CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54105 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL13863-2017 Radicación n.° 54105 Acta 07 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO MILLÁN RUÍZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de agosto de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Se acepta como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones, conforme al artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en conjunto con el artículo 60 del CPC, hoy 68 del CGP, aplicable por remisión al CPTSS según el artículo 145 de esta obra. I.

ANTECEDENTES ÁLVARO MILLÁN RUÍZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se le condene a reconocer, liquidar y pagar el reajuste de la pensión de vejez, a partir del 3 julio de 2006, bajo los parámetros y condiciones del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, con una tasa de remplazo del 90% del ingreso base de cotización de las últimas cien (100) semanas cotizadas, debidamente actualizados, según lo contemplado en el numeral II del artículo 20 del susodicho acuerdo; al pago de intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, generados por la demora injustificada en el reconocimiento de las diferencias ocasionadas por el reajuste de la Pensión de Vejez, desde el 03 de julio de 2006 hasta el momento en que se ingrese efectivamente el correspondiente reajuste de la pensión de vejez a la nómina del seguro social; y el pago de los mismo intereses Moratorios, por la demora injustificada en el reconocimiento de la Pensión de Vejez, esto es, sobre las mesadas dejadas de cancelar entre el 03 de julio de 2006 y el mes de noviembre de 2009, fecha en la que efectivamente se ingresó a la nómina de pensionados del Seguro Social (f.° 3 y 4 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 10 de julio de 2006, radicó la solicitud de pensión de vejez ante el ISS, la que se le reconoció mediante Resolución 042620 del 17 de septiembre de 2009, a partir del 03 de julio de 2006, en cuantía inicial de $2.449.009, con un ingreso base de liquidación de $3.197.975; y que la citada resolución, al momento de ingresar a nomina, presentó inconsistencias que dieron lugar a un nuevo análisis, como se ve en la Resolución 047927 del 19 de octubre de 2009, la cual dejó sin efectos la inicial y concedió nuevamente la pensión, dando aplicación al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por haber estado afiliado a un fondo privado y regresar nuevamente al ISS, pensión que igualmente fue reconocida a partir del 03 de julio de 2006, teniendo en cuenta 2016 semanas, una tasa de remplazo del 76,58%, un ingreso base de liquidación de $3.197.975, para una mesada pensional inicial de $2.449.009, por lo cual se generó un retroactivo de $114.516.699.

Informó que el ISS no dio aplicación al régimen de transición pensional, por haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, y nuevamente al régimen de prima media, esta vez el 22 de mayo de 2002, fecha anterior al pronunciamiento de la Corte sobre el tema; que cuenta con 2016 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones y solicitó al ISS un nuevo estudio, del cual aún espera respuesta (f.° 3 a 6 del cuaderno principal).

Al contestar la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, solo negó el décimo, argumentado que el actor, al haberse cambiado de régimen pensional, no recuperó el régimen de transición (f.° 49 y 50 del cuaderno principal). En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa; ausencia de fundamentos facticos y jurídicos; falta de legitimación en la causa por pasiva; cobro de lo no debido; prescripción e inexistencia del derecho y de la obligación (f.° 50 y 51 del cuaderno principal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 24 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 06 de septiembre de 2010 (f.° 70 – CD - y 71 del cuaderno principal), decidió condenar a la demandada a reajustar la pensión de vejez del demandante, de la suma de $2.449.009 a $2.878.177,50; al pago en favor del demandante, a título de retroactivo pensional, de la suma de $24.358.627, y declaró probada parcialmente la excepción de cobro de lo no debido.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante, mediante fallo del 26 de agosto de 2011 (f.° 82 a 87 del cuaderno principal), adicionó la sentencia de primer grado, en el sentido de condenar al ISS a reconocer y pagar la suma de $44.067.975,29 por concepto de intereses moratorios, y la confirma en todo lo demás. El ad quem dio por sentado, que, de las pruebas allegadas al proceso, se colige que el actor es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar con más de 15 años de servicio al 1° de abril de 1994, rigiéndose la pensión por lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990.

En cuanto al ingreso base de liquidación, expresó que la norma a aplicar es el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto en virtud de no desconocer el principio de inescindibilidad normativa, que impone la aplicación de un texto en su integridad y no por partes. En cuanto a los intereses moratorios, sostuvo que el Juez de primera instancia, solo se refirió a ellos respecto de las diferencias dinerarias existentes entre el monto de la mesada pensional primigenia y la reajustada a través de la sentencia, dejando de lado los correspondientes a las mesadas causadas y no pagadas a partir del 03 de julio de 2006 y hasta el 31 de octubre de 2009, por lo que al ser procedente, adicionó la sentencia y condenó a la demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios causados desde la fecha de exigibilidad de cada una de las mesadas pensionales adeudadas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 5 a 20 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la sentencia del a quo, respecto al ingreso base de liquidación a tener en cuenta al momento de reliquidar la pensión de vejez, conforme al régimen de transición y se condene al ISS a reliquidar y pagar la pensión de vejez conforme con los preceptos del artículo 20 numeral II parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990 (f. ° 5 a 20 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente «la Ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993 CST y, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990.» (f.° 10 a 20 del cuaderno de la Corte) Al sustentar el cargo, manifiesta que, con el régimen de transición, se pretendió hacer respetar y garantizar la aplicación del régimen pensional anterior, con los requisitos de edad, tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión; que como el demandante es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe darse aplicación al mismo y conceder la pensión de manera íntegra y no fraccionada, de acuerdo con lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, artículo 20 numeral II parágrafo 1, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Así mismo, expresa que la sentencia acusada le da una interpretación desafortunada al régimen de transición pensional, adicionando requisitos que no contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vulnerando, de esta manera, el principio de inescindibilidad de la norma, al acoger para la edad y semanas cotizadas el Decreto 758 de 1990 y para el monto de la pensión la Ley 100 de 1993, contrariando los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador.

RÉPLICA Considera que en el alcance de la impugnación no se hace referencia a qué hacer con el fallo del a quo, siendo esto de vital importancia en el recurso de extraordinario, dado que el artículo 90 del CPTSS impone al recurrente establecer el fin perseguido con la demanda de casación, y después de casada la sentencia del tribunal determinar lo que se pretende frente al fallo de instancia. Argumenta, que no es correcto afirmar que el ad quem interpretó erróneamente los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que los beneficiarios de las normas mencionadas, conservan la edad, tiempo y monto de la ley anterior, sin embargo, el ingreso base de liquidación se establece con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Concluyó, que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, le faltaban al actor más de 10 años para pensionarse, por lo que el IBL corresponde al promedio de los salarios de los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o de ser favorable, el promedio de toda la vida. (f.° 32 a 38 del cuaderno de la Corte) CONSIDERACIONES Se parte por establecer, que no le asiste razón al opositor frente a los reparos de orden técnico que se formulan con respecto al alcance de la impugnación, cuando manifiesta que el recurrente no señaló qué decisión se debía adoptar con respecto al fallo de primera instancia, puesto que, analizado el escrito de demanda de casación, se observa que el impugnante, si bien incurrió en un lapsus, se desprende del mismo que su propósito es que una vez casada la sentencia impugnada, en sede de instancia se modifique la sentencia de primera grado, en lo que tiene que ver con el ingreso basa de liquidación, y en su lugar se establezca conforme a los preceptos del artículo 20, numeral II, parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990, por lo que, así las cosas, se cumple con los presupuesto procesales regulados en los artículos 87 y 90 del CPTSS.

Claro lo anterior, a esta Corporación le corresponde determinar, si el Tribunal se equivocó, cuando estableció que la forma de liquidar el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, se realiza acorde a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso. Se observa que lo que se pretende con el recurso extraordinario, es que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez se calcule de conformidad con los parámetros previstos en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, dada la condición del actor de ser beneficiario del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto considera que, de no aplicar en su totalidad el régimen anterior, significa el desconocimiento del principio de inescindibilidad de la norma.

La Sala se ha pronunciado de manera reiterada sobre este punto en específico, y ha concluido que el ingreso base de liquidación, cuando se trate de beneficiarios del régimen de transición, debe calcularse según lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para aquellos afiliados que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho al momento de entrada vigencia la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994) o con el artículo 21 de la misma ley, para los afiliados que les faltare 10 o más años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la mencionada ley.

Tal postura se ha sostenido, entre otros, en sentencia CSJ SL9808-2016 en la que se dijo: Frente a la inconformidad de la recurrente, relativa a que el Tribunal incurrió en error jurídico al determinar que el ingreso base de liquidación de la pensión de la actora se encontraba regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, esta Corporación, de vieja data, ha sostenido que la finalidad especialísima del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es amparar a quienes cobija en los aspectos puntuales de edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, entendido éste como la tasa de reemplazo, los cuales, dispone, están regulados por la normatividad anterior correspondiente, pues, lo referido a la base salarial, se ha dicho, está sometido a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, de modo tal que, en este punto concreto, no es posible remitirse a la legislación precedente, tal como lo pretende hoy la censura.

En un caso de idénticas dimensiones al que hoy se examina, esta Sala de la Corte se pronunció en la sentencia SL15602- 2014, en los siguientes términos: “Tal y como lo pone de presente la réplica, todos los cargos, aunque por diferentes vías y con algunas imprecisiones, se refieren a la posibilidad de que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor se calcule de acuerdo con los parámetros previstos en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el entendido que el concepto de monto incluye el del ingreso que sirve de base para la liquidación de la prestación. Por lo mismo, la Corte procede a darles una respuesta conjunta a todos.

En torno al tópico planteado, esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres puntuales aspectos: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial.

A la par, ha clarificado que la forma de obtener del ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes. En la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte ratificó su posición en torno al tema analizado de la siguiente forma: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras”. De lo anterior, queda claro que no es dable calcular el ingreso base de liquidación, tal como lo pretende el recurrente, a la luz del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, es decir, que el Tribunal no realizó una interpretación errónea de las normas acusadas, cuando concluyó que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición es conforme a lo regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente toda vez que hubo réplica; como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000 que liquidará el Juzgado de primera instancia, según lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de agosto de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALVARO MILLÁN RUIZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se dijo en las consideraciones. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00