CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1385-2021 Radicación n.° 70082 Acta 12 Bogotá, D. C., trece (13) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LIGIA MARGARITA MENESES MENESES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 30 de enero de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy - COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES La accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, para que se le condene a reconocer y pagar la pensión de vejez, las sumas adeudadas por concepto de retroactivo causado entre la fecha en que cumplió los requisitos para la prestación y aquella en que fuera incluida Radicación n.° 70082 SCLAJPT-10 V.00 2 en nómina de pensionados, los intereses moratorios e indexación sobre las cantidades debidas y las costas procesales.

En respaldo de sus pretensiones aseguró que nació el 22 de enero de 1955, se afilió al ISS como trabajadora dependiente desde el 30 de abril de 1969 acumulando «656 semanas hasta el año 1994» y, como independiente desde 1994 hasta septiembre de 2005. Aclaró que el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia de 24 de noviembre de 2006, en proceso anterior, declaró la existencia de un contrato de trabajo con el ISS desde el 16 de diciembre de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2003, decisión que aseguró fue confirmada.

Agregó que mientras estuvo vinculada bajo aparentes contratos de prestación de servicio, el empleador omitió su deber de realizar los aportes a pensión, interregno que fue de 3629 días equivalentes a 518,43 semanas; y que solicitó la pensión de vejez, pero le fue negada. Al dar respuesta a la demanda (f.os85-86), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos adujo que la demandante cotizó un total de 504,71 semanas; que como independiente aportó desde el 1º de octubre de 1997 hasta el 31 de agosto de 2008 y, que al existir buena fe y dada la calidad de contratista que tuvo la actora, no existía obligación de pago de aportes al sistema de seguridad social.

Finalmente, precisó en su defensa que no fue Radicación n.° 70082 SCLAJPT-10 V.00 3 reconocida la pensión de vejez solicitada, en razón a que la señora Meneses no reunió la densidad de cotizaciones necesarias para acceder a dicha prestación; propuso la excepción «prescripción de la acción». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante providencia de 3 de octubre de 2012 (f.os102-107), absolvió a Colpensiones de todos los pedimentos elevados en su contra y, condenó a la demandante a pagar las costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia de 30 de enero de 2014 (f.os6-7), al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la decisión del juez de conocimiento y la gravó con las costas de esa instancia Advirtió el juzgador que «lo pretendido, la sentencia de primera instancia y lo apelado», el problema jurídico a resolver se contraía a establecer si la accionante reunía los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez.

A renglón seguido aseguró que no se encontraba demostrado que la actora hubiera reunido el requisito de semanas cotizadas exigido por la ley para obtener el Radicación n.° 70082 SCLAJPT-10 V.00 4 reconocimiento de dicha prestación. Y con el propósito de sustentar su afirmación, indicó que los fundamentos normativos en los que se ampararía serían los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 7º de la Ley 71 de 1988, 12 del Acuerdo 049 de 1990 y el 9º de la Ley 797 2003, numeral 1º del artículo 392 del CPC, aplicable este último al campo laboral por analogía de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 145 del CPTSS.

Señaló como hechos indiscutidos que la señora Ligia Margarita Meneses Meneses nació el 22 de enero de 1955 y cumplió los 55 años de edad el 22 de enero de 2010 (f.º13 registro civil de nacimiento); que en sentencia de 24 noviembre de 2006, confirmada en segunda instancia el 10 de diciembre de 2008, en un primer proceso se reconoció que entre la accionante y el ISS existió un contrato de trabajo del 16 de diciembre de 1994 al 30 de noviembre de 2003 «absolviéndose al ente demandado por la devolución de aportes en salud y pensión, por no existir prueba de que los mismos hubieran sido cancelados por la demandante».

Añadió que según al reporte de semanas cotizadas allegadas por el Instituto de Seguros Sociales, la actora cotizó un total de 504,71 semanas en el período comprendido del 10 de noviembre de 1975 al 31 de agosto de 2003 (f.os90-92); y, que Colpensiones le negó la pensión de vejez mediante Resoluciones «11775 de noviembre 1º del 2006 y 005484 de mayo 27 de 2011» (f.os13-15 y 76-78).

Paso seguido consideró que, si bien la actora era Radicación n.° 70082 SCLAJPT-10 V.00 5 beneficiaria del régimen de transición, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 -1º de abril de 1994- contaba con 39 años de edad, no reunía los requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión de vejez, ya que de conformidad con la sentencia judicial del 24 de noviembre de 2006 confirmada en segunda instancia el 10 de diciembre de 2008, fue declarada trabajadora del Instituto de Seguros Sociales.

Precisó que el anterior hecho hacía que la norma aplicable a la demandante fuera la Ley 71 de 1988, la cual en su artículo 7° establecía el derecho a la pensión de los empleados oficiales y trabajadores que llegaran a los 60 años de edad tratándose de hombres o 55 en el caso de las mujeres, acreditaran 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o, de las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, municipal, distrital y en el Instituto de Seguro Social.

Expresó que si bien el requisito de edad se encontraba satisfecho en razón a que la accionante arribó a los 55 años el 22 de enero del 2010, la exigencia de los 20 años de aportes en cualquier tiempo -1028,57 semanas- no se satisfizo, pues según la historia laboral obrante de folio 90 al 92, aquella trabajó en el sector privado desde el 10 de noviembre de 1975 hasta el 6 de agosto de 1987, periodo en el que reportó un total de 434 semanas; que del 1º de octubre de 1997 al 31 de agosto del 2003 aportó al sistema pensional como trabajadora independiente, interregno que se encontraba Radicación n.° 70082 SCLAJPT-10 V.00 6 dentro de los extremos laborales declarados «en sentencia judicial como trabajadora del Instituto de Seguro Social (sic) que comprende el lapso del 16 de diciembre del 94 al 30 de noviembre del 2003, de manera que para todos los efectos se contabilizan como un solo tiempo y no como tiempos dobles».

Indicó que el periodo laborado en el ISS correspondía a 460,57 semanas, que sumadas a las trabajadas en el sector privado (434 semanas) daban en total 894,57, suma inferior a las que se requería, por lo que no era posible el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 7º de la Ley 71 de 1988. Finalmente señaló que, a igual conclusión se llegaba al verificar los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, dado que tampoco la afiliada cotizó 500 semanas en los últimos 20 años anteriores a la edad mínima, pues en ese lapso sólo aportó 434 semanas; señaló que tampoco causaba la prestación pensional con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 «pues como se señaló no alcanza las 1000 semanas en cualquier tiempo».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 70082 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia acusada, para que en sede de instancia se revoque en su totalidad la decisión de primer grado y, en su lugar, se condene a la administradora accionada a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, que es replicado por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, de violar la ley en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 7 de la Ley 71 de «1998», 36 de la Ley 100 de 1993 e infracción directa del artículo 1º del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990 «art. 1, 12, 13, con violación medio del art. 54, 60, 61 y 66A del C.P.L» Esgrime que la anterior violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo que lo demandado por la actora fue una pensión por aportes. 2. No dar por demostrado estándolo, que la demandante, cotizo (sic) al Régimen General de Pensiones del I.S.S. hasta septiembre de 2005. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante solo cotizó en pensiones 894 semanas hasta diciembre de 2004.

Señala que los yerros se produjeron por la equivocada Radicación n.° 70082 SCLAJPT-10 V.00 8 apreciación de la demanda inicial (f.os1-3), las sentencias de primera (f.os28-47) y segunda instancia (f.os48-73) proferidas en el proceso seguido contra el ISS como empleador, y a la falta de valoración de las historias laborales (f.os7-11 y 16- 27).

Con el propósito de sustentar su posición argumenta que, el Tribunal se equivocó al entender que la prestación reclamada era una pensión por aportes «conclusión que parte de una errónea apreciación de las sentencias de primera (folios 28 a 47) y segunda (48 a 73) Instancias (sic) del proceso que declaró la existencia del contrato de trabajo» y a «partir de las cuales entiende (…) que el régimen aplicable es el contemplado en el art. 7 de la ley 71 de 1988 (…) norma que viene a resultar indebidamente aplicada, en tanto el régimen pensional de los antiguos trabajadores de la seguridad social, es el regulado» en el Acuerdo 049 de 1990.

Insiste en que el juez de segundo grado erró al considerar, ante la declaratoria de existencia del contrato de trabajo, que el interregno trabajado al ISS debía estimarse como tiempo de servicios en el sector oficial «atendiendo la naturaleza jurídica del Seguro Social, lo que lo llevo (sic) a inferir equivocadamente, que el régimen aplicable entonces (…) era el contemplado en el art. 7 de la Ley 71 de 1988».

A esto agrega que el fallador de alzada desconoció que: (…) conforme al artículo 1 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio, art. 1. se contempla entre los afiliados forzosos y obligatorios a tal régimen a los funcionarios de la Seguridad Social del Instituto Radicación n.° 70082 SCLAJPT-10 V.00 9 de Seguros Sociales; por lo cual el régimen de pensiones aplicable (…) es el contemplado en el art. 12 del mencionado acuerdo 049 de 1990, es decir, 55 años para las mujeres y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo, atendiendo la calidad de beneficiaria del régimen de transición pensional contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993; de manera que esta norma aunque es mencionada en el fallo resulta infringida directamente en tanto el tribunal optó por la aplicación indebida del artículo 7 de la ley 71 de 1988.

Asevera que «tanto el tribunal como el Juzgado de primera instancia», apreciaron mal la demanda (f.os1-3) en cuanto a la pensión pretendida, pues el juez colegiado entendió que la incidencia de la declaratoria del «contrato realidad» tenía como finalidad establecer el régimen jurídico aplicable -art. 7º de la Ley 71 de 1988- mientras que el juzgador de conocimiento consideró que: (…) se pretendía una sumatoria de tiempos superpuestos, sin percatarse en ambos casos que lo que se persigue es que tanto los aportes pagados por la demandante como trabajadora Independiente, como los que está obligado a realizar el Instituto de Seguros Sociales como empleador, conforme al art. 22 de la ley 100 de 1993, inciso 2, se tengan en cuenta para establecer el IBL (…) Señala que el fallador plural erró «en la valoración de las pruebas documentales del proceso, las cuales se reputan auténticas, conforme al parágrafo del art. 5A, con violación medio del artículo 60 y 61 del C.P.L. (…) lo condujo a dejar de aplicar el artículo 12 del acuerdo 0049 (sic) de 1990».

Afirma que con el fin de establecer el tiempo de cotización, el juez de la alzada centró su estudio sobre los documentos visibles de folio 90 al 92 que contienen un resumen de semanas pagadas por el empleador, y de estos concluyó que la accionante pagó hasta el 6 de agosto de 1987 Radicación n.° 70082 SCLAJPT-10 V.00 10 un total de 434 semanas con empleadores particulares y, que aportó como trabajador independiente entre el 1º de octubre de 1994 y el 31 de agosto de 2003 «tiempo que (…) encuentra superpuesto sobre el señalado en la sentencia como contrato de trabajo con ISS, entre 16 de diciembre de 1994 a 30 de noviembre de 2011, periodo en el cual señala se causaron 460,57 semanas de cotización» lo que lo llevó a concluir que solo se habían cotizado 894,57 semanas «con lo cual tampoco alcanzaría el derecho pensional por aportes ni bajo el régimen del acuerdo 049/90».

Resalta que el documento de folio 90 da cuenta de que hasta el 6 de agosto de 1987 la actora cotizó con empleadores particulares 434 semanas; que a partir del 1º de agosto de 1997 inició a aportar como trabajadora independiente, y según dicho reporte, cotizó hasta el 31 de agosto de 2003 «como se puede escuchar en la sentencia, la conclusión del tribunal relaciona esta prueba (folio 90) con las sentencias que declaran el contrato realidad( folio 28 a 47) y segunda (48 a 73), para concluir el tiempo de cotización (…)».

Indica que el juzgador de segundo grado dejó de apreciar las pruebas visibles de folio 7 a 11 y 16 a 27, que contienen la historia laboral como trabajadora independiente desde septiembre de 1997 hasta septiembre de 2005. Acota que del folio 27 que es un resumen de imputación de pagos, se establece que cotizó en esta calidad «durante 4598 días, un total de 656.857143 (sic) semanas; número de semanas que sumado a las efectuadas como trabajadora dependiente, nos da un total de 1090.857143 (sic) semanas cotizadas, lo Radicación n.° 70082 SCLAJPT-10 V.00 11 que sin duda (…) permite alcanzar el derecho pensional».

Insiste en que de los documentos de folios 7 a 11 y 16 a 27, se infiere que la demandante aportó como trabajadora independiente hasta el 30 de septiembre de 2005, y no hasta el 30 de noviembre de 2003, como lo dijo el fallador a partir del estudio parcial de la prueba visible a folio 90, lo cual es un error evidente. Refiere que, en conclusión, se reclama una pensión de vejez por haber reunido la densidad de semanas de cotización y la edad mínima de acuerdo con el régimen de transición pensional y, que la totalidad de sus aportes, se encuentran integrados por el tiempo trabajado de forma dependiente e independiente, junto al periodo del contrato de trabajo que sostuvo con el ISS.

VII. RÉPLICA La administradora opositora señala que la recurrente incurre errores en la técnica de casación, pues pese a que dirige el cargo por la vía indirecta, incluye en su demostración argumentos jurídicos, aunado a que denuncia la infracción directa de algunas normas, modalidad de violación de la ley que solo es posible invocar por la vía directa.

A lo anterior agrega que el juez colegiado no se equivocó en su decisión, en razón a que la recurrente no reúne los requisitos de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, 7º de Radicación n.° 70082 SCLAJPT-10 V.00 12 la Ley 71 de 1988 ni 33 de Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003. VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que no le asiste razón a la réplica al afirmar que la infracción directa, respecto de ciertas normas que integran la proposición jurídica, solo es posible formularla en un cargo dirigido por la vía jurídica, pues esta Corte ha enseñado que esta modalidad de violación es admisible en algunos casos tratándose de reproches de orden fáctico (ver providencias CSJ SL5540-2019, CSJ SL11642- 2016, entre otras), por lo que no resulta procedente la crítica que sobre este puntual aspecto hace de la demanda extraordinaria.

No obstante la vía indirecta de ataque seleccionada, conviene acotar que se encuentra fuera de discusión: i) que Ligia Margarita Meneses Meneses nació el 22 de enero de 1955; ii) que era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de esta normatividad -1º de abril de 1994 - contaba con 39 años de edad; iii) que arribó a los 55 años de edad el 22 de enero del 2010; iv) que en un proceso anterior con decisión de 24 de noviembre de 2006, confirmada en sentencia de 10 de diciembre de 2008, se declaró la existencia del contrato de trabajo entre la actora y el ISS desde el 16 de diciembre de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2003; y v) que en el tiempo en que la demandante prestó sus servicios a empresas privadas, entre Radicación n.° 70082 SCLAJPT-10 V.00 13 el 10 de noviembre de 1975 al 6 de agosto de 1987, acumuló un total de 434 semanas cotizadas.

Ahora bien, la recurrente formula como primer yerro el hecho de que, según su apreciación, el Tribunal se hubiera limitado a resolver su derecho pensional bajo las previsiones de la Ley 71 de 1988, desatendiendo cuál fue el petitum de la demanda inaugural; aseveración que no resulta ser cierta pues a pesar de que el juzgador colectivo se explayó en el análisis del cumplimiento de requisitos previstos para la denominada pensión por aportes, igualmente afirmó que tampoco la demandante cumplía con las exigencias del Acuerdo 049 de 1990 ya que en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima tan solo había acumulado 434 semanas, y que no reunía 1000, evidenciándose que sí abordó el análisis de la prestación desde la normativa que la censura reclama; por lo que es inane la revisión de los documentos denunciados como mal apreciados o dejados de valorar a ese efecto.

Es decir, la primera imputación fáctica parte de una premisa equivocada, por lo que el Tribunal no la pudo protagonizar. En el segundo de los errores enlistados, la censura aduce que el juez colectivo no advirtió que la actora verificó cotizaciones hasta el año 2005, lo que asegura se demuestra con la historia laboral que reposa de folio 16 al 27, y que aduce no fue apreciada.

Radicación n.° 70082 SCLAJPT-10 V.00 14 Pues bien, al revisar la documental acusada la Sala encuentra que en efecto a folio 20 se consignan aportes por 30 días en cada uno de los ciclos correspondientes a abril, mayo y septiembre de 2005, que no tuvo en cuenta el sentenciador; sin embargo, será necesario establecer si tal imprecisión influyó en la decisión que adoptó el Tribunal, para lo que se pasa a analizar el restante yerro imputado.

Dicho lo anterior, debe estudiar la Corte si el juez plural se equivocó al considerar que la demandante no reunía el número de semanas exigido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, cuyo texto es el siguiente: REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Con el fin de resolver la inconformidad de la recurrente es necesario precisar que la documental que lleva por título «RESUMEN DE IMPUTACIÓN DE PAGOS» que obra a folio 27 del cuaderno principal, acusada de no haber sido valorada, si bien alude a que la actora cotizó 656.877 semanas, también lo es que no especifica en qué período, por lo que no puede afirmarse que corresponde a uno específico.

Radicación n.° 70082 SCLAJPT-10 V.00 15 i) Del requisito de 500 semanas de cotización en los últimos 20 años anteriores al cumpliendo de los 55 años de edad Así las cosas, se examinarán las historias laborales acusadas por la censura (f.os7-11 y 16-27), para determinar si la accionante aportó 500 semanas entre el 22 de enero de 1990 y el 22 de enero de 2010 cuando arribó a la edad mínima exigida por la disposición ya referida.

Pues bien, al revisar dichas documentales, observa la Sala que la demandante en el interregno aludido cotizó un total de 482,23 semanas, densidad que surge de sumar a las 460,57 semanas equivalentes al tiempo en que se mantuvo vigente la relación con el Instituto de Seguros Sociales (16 de diciembre de 1994 al 30 de noviembre de 2003), los ciclos que reportó como trabajadora independiente en enero y marzo de 2004 y abril, mayo y septiembre de 2005 equivalentes a 21,66 semanas, que no fueron tenidos en cuenta por el Tribunal.

Esto se puede reflejar en el siguiente cuadro: Tiempo laborado al ISS Cotizaciones como independiente Total semanas 460,57 21,66 482,23 De tal suerte que no fue equivocada la conclusión del colegiado, según la cual la demandante no acreditó 500 Radicación n.° 70082 SCLAJPT-10 V.00 16 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. ii) Del requisito de 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo De igual forma, la actora no reúne las 1000 semanas sufragas en cualquier tiempo, pues al sumar las 434 cotizaciones del interregno trabajado entre el 10 de noviembre de 1975 al 6 de agosto de 1987 -supuesto indiscutido- con las que debió cotizar el ISS como empleador por el servicio a él prestado y, las 21,66 aportadas como trabajadora independiente, alcanza un total de 916,23 que resultan insuficientes para causar la prestación deprecada.

Lo anterior se puede explicar de la siguiente manera: Tiempo laborado al ISS Cotizaciones como independiente Cotizaciones con empresas privadas Total semanas 460,57 21,66 434 916,23 Finalmente, la Sala considera oportuno acotar que como se ha enseñado por esta corporación entre otras, en las providencias CSJ SL4802-2019 y CSJ SL704-2018, ante la coexistencia de relaciones laborales que puedan provocar simultaneidad en los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, se genera la posibilidad de incrementar el IBL, pero no la contabilización de más de un período semanal.

Radicación n.° 70082 SCLAJPT-10 V.00 17 De suerte que las semanas en que la demandante aportó como trabajadora independiente, en un periodo simultáneo al laborado para el ISS, entre el 16 de diciembre de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2003, no puede ser tenido en cuenta de manera adicional para efectos de aumentar la densidad de cotizaciones, como parece entenderlo la censura.

En consecuencia, no le asiste razón a la recurrente en sus reproches y, por tanto, no prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente y favor del opositor. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000 que deben incluirse en la liquidación de costas de conformidad al artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena proferida el 30 de enero de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró LIGIA MARGARITA MENESES MENESES contra la INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -HOY COLPENSIONES-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 70082 SCLAJPT-10 V.00 18 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.