República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala Is Casación Laboral Sala da Descameastlia PC 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1386-2023 Radicación n.° 92489 Acta 19 Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA SARA PALMA S.A y PROBÁN SA., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 16 de abril de 2021, en el proceso que instauró JSPT representado por curador ad litem contra la parte recurrente y COLFONDOS S.A. I.
ANTECEDENTES Clemencia Asprilla Palomeque en representación del menor JSPT, demandó para que se declarara que entre la empresa Agrícola Sara Palma S.A., y Ruth María Palomeque Torres, quien falleció el m14 de marzo de 2016», se celebró un contrato de trabajo a término indefinido; que la sociedad debía pagar a favor de Colfondos el valor del título pensional SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 92489 por todo el tiempo laborado desde el «18 de enero de 1984» hasta el «27 de noviembre de 1984» y las costas procesales.
Como hechos soporte de sus pretensiones, indicó que Ruth María Palomeque Torres celebró con Agropecuaria Bahía Grande un contrato de trabajo a término indefinido el 18 de enero de 1984; que entre las partes se dio una sustitución patronal, que la labor que desarrolló fue la de oficios varios, en la finca Caruba, ubicada en el municipio de Turbo; que el último salario devengado fue de $850.000; que la ex trabajadora falleció el 14 de marzo de 2016 y era madre de dos hijos, uno mayor de edad y el otro menor, a quien cuida por decisión del ICBF, entidad que le concedió la custodia y el cuidado personal.
Afirmó que Agrícola Sara Palma solamente afilió a su ex trabajadora en los riesgos de IVM, el 28 de noviembre de 1994, pese a que el ISS mediante la Resolución n.° 2362 del 20 de junio de 1986, llamó a inscripción a los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo del departamento de Antioquia; que la fallecida estaba afiliada a Colfondos S.A., administradora a la que se le debía pagar título pensional por todo el tiempo laborado (f.° 1 a 3).
Agrícola Sara Palma, al contestar, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, solo admitió las actividades realizadas, la fecha de vinculación al ISS, que correspondió al 28 de noviembre de 1994, la resolución por medio de la cual se hizo el llamamiento a la afiliación y que la demandante se encontraba adscrita a Colfondos S.A. SaMPT-10 V.00 2 Radicación n.° 92489 Propuso las excepciones que denominó incapacidad o indebida representación del demandante, existencia de imposibilidad absoluta de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte (IVM) y/o al [SS, caducidad de la acción y/o prescripción de los derechos, compensación, buena fe, falta de legitimación en la causa por activa, existencia de pensión de sobrevivencia (f.' 71 a 81).
Colfondos S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y relievó que ninguna se elevó en su contra; no admitió ninguno de los hechos, salvo el de la afiliación de la demandante a la administradora. Propuso las excepciones de prescripción, compensación e imposibilidad de condena alguna (f. 188 a 193). Mediante auto del 14 de agosto de 2019 (f.° 208 del Expediente Digital), el juzgado de primera instancia, declaró probada la excepción previa de incapacidad o indebida representación del menor JSPT, decisión que fue apelada y el Tribunal Superior de Antioquia designó curador ad litem, dispuso que el profesional del derecho, tomaría el trámite en el estado que se encontrara.
El a quo mediante auto el 15 de noviembre de 2019, ordenó vincular a Probán S.A., en atención a que en su contestación, hizo alusión a la sustitución patronal que se presentó con aquella empresa (E ° 243 Expediente Digital) SCLAJPT-1 O V.00 3 Radicación n.° 92489 Probán S.A., al contestar, se opuso a las pretensiones de la demanda, solo admitió los hechos referentes a la actividad desarrollada por la demandante y la fecha de afiliación al ISS.
Formuló como excepciones, las de «EXISTENCIA DE IMPOSIBILIDAD DE LA EMPLEADORA PARA CUMPLIR LA OBLIGACIÓN DE AFILIACIÓN Y COTIZACIÓN AL SEGURO OBLIGATORIO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE», «CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Y/ O PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS», COMPENSACIÓN, BUENA FE, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA, EXISTENCIA DE PENSIÓN DE SOBREVIVENCIA (f. 0278 a 283).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo - Antioquia, en providencia del 2 de julio de 2020 (f.° 294 Expediente Digital), resolvió:
PRIMERO: RECONOCER la existencia del contrato de trabajo celebrado entre la señora RUTH MARIA PALOMEQUE TORRES, ( ) desde el 18 de enero de 1984 hasta el 14 de marzo de 2016, y la Sociedad AGRÍCOLA SARA PALMA S.A., ( ) quien sustituyó patronalmente a C.I. PROBAN S.A., en las condiciones indicadas en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: CONDENAR a AGRICOLA SARA PALMA S.A., y PROBAN S.A., ( ) a que emita y pague el TITULO PENSIONAL a favor de la señora RUTH MARIA PALOMEQUE TORRES, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, comprendiendo las cotizaciones que debieron surtirse a la entidad de seguridad social de la época, por el período comprendido, desde el 18 de enero de 1984 hasta el 27 de noviembre de 1994, el título pensional debe ser liquidado con el salario percibido a la fecha de corte, que en este caso sería con el percibido en el ario 1994, y si no fuere acreditado, con el salario mínimo legal mensual vigente de dicho ario, con destino SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 92489 a COLFONDOS SA., entidad a la que le corresponderá realizar el cálculo actuarial.
TERCERO: Las excepciones quedaron resueltas implícitamente con el sentido de la decisión.
CUARTO: COSTAS a cargo de las codemandadas AGRICOLA SARA PALMA S.A. y PROBAN S.A. y a favor del demandante, el menor JSPT representado judicialmente por su Curador ad Litem ( ). Sin condena en costas para COLFONDOS S.A.
QUINTO: AGRICOLA SARA PALMA S.A., y PROBAN SA., deberán pagar por AGENCIAS EN DERECHO ( ). El apoderado de AGRICOLA SARA PALMA S.A. y PROBAN S.A., apela la sentencia y lo sustenta en debida forma. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, al resolver las apelaciones de las sociedades demandadas Agrícola Sara Palma S.A., y Probán S.A., en providencia del 16 de abril de 2021, confirmó la decisión del a quo (f.° 1 a 10 Exp.
Digital). En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario de casación, señaló como problema jurídico a resolver: 0i) Si se debe modificar el extremo inicial de la relación laboral; ii) Si las sociedades empleadoras AGRÍCOLA SARA PALMA S.A. y PROBAN S.A., están obligadas a pagar el título pensional o si era responsabilidad del anterior empleador; y iii) Si procedía la condena en costas».
Luego del análisis del material probatorio, aseveró que fue acertada la conclusión del a quo, cuando dedujo el extremo temporal inicial de la vinculación laboral, a partir de la liquidación de prestaciones sociales y así como de la SCIA3PT-1 O V.00 5 Radicación n.° 92489 certificación, documentales que tenían plena eficacia probatoria y no contravenían lo expresado en el contrato de trabajo, que incluyó una fecha diferente y anterior.
Recordó los efectos jurídicos de la sustitución de empleadores y advirtió que la relación laboral comenzó el 18 de enero de 1984, que se mantuvo sin solución de continuidad con la Sociedad Agrícola Sara Palma S.A, hasta la fecha en la que falleció la trabajadora. Expuso que las sociedades empleadoras, debían concurrir con el título pensional que correspondiera por los aportes causados durante el tiempo que la trabajadora prestó sus servicios sin cotizaciones en pensiones, a través de un título pensional, previo cálculo actuarial, que debía entregar Colfondos S.A., administradora a la cual se encontraba afiliada la trabajadora, sin que se exigiera un tiempo laborado de 10 arios, lapso que solo era requerido para «que en su momento el ISS asumiera el riesgo de vejez, a condición de que el empleador entregara la reserva actuarial, correspondiente al tiempo servido antes de la afiliación».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de las sociedades demandadas Agrícola Sara Palma S.A y Probán S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. SCLAWT-10 V.00 6 Radicación n.° 92489 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que la Corte «case totalmente la sentencia impugnada y que, en sede de instancia, se revoque en su integralidad la del A - quo para que en su lugar, se absuelva a mi representada de todas las súplicas de la demanda, y se provea en costas como corresponda».
En subsidio, ( ) solicito que se case parcialmente la sentencia recurrida, antes identificada, en cuanto confirmó el numeral 2' que dispuso "CONDENAR a AGRICOLA SARA PALMA S.A., y PROBAN S.A., representadas legalmente por su gerente o por quien haga sus veces, a que emita y pague el TÍTULO PENSIONAL a favor de la señora RUTH MARIA PALOMEQUE TORRES, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, comprendiendo las cotizaciones que debieron surtirse a la entidad de seguridad social de la época, por el período comprendido, desde 18 de enero de 1984 hasta el 27 de noviembre de 1994", y en su lugar, y en sede de instancia se modifique la sentencia del a quo y se condene a mi representada a pagar el 50% del valor de las cotizaciones correspondientes al periodo transcurrido entre el 18 de enero de 1984 y el 27 de noviembre de 1994, y provea sobre costas como corresponda.
Con tal propósito, formula dos cargos que no fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los, ( ) artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 36 del Código Sustantivo del Trabajo; 5 del Decreto 813 de 1994;
SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 92489 3 del Decreto 1748 de 1995; 6 y 17 del Decreto 3798 de 2003 y los artículos 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1887 de 1994; y finalmente infringió de modo directo los artículos los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1° del Decreto 1824 de 1965, y 6 del Decreto 2665 de 1988; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del CST.
Luego de referirse a la decisión del Tribunal, señala que ningún caso puede considerarse jurídicamente, el lapso en el que se omitió la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, no solo porque el empleador estaba en imposibilidad física y absoluta de hacerlo, debido a la conducta adoptada por los grupos armados al margen de la ley, sino porque la obligación de reconocer el cálculo actuarial surgió solo después de la Ley 100 de 1993 y no puede aplicarse retroactivamente.
Reproduce un extracto de la sentencia »Rad. 17.519» e indica que no resultaba jurídicamente posible condenarla al pago de un »titulo o bono pensional», con fundamento en el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por los aportes causados durante ese periodo en el que estuvo en imposibilidad física de afiliar al trabajador y que lo relevan del cumplimiento de sus obligaciones de inscripción y reitera, que en manera alguna llevan a considerar que en ese lapso fuera de aquellos empleadores que jurídicamente tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones.
Agrega que en sentencia CC C-506-2001, se declaró la constitucionalidad del literal c) parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que señala expresamente que para el «"computo de semanas"» se tendría en cuenta «"el tiempo de SCLART-10 V.00 8 Radicación n.° 92489 servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión"», siempre que se cumpliera con la condición de «que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley», por lo que, no podía el Tribunal «como equivocadamente lo hizo, aplicar la excepción de inconstitucionalidad que se encuentra reservada al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución, frente a una norma que previamente había sido declarada exequible por el máximo órgano de lo constitucional».
VIL CONSIDERACIONES El Tribunal analizó las probanzas y precisó los extremos temporales de la vinculación laboral, expuso que las sociedades empleadoras, debían concurrir con el título pensional que correspondiera por los aportes causados durante el tiempo que la trabajadora prestó sus servicios sin cotizaciones en pensiones, a través de un título pensional, previo cálculo actuarial, sin que fuere necesario un tiempo laborado de 10 arios, lo que solo constituía un requisito para que el ISS asumiera el riesgo de vejez.
Esta Corte en punto a la procedencia del pago del cálculo actuarial en eventos como el del sub lite, entre muchas, recientemente en sentencia CSJ SL2465-2021 proferida SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 92489 contra la misma sociedad Agrícola Sara Palma SA, indicó: Al respecto, ha sido reiterada y pacífica la posición mayoritaria de la Sala en este sentido, que avala la condena impuesta por el Tribunal, tal como se ha expresado, entre otras, en las sentencias CSJ SL220-2021, CSJ SL3661-2020 y CSJ SL3995- 2019, en las que, a su vez, se trae a colación la providencia CSJ 5L9856-2014, en la última de ellas, en los siguientes términos: [ ] en decisión mayoritaria 32922, de 22 de julio de 2009, la Corte estimó que ante iguales supuestos fácticos, era viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, que no por incumplimiento empresarial, fueran «habilitados» a través de títulos pensionales a cargo del empleador, a efectos de que el dador del servicio completara la densidad de cotizaciones exigida por la Ley.
No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.
Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 92489 en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer »El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.
En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.
La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que (da filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 92489 sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.
Las normas correspondientes signcaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.
Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros"». Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho. [ ] Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 10, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 92489 General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensionab, fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal.
De manera que no hay duda respecto a que aún por la falta de cobertura del ISS en el territorio en donde prestó servicios el demandante a favor de la convocada a juicio, lo que efectivamente no constituye omisión o negligencia de su empleador, ello no implica que desaparezca su obligación de efectuar el pago del cálculo actuarial, por cuanto entender lo contrario, afecta indiscutiblemente los intereses del trabajador.
Conforme a lo anterior, contrario a lo expuesto por la recurrente, resultaría improcedente admitir consideraciones distintas a las expuestas por esta corporación, pues la condena prevista se encuentra cimentada en la jurisprudencia de esta Sala, que ha propendido insistentemente por reconocer la responsabilidad financiera del empleador en casos como el presente, a través del pago del cálculo actuarial, sin que haya lugar a fijar ahora un criterio distinto.
En el presente asunto, el contrato de trabajo inició el 18 de enero de 1984, la cobertura del ISS en la región se dio a través de la Resolución n°. 02362 del junio 20 de 1986 y el llamado a inscripción, el 1 de agosto de la misma anualidad, aun así, el cálculo actuarial a cargo de las empresas, para coadyuvar a la financiación de la pensión de la fallecida, debe cubrir los periodos causados desde el momento mismo de su vinculación, teniendo presente que, por el tiempo que no existía la obligación de afiliación, el empleador tenía a su cargo la prestación. Tampoco le asiste razón a la censura, en relación con sus alegaciones sobre la sentencia CC C-506-2001, SCLA)PT-10 V.00 13 Radicación n.° 92489 mediante la cual se declaró la constitucionalidad del literal c) parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la vinculación de la trabajadora, se extendió luego de la entrada en vigencia de esta normatividad.
Así las cosas, por resultar aplicables los argumentos esgrimidos en el precedente judicial aquí citado y sin que haya razón que conlleve su modificación, el cargo aquí estudiado no prospera. VIII. CARGO SEGUNDO Lo propone en los siguientes términos, La sentencia acusada viola directamente, por aplicación indebida, los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995; 36, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 10 del decreto 3041 del mismo ario; 1 y 2 del decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 de decreto 1474 de 1997.
Señala que en «sentencias hito sobre el tema» CC T-784- 210 y CC T-712-2011, la Corte Constitucional lo que ha ordenado es que la administradora de pensiones 0 liquide las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador en el período durante el cual laboró y a la empresa, a transferir a esa Administradora el valor actualizado de la suma por éste liquidada», por lo que, de considerarse que en este asunto el demandante tiene derecho a que se le validen los tiempos de servicio prestados SCUUPT-10 V.00 14 Radicación n.° 92489 bajo un régimen patronal de pensiones, «lo procedente seria a lo sumo el pago de cotizaciones indexadas pero nunca el pago de un cálculo actuarial irracional» (negrilla del texto).
Luego de referirse al artículo 72 de la Ley 90 de 1946, manifiesta que ninguna norma legal aplicable al caso bajo examen hace referencia a cálculos actuariales o aprovisionamientos y que «el aporte previo» que fijara el ISS para cada caso y que tendrían que realizar las empresas del sector privado cuando aquel instituto fuera asumiendo las respectivas pensiones «dista mucho de un supuesto deber de "efectuar los aprovisionamientos ( ) para efectuar las cotizaciones al seguro social cuando así se les exija de acuerdo con la Ley" ( ).
A continuación, sostiene: Lo más ajustado a la equidad, pero no por ello legal, seria que, a lo sumo, se condenara al pago de cotizaciones indexadas, con base en las primeras tarifas de cotización fijadas por los reglamentos del ISS, como lo solicito respetuosamente solamente para los efectos de este cargo ( ). Refiere que la Corte Constitucional en sentencia CC T- 492-2013 en casos similares, ha condenado al empleador a pagar el 75% de los aportes teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral, como si se hubieran efectuado en el lugar más cercano donde existiera cobertura del ISS, debiendo pagar el 25% restante de los mismos el trabajador, SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 92489 por ser una fórmula que respeta los criterios de razonabilidad y proporcionalidad propios del principio de solidaridad.
IX. CONSIDERACIONES Para la censura el cálculo actuarial no resulta procedente, por eso, como alcance subsidiario, peticiona el pago únicamente del aporte en un 75% a su cargo y el 25% restante de cuenta del trabajador. Tal pretensión no fue objeto de decisión, por cuanto no fue un tema apelado, por lo que la Sala no tiene competencia para realizar un pronunciamiento.
Con todo, en un proceso de similares contornos, adelantado contra la misma recurrente, se definió que el cálculo actuarial es el instrumento idóneo para subsanar la falta de afiliación de los trabajadores, aún en casos de ausencia de cobertura, periodos en los cuales la asunción del riesgo estaba a cargo del empleador; en cuanto al pago de un porcentaje del aporte, esta Corporación sostuvo: No le asiste razón a la censura, en cuanto a la proporción en la que considera debió ordenarse el pago respectivo, por cuanto, tal como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala, conforme a la disposición en cita, corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la SCLAWT-10 V.00 16 Radicación n.° 92489 pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. En el anterior sentido se pronunció recientemente esta Sala, en la sentencia CSJ SL673-2021, en la que precisó: El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.
Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.
No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.0 del articulo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.
De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los SCLAI PT-10 V.00 17 Radicación n.° 92489 aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el titulo pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.
Además, el parágrafo 1.0 del articulo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenia a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o titulo pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.
En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional» (CSJ SL2465-2021).
Bajo el escenario descrito, por resultar aplicable el criterio jurisprudencial que antecede al sub lite, surge imposible acceder al reclamo de la censura, al no haber incurrido el juzgador en un yerro ostensible, por tanto, el cargo deberá despacharse en forma desfavorable. Por lo expuesto, el cargo no prospera, sin costas en cuanto no hubo oposición. SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 92489 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 16 de abril de 2021, en el proceso que instauró JSPT representado por curador ad litem contra AGRÍCOLA SARA PALMA S.A y COLFONDOS S.A., al que fue vinculado PROBÁN S.A. Costas como se dijo.
Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ C-) JIMENA ISABEL GODOY FATJARDO Y SCLAJPT-10 V.00 19