Radicación n.° 56386 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL13829-2017 Radicación n.° 56386 Acta 009 Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CECILIA QUEMBA TIBASOSA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 15 de marzo de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES María Cecilia Quemba Tibasosa, llamó a proceso al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le otorgara «[…] el derecho de pensión de vejez desde el 12 de mayo de 2007, junto con los respectivos intereses moratorios de que trata la ley 100 de 1993». Fundamentó sus peticiones, en que nació el 12 de mayo de 1952 y cumplió 55 años de edad el mismo día del año 2007; que cumplió con las semanas exigidas por la legislación laboral para ser acreedora de la pensión de vejez, es decir que cotizó 558 semanas en los últimos 20 años antes del cumplimiento de la edad; que el 17 de octubre de 2007, presentó petición de reconocimiento y pago de la pensión ante el ISS; que mediante Resolución n.° 056213 de 2007, la entidad le negó el derecho, argumentando que en toda la vida laboral tenía 592 semanas cotizadas.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones porque la reclamante no acreditó el número de semanas suficiente para acceder a la pensión de vejez, de conformidad con la normativa que le era aplicable. En cuanto a los hechos, admitió la edad de la demandante; precisó que registraba 592 semanas cotizadas en toda la vida laboral, desde el 21 de abril de 1995, hasta el 30 de octubre de 2007; aceptó la existencia de reclamación administrativa y la respuesta negativa; los demás hechos los negó o manifestó que no le constaban.
Propuso las excepciones de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, pago, buena fe, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho a intereses e indexación, y presunción de legalidad de los actos administrativos. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 27 de octubre de 2011, absolvió al Instituto de Seguros Sociales, de todas las pretensiones.
Condenó en costas a la demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 15 de marzo de 2012, confirmó la de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la prueba documental permitía establecer cotizaciones al régimen de pensiones desde el 21 de abril de 1995 y hasta el 30 de octubre de 2007, para un total de 597 semanas; sin embargo, la afiliación al sistema se efectuó el 21 de abril de 1995, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social integral.
Bajo estas condiciones fácticas no puede aplicarse a la actora la normatividad transicional, para regular su pensión de vejez con arreglo en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, pues, pese a cumplir con el requisito de edad, no existe prueba dentro del proceso de la que se colija que se encontraba afiliada a algún régimen anterior, entonces, no podía favorecerse de un ordenamiento derogado por la nueva ley […].
Y es que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fu (sic) claro al disponer que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que l (sic) momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad sin son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad s (sic) son hombres o quince años o más de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. […].
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, […] case totalmente la sentencia emanada del Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 27 de octubre de 2011 y la sentencia emitida por la Sala Laboral del Distrito Judicial de Bogotá del 15 de marzo de 2012, se ubique en Tribunal de instancia, emita sentencia revocando en su totalidad la sentencia de primera y segunda instancia, y en la sentencia que profiera ordene y condene a lo solicitado en la parte petitoria de la demanda […].
Con tal propósito formuló un cargo, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, «[…] a causa de la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se infringen, artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el artículo 84 de la Constitución Política de Colombia».
En la demostración, trascribió los preceptos enunciados, y señaló que el sentenciador de segundo grado incurrió en un yerro jurídico al considerar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluía requisitos distintos a la edad, tiempo y monto de la pensión; es decir, que el Tribunal adicionó la norma, labor que solo puede ser realizada por el legislador.
Advirtió que: […] si bien es cierto la accionada no realizó aportes antes del 1 de abril de 1994, los empezó a realizar en el año 1997, siendo la norma de orden público y de obligatorio cumplimiento, la demandante asumió dicha preceptiva como favorable, a todas luces es claro que si la señora María Cecilia Quemba, hubiera sabido que debería cotizar 1300 semanas y no 500, no hubiera tomado la decisión de afiliarse al sistema y hacer cotización, es decir tenía una expectativa legítima, y esa expectativa no le daba al estar afiliada al sistema antes del 1 de abril de 1994, porque es un requisito que no exige el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando ella decidió afiliarse al régimen de prima media con prestación definida […] Estimó vulnerado el principio in dubio pro operario, porque la norma admite interpretaciones diversas, debiéndose escoger la que resulte más favorable al trabajador, máxime que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no fue claro, «[…] y el espíritu del legislador era proteger una expectativa legítima, por tener más de 35 años al 1 de abril de 1994 […]».
RÉPLICA Criticó el alcance de la impugnación, por falta de técnica, al solicitar que se case la sentencia de la Juez y del Tribunal, toda vez que el fallo que se anula en casación es únicamente el de la alzada, igualmente, al solicitar que se revoque y modifique la sentencia de segunda instancia, toda vez que confunde el recurso extraordinario.
A su juicio, la Corte no puede de oficio subsanar esas deficiencias. CONSIDERACIONES Es cierto como lo anuncia el opositor, que el censor cuestiona indiscriminadamente las sentencias de primera y segunda instancia. En ese contexto, es evidente que el alcance de la impugnación en el sub examine, más que la expresión de lo que en concreto se pretende, muestra una impropiedad al procurar que una vez casada la sentencia objeto del recurso, en sede de instancia la Corte «[…] emita sentencia revocando en su totalidad la sentencia de primera y segunda instancia […], cuando es sabido que una vez casada la decisión, materia del recurso de casación, esta desaparece del mundo jurídico; por tanto, no puede volverse sobre la misma para pedir su revocatoria.
También es claro, que sólo puede acudirse a este medio extraordinario frente a las decisiones del juzgado, en la casación per saltum, que no es aquí el caso. Pero aún si se dejaran de lado los dislates de técnica, porque al final el recurrente aspira a obtener la pensión de vejez, de todas maneras el cargo no tiene vocación de prosperidad, por lo siguiente: La discusión central del sub lite, es jurídica, y gira en torno a determinar si la actora, quien aspira a obtener los beneficios del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por razones de la edad, ya que contaba con más de 35 años al 1 de abril de 1994, fecha de vigencia de la norma en materia de pensiones; por ese solo hecho puede reclamar la aplicación de la normatividad precedente, más concretamente la contenida en el Acuerdo ISS 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, respecto de la cual nunca tuvo la calidad de afiliada, puesto que su pertenencia al régimen de pensiones se configuró por primera vez, con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.
Sobre este tema la jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado reiterada y pacíficamente. Así, recientemente en sentencia CSJ SL11479-2017, expuso: […] como resultado de la hermenéutica impartida al artículo 36 de la Ley 100 citado, que un correcto entendimiento del precepto conduce a que la aplicación de un régimen pensional precedente reclama de parte del interesado su pertenencia a él antes de la entrada en vigor del sistema general de pensiones, es decir, tiene que haberlo cobijado en algún momento en que ese régimen anterior tuvo vigencia, por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.
Esta situación es distinta a la circunstancia de no ser cotizante activo a 1º de abril de 1994, pues en esta hipótesis la persona sí pertenecía a algún régimen, pero no se encontraba sufragando aportes al momento del tránsito legislativo. Para ilustrar el criterio basta remitirse a las sentencias CSJ SL, 2129-2014 y CSJ SL, 8801 -2015, donde expuso la Corporación: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.
Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.
Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.
Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.
Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.
Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994. […].
De acuerdo con la jurisprudencia en cita, la actora no puede reclamar la aplicación del régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990, pues en la fecha en que se dio su afiliación al sistema general de pensiones, esto es, el 21 de abril de 1995, dicha normatividad había sido derogada. Su eventual derecho a la pensión de vejez quedaría regulado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en tanto acredite el cumplimiento de los presupuestos de dicha normatividad, que en este proceso no demostró toda vez que no admite discusión que en toda la vida laboral acumuló 597 semanas de aportes, número insuficiente para acceder a la prestación económica por vejez.
Por las razones indicadas, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el quince (15) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró MARÍA CECILIA QUEMBA TIBASOSA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00