Radicación n.° 54831 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1385-2018 Radicación n.° 54831 Acta 11 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE PORTELA CONDE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2011, en el proceso que instauró contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.

I.

ANTECEDENTES Jorge Portela Conde llamó juicio a Caprecom, con el fin de que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación que le fue otorgada por Resolución 0381 de 26 de febrero de 2006, reliquidada mediante Resolución 2454 de 17 de noviembre siguiente, en un monto inicial de $1.567.959,65, con base en el promedio de lo devengado durante el último año de servicio, es decir, entre el 1 de febrero de 2005 y el 31 de enero de 2006, en los términos de la Ley 33 de 1985.

Pidió se condenara a reajustar las mesadas subsiguientes, incluidas las adicionales, la indexación de las sumas adeudadas, y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus peticiones en que laboró para la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom- durante 26 años, 10 meses y 11 días, y que siempre estuvo afiliado a Caprecom, quien le reconoció la prestación jubilatoria por Resolución 0381 de 27 de febrero de 2006, a partir del 1 de febrero de ese año, con el promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de enero de 2006, en cuantía de $1.019.247.

Que la pensión le fue reliquidada por Resolución 2454 de noviembre de 2006, en un monto de $1.292.025, en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, a pesar de que en los términos del artículo 36 ibídem, se debían observar las normas anteriores, en tanto para el 1 de abril de 1994, contaba más de 15 años de afiliación «al régimen de seguridad en pensión».

Aseveró que se debió tomar el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios a la entidad, «máxime si se trata de un régimen especial establecido en el Decreto 2661 de 1960», por lo cual el monto de la pensión debió ser $1.567.959,62; que interpuso recurso de reposición contra la Resolución 2454 de 2006. Caprecom (fls. 53 a 59) expresó que las pretensiones constituían un derecho litigioso que debería probarse.

Formuló como excepciones, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción, pago e improcedencia de la indexación y buena fe. Aceptó que durante su vinculación laboral, el actor hizo aportes a Caprecom, la concesión de la prestación y su reliquidación. Negó algunos hechos y de los restantes, dijo requerían probarse. Expuso que el régimen de transición de los empleados de Telecom no es el Decreto 2661 de 1960, pues dicha norma desapareció del ordenamiento jurídico desde 1968, por lo tanto, mal podría pensarse que el Decreto 2123 de 1992, puede proteger una normatividad derogada.

Recordó que el accionante «se encontraba en transición», lo cual hace que la regulación que lo cobija para efectos pensionales sea la Ley 33 de 1985. Aludió a los incisos 2 y 3 del artículo 36, para concluir que tal normativa respeta la edad, tiempo y monto de la ley anterior, pero no el IBL, pues está expresamente determinado en el inciso tercero del prenombrado artículo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, mediante fallo de 4 de marzo de 2008 (fls. 335 a 342), dispuso:

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago e improcedencia de la indexación, propuestas por la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM” dentro del proceso que en su contra instauró JORGE PORTELA CONDE.

SEGUNDO: Declarar que JORGE PORTELA CONDE tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación convencional con base en el promedio de los salarios devengados en el último año.

TERCERO: Ordenar a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM” que reliquide a JORGE PORTELA CONDE la pensión convencional reconocida (…) elevando la mesada a la suma de $1.572.564, efectiva a partir del 1 de febrero de 2006.

CUARTO: Ordenar a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM” que pague a JORGE PORTELA CONDE las diferencias pensionales que resulten a su favor junto con la indexación correspondiente desde el 1 de febrero de 2006 y hasta cuando se haga efectivo su pago.

QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Costas a cargo de la demandada (…). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la entidad demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el fallo gravado, revocó la sentencia de primer grado y se abstuvo de imponer costas (fls. 39 a 48). El colegiado concretó el problema jurídico a establecer si el reajuste de la pensión convencional reconocida al actor, procede con el promedio del salario del último año de servicios, como lo solicitó el actor o, si por el contrario, se calcula con el promedio del salario de los 10 últimos años de servicios de Portela Conde, de acuerdo a la Ley 100 de 1993.

En punto a ello, destacó que la convención colectiva de trabajo que reposa en el expediente, en su artículo 27 consagra la manera de liquidar la pensión de vejez para algunos trabajadores, refiriéndose a aquellos que pertenecen al régimen de transición. Enseguida dedujo: Como los actos administrativos reseñados dan cuenta de tener el actor más de 15 años de servicios, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es por lo que lo hace merecedor como sujeto pasivo de la norma convencional citada y en consecuencia se infiere que le asiste razón de su lado (sic) a la demandada recurrente, por cuanto se le debe aplicar el IBL que recoge la norma convencional, la cual será el promedio mensual de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello contado a partir de la vigencia de la citada ley, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expide el DANE.

Aseguró que la llamada a juicio, en la Resolución 2454 de 2006, dio estricta aplicación al artículo 27 convencional. Así, por tratarse de una prestación extralegal, que en la temática del IBL remite a la Ley 100 de 1993, «le asiste razón a la demandada al haber aplicado el IBL de dicha norma, pues no otro se había contemplado en la CCT». Sobre el punto, expresó acogerse al criterio adoptado por la Sala de Casación Laboral y copió fragmentos de la sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 31222.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y, en sede de instancia, se confirme la de primer grado. Con tal objetivo formula dos cargos que no fueron replicados, y que se resolverán conjuntamente por orientarse por la misma vía, denunciar similar elenco normativo y valerse de la misma argumentación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 11 del Decreto Reglamentario 1835 de 1994, artículo 1 del Decreto Reglamentario 1158 de 1994, Leyes 33 y 62 de 1985, Decreto 1247 de 1946 y Decreto Ley 2661 de 1960; artículos 1, 2 y 3 del Decreto Reglamentario 813 de 1994, artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 53 de la Constitución Política, Decreto 2123 de 1992, Decreto 666 de 1993 y Ley 317 de 1994.

No comparte que el Tribunal se hubiera acogido al criterio de la Sala de Casación Laboral sobre la forma de liquidar el IBL, de quienes se beneficien del régimen de transición. Para sustentar su disconformidad señala: No se debió aplicar el valor porcentual al promedio de lo devengado durante la última década de servicios –desde el 1 de febrero de 1996 y el 31 de enero de 2006- cuando mi mandante es retirado definitivamente del servicio, sino el promedio de lo percibido en el último año de servicios, es decir, del 1 de febrero de 2005 al 31 de enero de 2006.

Reproduce fragmentos de la sentencia del Consejo de Estado CE, 21 sep. 2008, rad. 470-99, y concluye que el juez de primera instancia acertó cuando dispuso que el actor tiene derecho a que se le reliquide la pensión con base en el promedio de lo devengado en el último año de servicios [del 1 de febrero de 2005 al 31 de enero de 2006]. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 11 del Decreto Reglamentario 1835 de 1994, artículo 1 del Decreto Reglamentario 1158 de 1994, Leyes 33 y 62 de 1985, Decreto 1247 de 1946 y Decreto 2661 de 1960; artículos 1, 2 y 3 del Decreto Reglamentario 813 de 1994, artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 53 de la Constitución Política, Decreto 2123 de 1992, Decreto 666 de 1993 y Ley 317 de 1994.

Para demostrar la acusación, señala que la « discusión» radica en que la pensión reconocida a favor del recurrente fue mal liquidada, por lo cual pide la reliquidación a partir del momento de su otorgamiento, ya que la «mala reliquidación» se debió al hecho de no darse aplicación, en debida forma, a las normas de transición que se mencionan como vulneradas.

Reproduce un salvamento de voto que supuestamente corresponde a un proceso conocido por la Sala Laboral del «Tribunal Superior del Distrito Judicial del Tolima» (sic), enseguida copia apartes de la sentencia del Consejo de Estado CE, 4 ago. 2010, rad. 0112-09 y asegura que debió confirmarse y no revocarse el proveído del a quo. CONSIDERACIONES De la lectura de la cláusula 27 convencional, el Tribunal concluyó que «la forma de liquidar» las pensiones cobijadas por el régimen de transición, sería la contenida en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que el texto extralegal remitió a tal disposición, inferencia fáctica sobre la cual el impugnante no muestra reparo.

Además, el juzgador de la alzada se acogió a las enseñanzas de la Sala de Casación Laboral, sobre la manera de obtener el IBL de una pensión otorgada por virtud del régimen de transición, consideración que si bien es atacada por medio de dos cargos por la vía de puro derecho, no proporcionan elementos de juicio que obliguen a variar el pacífico criterio prohijado en tormo al tópico analizado, pues la censura no hace ningún esfuerzo por explicar por qué es equivocado el entendimiento expuesto en la sentencia, más que con las citas jurisprudenciales del Consejo de Estado que quedaron relacionadas precedentemente.

En todo caso, cumple reiterar, como lo ha hecho la Sala de Casación Laboral en muchedumbre de pronunciamientos, en virtud del régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador respetó 3 aspectos: i) la edad; ii) el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y iii) el monto que consignara la disposición anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en dicho régimen, esta Corporación ha sido categórica en que el IBL se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente. Así se memoró en sentencia CSJ SL6004-2017 en la que esta Corte discurrió: En efecto, como lo tiene adoctrinado la Sala, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al «monto» porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición, y que tiene que ver con el «porcentaje» del IBL que antes se preveía (Sentencia CSJ SL,7061-2016, 18 may. 2016, rad.48765).

De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición, así sean provenientes de un régimen especial, deben en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en la nueva ley de seguridad social, para el caso el inciso 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C.Const.

C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° ibídem. En tales condiciones, en ningún dislate jurídico incurrió el juez colegiado, por lo cual los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, porque no hubo oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2011, en el proceso que instauró JORGE PORTELA CONDE contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y, devuélvase al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00