no ser derrumbada por la recurrente, soporta la decisión, tornando en inocuo y superfluo este argumento del ataque.

Ahora bien, en cuanto a la inconformidad del cargo, relativa a que el ad quem incurrió en yerro al apreciar el texto convencional, por cuanto la misma solo cobija a los trabajadores oficiales de planta y no a quienes tenían contratos de prestación de servicios, encuentra la Sala que no tiene asidero alguno, toda vez que omite que el Tribunal dio por establecida la calidad de trabajadora de la demandante, en virtud del contrato realidad, desvirtuando su condición de mera contratista de la entidad, de modo tal que la objeción de la censura, en cuanto a la improcedencia de la aplicación de las normas convencionales carece de sentido, pues en virtud de su real calidad es que el Tribunal dio aplicación a los beneficios convencionales a la actora.

Finalmente, en cuanto al reproche relacionado con la condena de horas extras, impuesta por el juez de segundo grado, bajo el argumento de que en el dictamen pericial rendido en el proceso el mismo auxiliar de la justicia afirmó que solo contaba con un documento de apoyo para determinar el tiempo laborado por la demandante y que, de todas formas, con este medio probatorio solo se había efectuado la liquidación del trabajo suplementario, mas no se determinaba que efectivamente se hubiese laborado tiempo adicional al ordinario, se debe subrayar que lo pretendido por la censura resulta ser, en últimas, que esta Sala se adentre en el examen del dictamen pericial, base probatoria del ad quem para la condena por horas extras, lo cual se ha dicho, de manera reiterada y pacífica, resulta improcedente en sede del recurso extraordinario de casación, por cuanto el dictamen pericial no es una de las pruebas calificadas en la casación del trabajo, limitadas al documento auténtico, la confesión judicial y la inspección ocular, de tal modo que a la Corte le está vedado pronunciarse sobre un medio probatorio diferente a los indicados, tal como lo pretende la censura.

Por los motivos expuestos, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de seis millones trescientos mil pesos ($6.300.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OLGA CECILIA PINEDA PINEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la entidad recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de seis millones trescientos mil pesos ($6.300.000). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 17