SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1387-2020 Radicación n.° 71719 Acta 14 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ALEJANDRO MURILLO VILLABONA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de enero de 2015, en el proceso ordinario laboral que el recurrente instauró contra WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED y WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA INC., antes GENERAL PIPE SERVICE INC, en el que se integró al contradictorio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Radicación n.° 71719 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Alejandro Murillo Villabona promovió demanda ordinaria laboral contra las accionadas, con el fin de que se declare que laboró al servicio de la empresa General Pipe Service Inc., hoy Weatherford South América Inc., entre el 25 de mayo de 1981 y el 30 de junio de 1993, en el cargo de ayudante de hard band, en Sabana de Torres –Santander y que el último salario devengado correspondió a la suma de $391.875.
Como consecuencia de lo anterior, solicita que se condene a las accionadas al pago de la cuota parte o del respectivo bono pensional, con ocasión del tiempo laborado y no cotizado por su empleador, junto con la indexación o los respectivos rendimientos financieros. Indicó que dichos pagos deberán efectuarse en favor de Colpensiones, con el fin de que esta entidad reconozca en su favor la pensión de vejez.
Para fundamentar sus peticiones, informó que nació el 16 de julio de 1964, por lo que a la fecha de presentación de la demanda, «tenía 64 años de edad» (f.º 4); que laboró al servicio de General Pipe Service Inc., entre el 25 de mayo de 1981 y el 30 de junio de 1993, en el cargo de ayudante de hard band, el cual estaba asociado con la explotación, perforación y explotación de petróleo; que el último salario devengado fue $391.875 y que su retiro de la empresa se dio de manera voluntaria.
Radicación n.° 71719 SCLAJPT-10 V.00 3 Explicó que laboró más de 20 años al servicio del sector petrolero, por lo que tiene derecho al reconocimiento de su pensión de vejez, al igual que al pago de los aportes causados en vigencia de la referida relación de trabajo, añadió que las empresas Weatherford Colombia Limited y Weatherford South América Inc. son las encargadas de asumir el pasivo pensional que anteriormente estaba a cargo de General Pipe Services Inc. Weatherford South América, al contestar la demanda, comenzó por proponer como excepción previa, la de cosa juzgada.
Indicó que las partes suscribieron un acta de conciliación el 1 de julio de 1993, en la que quedaron a paz y salvo por todas las acreencias y obligaciones surgidas en virtud del contrato de trabajo que existió entre ellas, incluidas las de seguridad social, acuerdo que en su sentir goza de plena validez e impide que se vuelva sobre un asunto que ya quedó resuelto.
El Juzgado Laboral del Circuito de Bogotá, mediante auto del 12 de agosto de 2014, anunció que dicha excepción se resolvería de fondo al momento en que se dictara el fallo. No se opuso a las pretensiones declarativas, pero sí a las de naturaleza condenatoria, precisando que el actor no tiene derecho a que la empresa pague el respectivo bono pensional al ISS, en tanto para el momento en que aquél laboró, la industria del petróleo, por expresa disposición de la Resolución 5043 de 1982, no había ingresado al Sistema de Seguridad Social Integral, quedando aplazada dicha inscripción. Además, precisó que en el periodo en que el Radicación n.° 71719 SCLAJPT-10 V.00 4 vínculo laboral se ejecutó, no había entrado en vigor la Ley 100 de 1993, por lo que no se cumple el presupuesto consagrado en el literal c) del parágrafo primero de su artículo 33, en el sentido de que el reconocimiento del bono pensional se aplica para trabajadores con vínculo laboral vigente para ese momento.
Frente a los hechos, admitió aquellos relacionados con la existencia de la relación laboral con el actor y la forma de terminación; los demás, dijo no ser ciertos o no constarle. Propuso las excepciones de falta de causa, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y prescripción. Por su parte, Weatherford Colombia Limited., en la contestación de la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra.
En relación con los hechos, dijo no constarle o que no eran ciertos. Invocó las excepciones de falta de causa, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Mediante auto del 6 de febrero de 2014, el Juzgado 24 Laboral del Circuito de Bogotá, dispuso integrar al contradictorio a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones.
Colpensiones al dar contestación a la demanda, se opuso a todas las pretensiones incoadas por el actor. Frente a los hechos, dijo no constarle ninguno de ellos y precisó que corresponde a la parte interesada probar el supuesto de Radicación n.° 71719 SCLAJPT-10 V.00 5 hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ella persigue.
Se limitó a referir que el demandante no cumple con los presupuestos necesarios para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez. Invocó las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 25 de septiembre de 2014, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a Weatherford South América INC. a reconocer, financiar y pagar el cálculo actuarial a que tiene derecho el demandante por el tiempo laborado al servicio de la correspondiente empleadora, cálculo actuarial que deberá ser elaborado por Colpensiones. Para el efecto, deberá la empresa en cuestión suministrar la información relacionada con los pagos que constituyen salario y que deben sustentar el pago del cálculo actuarial en el plazo de 3 meses a partir de la ejecutoria de esta sentencia.
SEGUNDO: ABSOLVER a Colpensiones y a Weatherford Colombia Ltda. al prosperar en favor de ellas la excepción de inexistencia de la obligación.
TERCERO. En relación con Weatherford South América INC. ninguna de las excepciones está llamada a prosperar.
CUARTO. Costas en contra de la vencida en juicio. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Weatherford South América Inc., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 27 de enero de 2015, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.
Radicación n.° 71719 SCLAJPT-10 V.00 6 Condenó en costas de primera instancia a la parte demandante y se abstuvo de imponerlas en la alzada. Para fundamentar su decisión explicó que la Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, en cuyo artículo 11 se precisó que este sería aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, salvo las excepciones dispuestas en el artículo 279 de esa misma normativa, dentro de las que, aclaró, no se encontraban los trabajadores de las empresas petroleras distintas de Ecopetrol S.A., de modo que podía concluirse que con la entrada en vigor de la mencionada ley, la obligación de parte de los empleadores de afiliar a la seguridad social a sus trabajadores adquirió carácter general, inclusive frente a aquellos que se dedicaban a actividades relacionadas con la industria del petróleo.
Aclaró que, sin perjuicio de lo anterior, el análisis del caso concreto ponía de presente que, para la época en la que el actor prestó sus servicios en favor de la enjuiciada, no existía a cargo de las empresas petroleras, el deber de afiliar a sus trabajadores al ISS y efectuar los respectivos aportes al sistema, carga que para esta industria específica sólo se incluyó a partir del 10 de octubre de 1993, a través de la Resolución 4250 de esa misma fecha.
Para apoyar su tesis, refirió la sentencia CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33619. En esas condiciones, estimó que, al no existir para la demandada, la obligatoriedad de hacer aportes al sistema en favor del demandante, no era correcto endilgarle una Radicación n.° 71719 SCLAJPT-10 V.00 7 omisión que genere el deber de pagar el cálculo actuarial, lo que llevaba a que la decisión apelada tuviera que revocarse.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, «revoque en todas sus partes esa providencia decretada por el fallador de primer grado y en su lugar condene a las demandadas contra WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED y WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA INC. al pago del cálculo actuarial por el tiempo laborado» (f.º 8) Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los incisos segundo y sexto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 193, 259 y 260 del CST; 13, 48 y 53 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 72, 75 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 59, 60 y 61 del Acuerdo Radicación n.° 71719 SCLAJPT-10 V.00 8 224 de 1966 (aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966); la Resolución 0831 del 19 de diciembre de 1966; los artículos 1, 33, 34 y 36 de la Ley 100 de 1993; 9 de la Ley 797 de 2003 y 1613 del Código Civil.
Luego de hacer un resumen de los fundamentos invocados por el juez de segundo grado, indica que en este caso se desconoció el contenido de las normas denunciadas, al concluir que no era posible imputarle responsabilidad al empleador que no hubiera afiliado a sus trabajadores al Sistema de Seguridad Social Integral, porque dicho deber sólo se previó, para el caso de la industria petrolera, a partir del 1 de octubre de 1993.
Estima que la interpretación que tuvo que hacerse en este caso debió haber concluido que, mientras el empleador no se hubiera subrogado en los riesgos de vejez, invalidez o muerte, permanecía bajo su responsabilidad el deber de pensionar a sus trabajadores de forma directa. De modo que, si la empresa de petróleos no podía asumir el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en consideración al tiempo de servicios laborados, nada se opone a que sí tenga a su cargo la obligación de realizar los aportes causados en ese periodo pues lo contrario implicaría desconocer el derecho a la igualdad de los trabajadores, únicamente por haber laborado en una actividad económica distinta.
Refiere que, al margen de que hubiera laborado en una empresa destinada a la exploración y explotación del petróleo, lo cierto es que debe garantizarse una protección Radicación n.° 71719 SCLAJPT-10 V.00 9 integral al trabajador, lo que sólo se logra a través del sistema de seguridad social y con el deber de efectuar aportes a cargo del respectivo empleador en cualquier evento en que se deba la atención del riesgo, esto es, por cualquier causa que hubiera originado la omisión en las cotizaciones, toda vez que el legislador no hace distinción sobre el particular, lo que implica que aquél deba responder por su omisión negligente o por la falta de cobertura del ISS en el municipio donde se prestaron los respectivos servicios.
Señala que esta Sala de Casación Laboral, mediante sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, varió su postura en relación con esta temática, precisando que era viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados por ausencia de cobertura en el sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional donde el sistema entró a regir gradualmente, fueran habilitados con títulos pensionales a cargo del empleador, a efectos de que el deudor del servicio completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Cita apartes de la referida decisión y de la sentencia CC T-410 de 2010. Así las cosas, argumenta que con el nuevo criterio jurisprudencial, es claro que, sin perjuicio de que al momento en que el actor trabajó al servicio de la demandada, ésta no estuviera obligada a afiliarlo al ISS y efectuar aportes al sistema, lo cierto es que sus derechos no pueden quedar desprotegidos, por lo que debe ordenarse el traslado del cálculo actuarial a Colpensiones, con el fin de que esos periodos laborados con anterioridad a la entrada en vigencia Radicación n.° 71719 SCLAJPT-10 V.00 10 de la Ley 100 de 1993, sean computados dentro de las semanas exigidas para la pensión de vejez.
VII. RÉPLICA El representante legal de Weatherford Colombia Limited y Weahterford South América Inc. presentó oposición al cargo planteado por la censura. Considera que el fallo impugnado atendió los criterios legales y jurisprudenciales que rigen la materia y que, en ese orden de ideas, las empresas como las aquí demandadas, no están obligadas a efectuar los aprovisionamientos a fin de garantizar las cotizaciones al sistema pensional, como tampoco a asumir cálculos actuariales para cubrir los periodos en los que no fue posible la afiliación de sus trabajadores al ISS, por causa que no le son imputables.
Pone de presente que la obligación de inscripción de un trabajador sólo surgía cuando en el municipio donde se desarrollaban las labores, había una efectiva cobertura de la seguridad social. Considera que los empleadores no deben responder por la tardanza del Estado en asumir sus responsabilidades en una materia tan sensible como lo es el derecho pensional.
Para apoyar su tesis, cita apartes de varias decisiones emitidas por la Sala de Casación Laboral y por la Corte Constitucional. Explica que si bien la Sala varió el mencionado criterio jurisprudencial, no hay lugar a endilgarle al empleador ninguna obligación en materia de pago de aportes antes de Radicación n.° 71719 SCLAJPT-10 V.00 11 que se hubiera logrado la cobertura en el respectivo lugar donde laboraba el trabajador; que la condena al pago retroactivo de esos valores vulnera la confianza legítima de las empresas a quienes se les hace responsables de una carga que, anteriormente, no les asistía y que en las hipótesis contempladas en las Leyes 100 de 1993 y 797 del 1993, para la procedencia del cálculo actuarial, no está prevista la de omisión en las cotizaciones por falta de cobertura.
Colpensiones considera que en este asunto el cargo incurrió en un defecto técnico en su formulación, pues denunció la interpretación errónea de las normas, cuando lo cierto es que el Tribunal en ningún momento les dio un sentido o alcance distinto a lo que prevén las disposiciones contenidas en la proposición jurídica. Señala que en este caso se está ante un régimen exceptuado en materia pensional, como es el caso de las empresas petroleras, quienes sólo fueron llamadas a inscripción de sus trabajadores, a partir del inicio de la vigencia de la Resolución 4250 de 1993, esto es, desde el 1 de octubre de 1993.
Por ese motivo, considera que el cargo no está llamado a prosperar. VIII. CONSIDERACIONES La primera precisión que debe hacer la Corte es que, si bien, en el alcance la impugnación, la censura solicita que se case totalmente el fallo de segundo grado, para que en sede de instancia, se revoque la decisión de primera Radicación n.° 71719 SCLAJPT-10 V.00 12 instancia; lo cierto es que en los términos así planteados, se terminaría desfavoreciendo sus intereses si se tiene en cuenta que el a quo condenó a una de las demandadas al pago del cálculo actuarial, en razón de los tiempos laborados al servicio de la empresa General Pipe Service Inc., hoy Weatherford South América Inc. No obstante, como quiera que la solicitud de la censura es que «se condene a las demandadas contra (sic) WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED y WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA INC. al pago del cálculo actuarial por el tiempo laborado» (f.º 8), la Sala tendrá por superada esa imprecisión, que parece más un lapsus calami del recurrente.
De otra parte, aunque Colpensiones indicó que la demanda de casación contiene defectos técnicos, al haber denunciado las normas por su supuesta interpretación errónea, pese a que su intelección fue la debida; lo cierto es que estas apreciaciones no constituyen un error formal en la presentación del cargo, sino aspectos que tienen que ver con el fondo de lo que se busca resolver, esto es, si el sentido dado por el Tribunal a las disposiciones que conforman la proposición jurídica y que fueron el fundamento del fallo cuestionado, fue o no la correcta y, por ende, si se configuró o no el yerro jurídico enunciado.
En esa medida, como la interpretación errónea es una modalidad propia de la violación de las normas a través de la senda directa, se descarta la existencia de una falla técnica del casacionista. Hechas las anteriores precisiones, el problema jurídico que la Sala debe resolver, consiste en establecer si el Radicación n.° 71719 SCLAJPT-10 V.00 13 Tribunal se equivocó al concluir que a la empresa demandada no le asistía el deber de asumir el costo del cálculo actuarial por el tiempo en el que el actor laboró al servicio de General Pipe Service Inc., hoy Weatherford South América Inc., teniendo en cuenta que durante ese periodo, las empresas petroleras no estaban en el deber de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social por expresa disposición legal y por falta de cobertura.
Sobre el particular, debe recordarse que el juez de segundo grado entendió que, si bien las empresas petroleras distintas a Ecopetrol S.A. quedaron cobijadas por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, como ello sólo ocurrió a partir del 1º de octubre de 1993 -momento para el cual ya no se encontraba vigente la relación laboral que tenía con el actor- no había lugar a imputarle una omisión al empleador accionado, en relación con un deber que no tenía. Por ese motivo, revocó la decisión de primer grado y absolvió a las accionadas.
Pues bien, dada la vía escogida, no es materia de controversia entre las partes que, Alejandro Murillo Villabona prestó sus servicios en General Pipe Services, hoy Weatherford South América Inc., desde el 25 de mayo de 1981 hasta el 30 de junio de 1993; que durante dicho periodo no estuvo afiliado al sistema de pensiones y que tiene la calidad de afiliado al ISS, hoy Colpensiones.
Ahora, con el fin de resolver el presente asunto, conviene señalar que, a partir del año 2014, la Radicación n.° 71719 SCLAJPT-10 V.00 14 jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que expuso el Tribunal en el fallo impugnado. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745, la postura que adoptó esta Corporación es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. Ello implica que, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son los empleadores quienes asumen, a través del pago de un cálculo actuarial, las contingencias derivadas de los riesgos de vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se puedan financiar las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS, hoy Colpensiones.
Esta tesis se reiteró en la sentencia CSJ SL5535-2018, en la que se enseñó: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.
Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.
Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación Radicación n.° 71719 SCLAJPT-10 V.00 15 pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;
(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.
Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social.
En la última sentencia se expresó: (…) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en Radicación n.° 71719 SCLAJPT-10 V.00 16 subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (…).
Así, los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores en virtud de la subrogación paulatina de los riesgos a cargo del ISS, no se encuentran exentos de responsabilidad de cara al sistema de pensiones, pues en casos en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es el traslado del cálculo actuarial el que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de seguridad social.
Incluso, así la densidad de semanas sea insuficiente para alcanzar una prestación periódica de jubilación, el aludido cálculo actuarial tiene que incorporarse en aras del cómputo de la pensión, dado que es parte de los derechos irrenunciables del trabajador derivados de la seguridad social (sentencia CSJ SL1356 - 2019). El anterior panorama evidencia que, tal como lo puso de presente la censura, el Tribunal incurrió en los errores interpretativos que se le endilgan, al considerar que el empleador estaba exento de cualquier responsabilidad ante el sistema de pensiones, en lo que se refiere a tiempos Radicación n.° 71719 SCLAJPT-10 V.00 17 laborados y no cotizados por el actor, supuestamente porque dicha carga se encontraba condicionada a la vigencia de la relación laboral al momento en que las empresas petroleras se incorporaron al Sistema de Seguridad Social Integral.
Como se vio, esta obligación no depende de si la relación de trabajo estaba o no vigente cuando el ISS entró a cubrir determinada zona del país o actividad económica ni tampoco a si el motivo que llevó a la omisión en el pago de los aportes, se debió a un actuar negligente o no del empleador, pues en cualquier caso, lo relevante es garantizar los derechos del trabajador, derivados de la seguridad social que, en la actualidad, se traducen en el pago de un cálculo actuarial por el tiempo trabajado en el que no se efectuaron los correspondientes aportes.
En consecuencia, el cargo prospera. Sin costas en esta sede, dada la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 25 de septiembre de 2014, condenó a Weatherford South América Inc. a pagar al demandante el cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado por esta persona en la empresa General Pipe Services, para lo cual dispuso que debía suministrar al ISS, la información relacionada con los salarios devengados por Radicación n.° 71719 SCLAJPT-10 V.00 18 el trabajador.
El apoderado de Weatherford South América Inc. interpuso recurso de apelación contra dicha determinación. En su criterio, el a quo desconoció que el llamado para que las empresas petroleras integraran el Sistema General de Pensiones, fue prorrogado hasta el mes de octubre de 1993 y, en ese sentido, como para ese momento el trabajador ya no tenía un vínculo vigente con la empresa, no es admisible que se le condene a asumir el pago de obligaciones que no estaban a su cargo en vigencia de la relación laboral y cuyo cumplimiento resultaba imposible.
Señala que, sobre este tema, la Corte Constitucional ha emitido fallos de tutela contradictorios, por lo que no existe una postura pacífica al respecto. Agrega que se trata de un caso especial, en el que la omisión en el pago de aportes no fue una actuar caprichoso del empleador; que las semanas trabajadas por el demandante no son suficientes para adquirir un derecho pensional y que, en todo caso, existió buena fe de parte de la accionada al reconocer la suma de $6.388.999, a título de acreencias y derechos a la seguridad social, con ocasión del acta de conciliación suscrita entre las partes, por lo que, al menos, debió prosperar la excepción de compensación. Pues bien, tal como se expuso a propósito de la resolución del recurso de casación, la Sala pone de presente que, si bien se trataba de un tema no pacifico por la jurisprudencia, a partir del año 2014, se viene sosteniendo Radicación n.° 71719 SCLAJPT-10 V.00 19 la tesis de que no hay lugar a que el empleador resulte exento ante la omisión en el pago de aportes al sistema pensional pues, al margen de las razones que lo hayan llevado a ello e incluso, que las mismas no le sean imputables, lo que prevalece en este asunto es la protección del derecho a la seguridad social como fundamental, irrenunciable e inalienable, por lo que lo viable es que los tiempos trabajados y no cotizados, en todos los casos, sean calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador.
En ese sentido, la Sala descarta que, en la actualidad, existan posiciones encontradas sobre el tema y, por ende, que la tesis que sugiere la empresa recurrente, tanga cabida en esta oportunidad. Ahora bien, tampoco resulta relevante en este asunto que, para el momento en que las empresas petroleras quedaron incluidas en el Sistema de Seguridad Social Integral, a saber, en el mes de octubre de 1993, el contrato de trabajo existente entre el actor y la demandada no se encontrara vigente, pues así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sala.
Así, en sentencia CSJ SL2138 -2016, puntualizó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues aún antes de ésta, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Al respecto esta Sala dijo: (…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues Radicación n.° 71719 SCLAJPT-10 V.00 20 la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388- 2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.
En consecuencia, la referida solución se emplea en los eventos en que la ausencia de afiliación se hubiera dado por falta de cobertura del sistema de seguridad social; por omisión pura y simple del empleador, por la creencia del empleador de no encontrarse regido por una relación laboral e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.
Todo ello, en apoyo de la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (sentencia CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y, así mismo, con base Radicación n.° 71719 SCLAJPT-10 V.00 21 en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».
De este modo, el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado» opera en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como por ejemplo, por la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del empleador responsable en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas, o como sucede en este caso, porque se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero, que fue llamada a afiliarse mucho tiempo después (sentencia CSJ SL3892-2016).
Sobre este último punto, la Sala en un caso adelantado contra una empresa dedicada a la explotación de petróleo, diferente a Ecopetrol S.A. reafirmó el deber que tienen de asumir el pago de los aportes no cotizados al sistema. En sentencia CSJ SL3892 -2016 aseveró: […] la cual se logra a través de la entidad de la seguridad social respectiva, siempre y cuando se den las exigencias legales y reglamentarias a cargo del empleador, en cualquier evento en que él deba la atención de riesgos, esto es por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del responsable ya sea en la afiliación o en el pago de las Radicación n.° 71719 SCLAJPT-10 V.00 22 cotizaciones debidas, o porque, como sucede en el caso que ocupa la atención de la Sala, se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero que fue llamado a afiliarse mucho después, a partir del 1º de octubre de 1993.
Y tales exigencias deben servir para garantizar que el empleador responda al ISS por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo por su cuenta, pues solo en ese evento él puede liberarse de la carga que le correspondía; sobre todo porque no puede imponérsele al trabajador que, ante la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el nuevo ente de seguridad social, los cuales estaban en cabeza del empleador al momento de la subrogación, pierda el derecho adquirido, con base en el artículo 260 del CST, a que sus tiempos de prestación del servicio como trabajador subordinado sean computados para obtener la pensión y tenga que comenzar de cero ante el nuevo sistema, y quedar como si no hubiese estado aplicando para conseguir una pensión, a causa de la implementación del nuevo régimen de ese entonces, el cual justamente fundamenta la adquisición de este derecho vitalicio en la suma de cotizaciones al sistema, con independencia de si prestó sus servicios o no ante un mismo empleador.
Así las cosas, no le asiste razón a la apelante al considerar que no existía ningún deber a su cargo, porque el actor no se encontraba laborando al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, ya que al margen de esa circunstancia, lo cierto es que en este asunto prevalecen los intereses superiores del trabajador, concretamente, el derecho a la seguridad social y la garantía de que el tiempo trabajado se vea reflejado en periodos efectivos de cotización, que soporten la pensión que cubrirá su riesgo de vejez.
Aparte de lo anterior, tal como se vio en precedencia, la jurisprudencia de esta Sala ha precisado que el deber del empleador, de cara al sistema de pensiones, opera independientemente de si el trabajador alcanzó o no el Radicación n.° 71719 SCLAJPT-10 V.00 23 mínimo de cotizaciones al sistema para acceder a la pensión de vejez, pues la conformación de dicho cálculo actuarial se erige en la garantía que le permitirá completar las semanas necesarias para obtener ese derecho, cuando aquél no sea suficiente o, en caso de que tenga la densidad suficiente para ello, con el fin de incorporarse en aras del cómputo de la pensión -dado que es parte de los derechos irrenunciables del trabajador derivados de la seguridad social-.
Así las cosas, no le asiste razón a la empresa recurrente cuando afirma que el tiempo laborado por el actor en la empresa General Pipe Services Inc., en últimas, no le permitiría acceder al derecho pensional, pues en todo caso, aquél conserva la posibilidad de seguir efectuando aportes al sistema o de sumarlos con aquellos ya cotizados al ISS y con ello, acceder una específica prestación. Por último, la Sala descarta que en este caso proceda la excepción de compensación presentada por la entidad demandada, respecto de los valores que se le reconocieron al actor en diligencia de conciliación celebrada al momento en que se dio por finalizado el contrato de trabajo, en cuantía de $6.388.999.
Y no es admisible, no sólo porque de la lectura del acta de conciliación celebrada por las partes ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, el 1 de julio de 1993 –obrante a folios 75 a 77 del plenario- se observa que la suma de $6.388.999 se le reconoció a título de «bonificaciones que le otorga la empresa por el tiempo servido y por su buena Radicación n.° 71719 SCLAJPT-10 V.00 24 conducta» (f.º 76) -de modo que no quedaron comprendidos los deberes del empleador con cargo al sistema pensional- sino también porque como se ha dicho insistentemente a lo largo de esta decisión, los derechos derivados de la seguridad social son imprescriptibles e irrenunciables, de modo que no podían ser objeto de transacción o de conciliación y en caso de haber constituido el fin de tales acuerdos, carecerían de validez.
Lo anterior permite afirmar que tampoco resultaría procedente la excepción de cosa juzgada, teniendo en cuenta que no se entienden incluidos, en los aspectos conciliados por las partes, lo relacionado con el sistema de seguridad social integral y, además, porque debe recordarse que, tratándose de derechos laborales o de la seguridad social, la regla general es la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos contemplados en los artículos 14 del CST, 3° de la Ley 100 de 1993 y 53 de la CN, entre otros, de modo tal que la conciliación solo resulta admisible respecto de derechos inciertos y discutibles, tal como lo prevé el artículo 15 del CST.
De modo que, al ser los aportes a pensión, un derecho cierto e indiscutible, en efecto no era viable conciliarlos y, por ende, no es posible entender que hubo cosa juzgada respecto de este asunto en razón a dicha conciliación. Esta Sala, al estudiar un caso similar, en sentencia CSJ SL9856- 2014, estableció: Es un hecho cierto que entre las partes contendientes se suscribió un acta de conciliación ante el Juzgado Noveno Laboral del Radicación n.° 71719 SCLAJPT-10 V.00 25 Circuito de Medellín. Allí el actor declaró a paz y salvo a la Federación demandada por todo concepto laboral, entre otros, «aportes empresariales a fondos de pensiones, quedando redimidos y conciliados todos los conceptos laborales que se hubiesen causado dentro de la ejecución y terminación del contrato de trabajo. 2) Todo lo relativo a las relaciones simultáneas al contrato de trabajo por seguridad social de ley, en fondos de pensiones o prestadoras de salud; en especial con ocasión del no pago de aportes, ya fuera como bonos pensionales o indemnizaciones» (folios 47 a 51).
Si bien el Tribunal copió un fragmento del fallo del a quo, debe destacarse que lo observado es un discurso jurídico dirigido a cuestionar la posibilidad de llegar a acuerdos por vía de conciliación, que afecten derechos mínimos de los trabajadores; pero como no existe, en el acta de marras, una alusión clara, concreta y específica de los períodos de cotizaciones o aportes no efectuados al Instituto de Seguros Sociales, supuestamente cobijados por el acuerdo entre las partes, sino una referencia general, carente de precisión, en la que no se discrimina suficientemente el contenido del derecho conciliado, coligió que no es posible inferir con absoluta certeza que el cálculo actuarial pretendido en este proceso, hubiera sido materia del arreglo amigable, para estructurar el supuesto desacierto fáctico endilgado a la sentencia gravada.
Al margen de si lo conciliado por las partes es o no un derecho cierto e indiscutible, es claro que la literalidad del documento que se analiza, no refleja que las partes consensuaran el monto actualizado de las cotizaciones insolutas, y esa indeterminación no permitiría inferir de modo unívoco que dentro de lo pactado se hubiera incluido el cálculo actuarial reconocido en las instancias.
(Subraya la Sala). Por último, la Sala no se pronuncia sobre el derecho a la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, entidad que se integró a la presente litis, por cuanto este aspecto no fue objeto de recurso de apelación por las partes, ni tampoco materia del recurso extraordinario de casación. Así las cosas, teniendo en cuenta que no le asiste razón a la recurrente en los alegatos expuestos en sede de apelación, la Sala confirmará íntegramente la decisión emitida el 25 de septiembre de 2014, por el Juzgado Radicación n.° 71719 SCLAJPT-10 V.00 26 Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá. Las costas de primera instancia estarán a cargo de la parte vencida en juicio.
Sin costas en la alzada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de enero de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró ALEJANDRO MURILLO VILLABONA, contra WEATHERFORD COLOMBIA LIMITED y WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA INC., antes GENERAL PIPE SERVICE INC, en el que se integró al contradictorio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.
Costas como se indicó en precedencia. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR íntegramente la decisión emitida el 25 de septiembre de 2014, por el Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá.
SEGUNDO: Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 71719 SCLAJPT-10 V.00 27 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA