SL1382-2023 — Corte Suprema

SL1382-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1650 de 1977Decreto 1887 de 1994Decreto 1993 de 1967Decreto 2327 de 1991Decreto 2665 de 1988Decreto 3063 de 1989Ley 100 de 1993Ley 1116 de 2006Ley 1299 de 1994Ley 222 de 1995Ley 54 de 1992Ley 7 de 1990Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - De acuerdo con el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 se aplica la presunción legal o «iuris tantum» de responsabilidad subsidiaria a la empresa matriz respecto de las obligaciones insolutas a cargo de la sociedad intervenida, siempre que esta haya sido sometida a concordato o liquidación obligatoria con ocasión al ejercicio de la potestad de control por parte de aquella Tesis: «Con tal objeto, es importante memorar lo previsto en el precepto 148 de la Ley 222 de 1995: ARTICULO 148. ACUMULACION PROCESAL. «Título II. derogado por el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006, a partir del 28 de junio de 2007». Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil. PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. (Se subraya). En términos similares el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, establece lo siguiente: ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Del texto de dichas normas, es claro que el legislador estatuyó una presunción especial, consistente en que, el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, es la consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, en virtud precisamente de los actos de control ejercidos por esta última. De igual forma, a la compañía controlante le corresponde desvirtuar tal presunción, a través de la demostración de que la liquidación fue ocasionada por causas diferentes a su proceder (CSJ SL4602-2021). Por ende, si en este asunto el Tribunal estimó que aquella presunción no fue desvirtuada, como lo admite la misma entidad recurrente, no pudo haber llegado a una conclusión distinta a la expuesta en la decisión censurada, esto es, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, -en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café-, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la CIFM, que se encontraba en liquidación obligatoria. Al respecto, en sentencia CSJ SL15310-2014, reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, CSJ SL3493-2020 y CSJ SL4820-2020, se explicó que la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros es responsable subsidiaria, cuando no desvirtúa la presunción legal prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. En esa oportunidad se indicó: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma. En igual sentido se estableció en sentencia CSJ SL471-2019 al precisar que: […] la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario. Tal y como lo adujo esta Sala en sentencia CSJ SL15310-2014». Por tanto, dado que en esta acusación dirigida por la senda directa, no se discute sino que se admite la conclusión del colegiado en cuanto a que no se desvirtuó la presunción contenida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 respecto de la Federación Nacional de Cafeteros, -como administradora del Fondo Nacional del Café-, es evidente que el Tribunal no incurrió en error al establecer la responsabilidad subsidiaria de esta entidad respecto de la obligación de asumir el reconocimiento del cálculo actuarial por el tiempo laborado por el actor sin afiliación al ISS. Precisamente al no desvirtuarse la referida presunción legal, es evidente que tampoco fue equivocado desestimar la pretendida responsabilidad de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tal como señaló recientemente esta corporación en sentencia CSJ SL3154-2022 al resolver un cuestionamiento similar al aquí planteado, en un proceso seguido contra las mismas entidades, y en la que se aludió al precedente contenido en la decisión CC SU1023-2001. En esa oportunidad esta Corte consideró lo siguiente: Y, en virtud de lo dispuesto en la sentencia CC SU1023-2001, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. se encontraba en la situación de subordinación descrita en el artículo 27 de la Ley 222 de 1.995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, al ser titular de más del 50% de las acciones de dicha sociedad. Refiere la jurisprudencia de la Sala que dicho precedente constitucional señala que el 80% de la propiedad accionaria de la CIFM fue adquirida por la Federación Nacional de Cafeteros, con recursos del Fondo Nacional del Café, lo cual implicó que tuviera una representación mayoritaria en la Junta Directiva de aquella Compañía, (C. de Co. Art. 437). Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla los supuestos en los cuales opera la presunción de subordinación de una sociedad. […] La conclusión a la que llega la Corporación es que existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante (CSJ SL 471-2019). Ahora bien, frente al argumento que recuerda la recurrente y que tiene que ver con la responsabilidad que debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, o si por el contrario, existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria, es cierto que la acción de tutela otorgó una protección transitoria, no obstante, no se evidencia que la situación societaria y de subordinación haya variado a efectos de sentar una posición distinta a la ya analizada no solo por la Corte Constitucional, sino por la Corporación. Y, el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. En consecuencia, no prospera el cargo. (se subraya) Por lo expuesto, la Sala no encuentra acreditados los errores jurídicos alegados, por lo que el cargo no prospera». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores PENSIONES » AFILIACIÓN»AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «Contrario a lo señalado por la recurrente, esta Corte ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 sí dispusieron la obligación de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes, aun cuando el riesgo no hubiese sido subrogado por el ISS. De igual forma se ha dicho que en los casos en que tal subrogación no se produjo por falta de cobertura en el sitio de trabajo, el empleador no se liberaba de su responsabilidad en materia pensional, pues el riesgo continuó a su cargo en los términos de los artículos 259 y 260 del CST (CSJ SL3476-2022). Así, en estos eventos de no afiliación por falta de cobertura del ISS, la solución efectiva para recuperar el tiempo de servicios no cotizado y financiar correctamente la prestación pensional ante el sistema, es asumir el pago del cálculo actuarial correspondiente. Esto, dado que el empleador tenía a su cargo la asunción de la contingencia pensional, la cual solo cesó al subrogarse en el ISS, por lo que el tiempo de servicios durante el cual el empresario mantuvo tal responsabilidad no puede ser desconocido, sino asumido a través del referido cálculo actuarial. En estos términos se pronunció esta corporación en decisión CSJ SL1050-2022, reiterada en la sentencia CSJ SL3154-2022, al explicar la correcta interpretación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946: […] la Corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones aunque el riesgo no hubiera sido subrogado por el ISS, y en forma proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS en el lugar donde se prestó el servicio, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de la responsabilidad en materia pensional, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala explicó: […] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. Por eso, la doctrina vigente de esta Sala ha señalado que los empleadores no se desligan de la responsabilidad por cualquier causa que implique ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en esos eventos el riesgo pensional permanece a su cargo, de modo que la solución efectiva a dicha circunstancia es el pago del correspondiente cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional por parte de las entidades de seguridad social (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020). Al respecto, en la última sentencia referida, la Corporación explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Además, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas por la falta de cobertura del ISS, en la medida que tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional. Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Lo anterior, en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política. Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Sala explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. (subraya la Sala) Así las cosas, es criterio de esta Corte que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no había llamado a inscripción, estos quedaron obligados a contribuir con el cálculo actuarial por esos periodos. Ello, para evitar que los trabajadores resultasen afectados en su derecho pensional por insuficiencia de semanas, a pesar de que entregaron su fuerza de trabajo, por ende, el empleador debe asumir el pago del cálculo correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, y, CSJ SL3661-2020, CSJ SL4296-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Si el empleador no afilia o no cotiza antes de la Ley 100 de 1993 y ese tiempo no le permite al trabajador acceder a la prestación, aquél deberá trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título o bono pensional PENSIONES » FINANCIACIÓN » TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Ahora, no es factible admitir que el empleador se exima de esta obligación por el hecho de que la vinculación laboral del actor no estuviera vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, pues se trataría de una exigencia inconstitucional, innecesaria y contraria a los principios de la seguridad social, ya que la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional, como se precisó en decisión CSJ SL1144-2021 reiterada en CSJ SL3605-2022: Por otra parte, en relación a la exigencia de que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente. En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: « … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador»». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «En esa medida, el colegiado no incurrió en error al dar por establecida la obligación legal de aprovisionamiento del capital necesario para financiar las pensiones ante el sistema general de seguridad social y la responsabilidad del empleador frente al tiempo de servicios sin afiliación por falta de cobertura del ISS, sin que para ello resulte relevante la vigencia de la relación de trabajo al momento en que entró en vigor la Ley 100 de 1993. Tampoco se equivocó al considerar que el mecanismo para recuperar ese periodo de trabajo es el pago de un cálculo actuarial, a través del cual se perfecciona la subrogación del riesgo que inicialmente asumía el empresario, pues su finalidad es cubrir los periodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez (CSJ SL4334-2019 reiterada en CSJ SL1616-2022). Por lo visto, es claro que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, y no simplemente del pago de las cotizaciones debidamente indexadas o con intereses de mora según las tablas de categorías establecidas en el ISS, como lo alega el recurrente. Así se indicó en sentencia CSJ SL2465-2021: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Por tanto, el cargo analizado no prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El traslado del cálculo actuarial mediante título pensional tiene como finalidad suplir los tiempos de no afiliación e integrar el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, perfeccionando así la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «El parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece: PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. (Subrayas y cursiva de la Sala) La norma anterior determina los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta; y precisó que el empleador debe trasladar con base en el «cálculo actuarial» la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional. Siendo ello así, es evidente que no se previó la contribución por parte del trabajador para cubrir el respectivo cálculo actuarial. Ahora, aunque la Ley 100 de 1993 establece la proporción que le corresponde pagar tanto al empleador como al trabajador, ello lo hace para efectos de aplicar las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones, y lo cierto es que el citado parágrafo 1 del artículo 33 ibidem regula una situación excepcional, referida al cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e). En este mismo sentido se expresa el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, que prevé: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Nótese que allí se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha carga, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. Por tanto, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Además, esta Corte ha precisado que, en casos como el presente, en que no existió afiliación del trabajador al ISS por parte de su empleadora, esta no subrogó el riesgo pensional, y por ende, estaba a su cargo en un 100%, por lo que el cálculo actuarial a través del cual se pretende recuperar el tiempo servido sin afiliación, debe cancelarse en igual forma, esto es, en su totalidad a cargo del empresario, pues durante el tiempo de no cobertura el empleador fue el único responsable de la pensión. Así se refirió en decisión CSJ SL1616-2022, al reiterar lo expuesto en sentencia CSJ SL3867-2021: En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales. En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. Al respecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, en la que se sostuvo: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. En esa medida, el pago de un cálculo actuarial no puede equipararse a un simple aporte al sistema de seguridad social, pues en realidad tiene una naturaleza diferente; de ahí que no es dable invocar las normas que regulan las cotizaciones al sistema de pensiones de manera general, para sustentar el pago proporcional alegado por la recurrente. Más cuando los artículos 1 del Decreto 1887 de 1994 y parágrafo 1 del 33 de la Ley 100 de 1993, prevén que dicho cálculo es responsabilidad exclusiva del empleador. Según lo expuesto, la Sala no advierte equivocación alguna del colegiado al confirmar la condena por el 100% del valor del cálculo actuarial a cargo de la ahora recurrente, por lo que esta acusación no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 no establece la contribución por parte del trabajador del título pensional, pues la expedición de dicho pagaré está a cargo del empleador de forma exclusiva, para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional Tesis: «Contrario a lo señalado por la recurrente, esta Corte ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 sí dispusieron la obligación de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes, aun cuando el riesgo no hubiese sido subrogado por el ISS. De igual forma se ha dicho que en los casos en que tal subrogación no se produjo por falta de cobertura en el sitio de trabajo, el empleador no se liberaba de su responsabilidad en materia pensional, pues el riesgo continuó a su cargo en los términos de los artículos 259 y 260 del CST (CSJ SL3476-2022). Así, en estos eventos de no afiliación por falta de cobertura del ISS, la solución efectiva para recuperar el tiempo de servicios no cotizado y financiar correctamente la prestación pensional ante el sistema, es asumir el pago del cálculo actuarial correspondiente. Esto, dado que el empleador tenía a su cargo la asunción de la contingencia pensional, la cual solo cesó al subrogarse en el ISS, por lo que el tiempo de servicios durante el cual el empresario mantuvo tal responsabilidad no puede ser desconocido, sino asumido a través del referido cálculo actuarial. En estos términos se pronunció esta corporación en decisión CSJ SL1050-2022, reiterada en la sentencia CSJ SL3154-2022, al explicar la correcta interpretación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946: […] la Corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones aunque el riesgo no hubiera sido subrogado por el ISS, y en forma proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS en el lugar donde se prestó el servicio, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de la responsabilidad en materia pensional, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala explicó: […] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. Por eso, la doctrina vigente de esta Sala ha señalado que los empleadores no se desligan de la responsabilidad por cualquier causa que implique ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en esos eventos el riesgo pensional permanece a su cargo, de modo que la solución efectiva a dicha circunstancia es el pago del correspondiente cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional por parte de las entidades de seguridad social (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020). Al respecto, en la última sentencia referida, la Corporación explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Además, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas por la falta de cobertura del ISS, en la medida que tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional. Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Lo anterior, en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política. Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Sala explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. (subraya la Sala) Así las cosas, es criterio de esta Corte que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no había llamado a inscripción, estos quedaron obligados a contribuir con el cálculo actuarial por esos periodos. Ello, para evitar que los trabajadores resultasen afectados en su derecho pensional por insuficiencia de semanas, a pesar de que entregaron su fuerza de trabajo, por ende, el empleador debe asumir el pago del cálculo correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, y, CSJ SL3661-2020, CSJ SL4296-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Si el empleador no afilia o no cotiza antes de la Ley 100 de 1993 y ese tiempo no le permite al trabajador acceder a la prestación, aquél deberá trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título o bono pensional PENSIONES » FINANCIACIÓN » TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Ahora, no es factible admitir que el empleador se exima de esta obligación por el hecho de que la vinculación laboral del actor no estuviera vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, pues se trataría de una exigencia inconstitucional, innecesaria y contraria a los principios de la seguridad social, ya que la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional, como se precisó en decisión CSJ SL1144-2021 reiterada en CSJ SL3605-2022: Por otra parte, en relación a la exigencia de que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente. En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: “ … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún si la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; esto es, tal regla puede entenderse establecida para antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «En esa medida, el colegiado no incurrió en error al dar por establecida la obligación legal de aprovisionamiento del capital necesario para financiar las pensiones ante el sistema general de seguridad social y la responsabilidad del empleador frente al tiempo de servicios sin afiliación por falta de cobertura del ISS, sin que para ello resulte relevante la vigencia de la relación de trabajo al momento en que entró en vigor la Ley 100 de 1993. Tampoco se equivocó al considerar que el mecanismo para recuperar ese periodo de trabajo es el pago de un cálculo actuarial, a través del cual se perfecciona la subrogación del riesgo que inicialmente asumía el empresario, pues su finalidad es cubrir los periodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez (CSJ SL4334-2019 reiterada en CSJ SL1616-2022). Por lo visto, es claro que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, y no simplemente del pago de las cotizaciones debidamente indexadas o con intereses de mora según las tablas de categorías establecidas en el ISS, como lo alega el recurrente. Así se indicó en sentencia CSJ SL2465-2021: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Por tanto, el cargo analizado no prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El traslado del cálculo actuarial mediante título pensional tiene como finalidad suplir los tiempos de no afiliación e integrar el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, perfeccionando así la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «El parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece: PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. (Subrayas y cursiva de la Sala) La norma anterior determina los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta; y precisó que el empleador debe trasladar con base en el “cálculo actuarial” la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional. Siendo ello así, es evidente que no se previó la contribución por parte del trabajador para cubrir el respectivo cálculo actuarial. Ahora, aunque la Ley 100 de 1993 establece la proporción que le corresponde pagar tanto al empleador como al trabajador, ello lo hace para efectos de aplicar las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones, y lo cierto es que el citado parágrafo 1 del artículo 33 ibidem regula una situación excepcional, referida al cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e). En este mismo sentido se expresa el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, que prevé: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Nótese que allí se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado “deberán” trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha carga, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. Por tanto, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Además, esta Corte ha precisado que, en casos como el presente, en que no existió afiliación del trabajador al ISS por parte de su empleadora, esta no subrogó el riesgo pensional, y por ende, estaba a su cargo en un 100%, por lo que el cálculo actuarial a través del cual se pretende recuperar el tiempo servido sin afiliación, debe cancelarse en igual forma, esto es, en su totalidad a cargo del empresario, pues durante el tiempo de no cobertura el empleador fue el único responsable de la pensión. Así se refirió en decisión CSJ SL1616-2022, al reiterar lo expuesto en sentencia CSJ SL3867-2021: En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una “simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores” (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales. En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. Al respecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, en la que se sostuvo: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. En esa medida, el pago de un cálculo actuarial no puede equipararse a un simple aporte al sistema de seguridad social, pues en realidad tiene una naturaleza diferente; de ahí que no es dable invocar las normas que regulan las cotizaciones al sistema de pensiones de manera general, para sustentar el pago proporcional alegado por la recurrente. Más cuando los artículos 1 del Decreto 1887 de 1994 y parágrafo 1 del 33 de la Ley 100 de 1993, prevén que dicho cálculo es responsabilidad exclusiva del empleador. Según lo expuesto, la Sala no advierte equivocación alguna del colegiado al confirmar la condena por el 100% del valor del cálculo actuarial a cargo de la ahora recurrente, por lo que esta acusación no prospera». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 no establece la contribución por parte del trabajador del título pensional, pues la expedición de dicho pagaré está a cargo del empleador de forma exclusiva, para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «Lo primero que debe aclararse, es que el cargo no es un modelo, pues el casacionista parte de la premisa equivocada según la cual, el Tribunal aludió a los preceptos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, cuando en realidad no lo hizo de manera expresa. Sin embargo, como las decisiones de esta Sala en las que el ad quem soportó su decisión (SL9856-2014 y CSJ SL3892-2016, entre otras), aluden a dichos preceptos, es posible abordar el estudio del fondo de la acusación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «La Corte comienza por resaltar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, con respeto de las reglas que se han fijado para su procedencia. Así, se somete en su formulación a una técnica especial, que de no cumplirse lleva a que el recurso resulte inestimable, lo cual imposibilita el estudio de fondo de los cargos. Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Sala para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón. La labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba en la obligación de aplicar para dirimir el conflicto». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación Tesis: «Visto lo anterior, en lo que atañe al tema bajo análisis, los cargos tienen graves deficiencias técnicas, que comprometen su prosperidad y que no es factible subsanarlas por virtud del carácter dispositivo del recurso, según se precisa a continuación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «1.- El casacionista en ambos cargos acude a la senda indirecta, formula errores de hecho y denuncia las pruebas que, en su criterio, fueron mal valoradas; sin embargo, incorpora argumentos jurídicos cuando expresa que, legal y jurisprudencialmente se ha previsto que el salario de referencia para determinar el valor del cálculo actuarial, corresponde al último devengado; o al cuestionar en la primera acusación, cuál de las partes asume la carga de probar los factores que revisten carácter salarial; o al mencionar que, de acuerdo al artículo 76 del Decreto 3063 de 1989, el empleador tenía la obligación de reportar el salario real del trabajador en el actual sistema de seguridad social, con plenos efectos jurídicos en la incidencia del salario y la responsabilidad vigente para el caso de las omisiones. Todo ello es inapropiado, en la medida que, quien escoja como vía de ataque la indirecta, debe allanarse a los razonamientos jurídicos contenidos en el fallo. Así, el recurrente mezcla aspectos jurídicos y fácticos en el cargo que formula, lo cual es errado dado que no es posible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta por violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes; la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su análisis diferente, y su formulación por separado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento y desarrollo lógico-jurídico, además de los requisitos formales Tesis: «Debe recordarse que la casación como un juicio sobre la sentencia que es no puede entenderse como una oportunidad para revisar el proceso en su totalidad, en sus aspectos fácticos y jurídicos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional. De ahí que la acusación deba reunir no solo los requisitos meramente formales; también exige un planteamiento y desarrollo lógicos, entre ellos, el de la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «2.- Ahora, si con laxitud se entendiera que la senda elegida es efectivamente la indirecta, la Sala estima que, si bien el recurrente precisa los supuestos errores de hecho que cometió el Tribunal y enlista los medios de convicción que estimó como mal valorados, no realiza un análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente singularizados con los medios de convicción denunciados, y la conclusión a la que se debió arribar. Además, no indica la equivocación en que el Tribunal pudo haber incurrido respecto de cada una de las pruebas enunciadas y su incidencia en el quebrantamiento de la ley sustancial y en la decisión, pues se limita a mencionar que el Tribunal valoró de manera “sesgada” las pruebas que acusa, con la cuales, aduce, podía concluirse que a efectos de liquidar el cálculo actuarial debían incorporarse todos los factores de salario que devengó. En efecto, olvida que dicho colegiado en su decisión refirió que, con la misma finalidad, tenían que incorporarse “todos los salarios y factores durante el lapso que la FMG no lo afilió al ISS”; de ahí que, la suficiencia del embate en sede extraordinaria dependiera de una estructura argumentativa que mostrara de manera clara, en qué consistieron los desafueros plasmados en la sentencia confutada, pero se insiste, ello no tuvo lugar. 3.- Ahora, debe memorarse que, en relación con la base para liquidar el cálculo actuarial ordenado, el Tribunal consideró que, para tal efecto, debía incorporarse el salario, la alimentación, alojamiento, prima de antigüedad y viáticos, emolumentos que estimó acreditados a la luz de la prueba documental que figuraba en el expediente. Inconforme con tal determinación, la parte recurrente asegura que, en aras de establecer el valor del cálculo actuarial debían tenerse en cuenta, además de los anteriores conceptos, la incidencia de primas extralegales 8,33% y la sobreremuneración; de ahí considera que, al sumar todos esos conceptos, se obtiene un salario promedio para el último año de labores en monto superior al confirmado por el ad quem. En relación con esta materia, la Sala advierte que la parte actora en el recurso de apelación se limitó a cuestionar la falta inclusión de los mismos factores que a la larga el juez plural terminó reconociendo (salario base, alimentación, alojamiento, prima de antigüedad y viáticos); no obstante, en el recurso vertical, nada dijo acerca de la incidencia de las primas extralegales y la sobreremuneración que ahora discute en sede extraordinaria». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada Tesis: «Al respecto, debe recordarse que ha sido criterio de esta Corte que, en los términos del artículo 66A del CPTSS, los temas planteados en la alzada restringen la competencia del juzgador únicamente al estudio de las materias objeto de inconformidad del apelante. Por tal razón, si el asunto que ahora se discute en sede extraordinaria no fue apelado, resulta palmaria la imposibilidad del colegiado de pronunciarse al respecto. Lo anterior impide a su vez que esta corporación aborde asuntos no resueltos por el Tribunal, pues por regla general, el recurso de casación procede una vez se han agotado los medios o recursos ordinarios ante los jueces de instancia. Así se recordó en decisión CSJ SL041-2021, al reiterar lo expuesto en CSJ SL5107-2020: Se ha sostenido que la competencia funcional del juez de segunda instancia, se restringe exclusivamente a las materias que fueron objeto de impugnación en el recurso de apelación, para señalar con ello el límite sobre el cual debe abordarse el caso, en los términos del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Es por ello que en la sustentación del recurso de apelación, el impugnante, con claridad, debe manifestar las razones por las cuales se encuentra inconforme con el pronunciamiento de primer grado, lo cual no requiere, por supuesto, de fórmulas sacramentales, sino más bien, de un desarrollo lógico que permita agotar en debida forma la totalidad de las temáticas sobre las cuales muestra su contrariedad, para que así quede debidamente delimitada la actividad del Tribunal, todo ello, por supuesto, de conformidad con lo señalado en la sentencias CC C-968-2003 y CC C-070-2010, que declararon exequible condicional el art. 66A del CPTSS. […] De esta suerte, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que el comportamiento del impugnante en apelación influye en la sede extraordinaria, en la medida en que la Corte no podrá pronunciarse sino sobre aquellos temas que fueron controvertidos en la alzada, todo ello en guarda del principio del debido proceso. En reciente pronunciamiento CSJ SL5107-2020 manifestó la Corporación: En la misma dirección, repárese en que el Tribunal carecía de competencia para examinar materias que no le fueron propuestas y, por rebote o repercusión, la Corte Suprema de Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al sentenciador la comisión de unos desaguisados en torno a unos aspectos sobre los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron objeto de apelación. Llegados a este punto del sendero se impone memorar los principios que de antaño ha explicado esta Corporación según los cuales: (i) quien no protesta una decisión, pudiéndolo hacer, se entiende que la consintió, luego mal puede proclamarse agraviado por aquella otra que no hizo cosa distinta que confirmarla; y (ii) uno particular para la casación, consistente en que, siendo recurso extraordinario, su procedencia exige, por lo regular, que se hayan agotado los medios ordinarios por los que se hubiera podido obtener la enmienda de la providencia, sin olvidar, claro está, el grado jurisdiccional de consulta. Así las cosas, no es posible para esta Sala abordar un aspecto frente al cual el actor se allanó a la conclusión del juez de primer grado, ya que esto implicaría el desconocimiento del derecho de defensa y contradicción. Así, la censura no podía cuestionar en casación la inclusión de factores tales como la sobreremuneración y la incidencia de primas extralegales, pues frente a estos nada se dijo en el recurso de apelación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia Tesis: «En todo caso, si el recurrente extrañaba que el juez de segundo grado se pronunciara sobre dicho tema, debió solicitar adición de la sentencia en los términos del artículo 287 del Código General del Proceso en la oportunidad respectiva, pero, ello no ocurrió; de manera que tampoco puede, a través de este mecanismo extraordinario, tratar de revivir discusiones sobre aspectos que ya hicieron tránsito a cosa juzgada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «4.- En dichos términos, la sustentación de las acusaciones se asemeja más a un alegato propio de las instancias, que, a una argumentación adecuada y concisa, en la que el censor cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el juez plural al adoptar la decisión impugnada. Por lo anterior, los cargos no son prósperos». CONSIDERACIONES I: El Tribunal en su decisión concluyó que La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público no era la llamada a atender las obligaciones del Fondo Nacional del Café, pues este era administrado por la Federación Nacional de Cafeteros, matriz o controlante de la Flota Mercante Gran Colombiana, y que esta calidad es de la que se deriva la presunción de su responsabilidad subsidiaria en este asunto, la cual no fue desvirtuada. Inconforme con tal determinación, la Federación Nacional de Cafeteros desde la senda jurídica, asegura que no es ella la responsable subsidiaria, sino la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público en su calidad de mandante de la Federación Nacional de Cafeteros y propietaria de los recursos parafiscales del Fondo Nacional del Café. Aclara que la Federación obró como matriz de la Flota Mercante, pero en calidad de administradora del mencionado Fondo, esto es, como mandataria de la Nación, por lo que no es la llamada a asumir el pago del cálculo actuarial, sino al ente gubernamental mencionado. En esa medida, a la Corte le corresponde establecer si, el Tribunal erró al concluir que la responsabilidad subsidiaria prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 recaía en la Federación Nacional de Cafeteros y no en la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Con tal objeto, es importante memorar lo previsto en el precepto 148 de la Ley 222 de 1995: ARTICULO 148. ACUMULACION PROCESAL. . Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil. PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. (Se subraya). En términos similares el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, establece lo siguiente: ARTÍCULO 61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente. El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Del texto de dichas normas, es claro que el legislador estatuyó una presunción especial, consistente en que, el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, es la consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, en virtud precisamente de los actos de control ejercidos por esta última. De igual forma, a la compañía controlante le corresponde desvirtuar tal presunción, a través de la demostración de que la liquidación fue ocasionada por causas diferentes a su proceder (CSJ SL4602-2021). Por ende, si en este asunto el Tribunal estimó que aquella presunción no fue desvirtuada, como lo admite la misma entidad recurrente, no pudo haber llegado a una conclusión distinta a la expuesta en la decisión censurada, esto es, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, -en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café-, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la CIFM, que se encontraba en liquidación obligatoria. Al respecto, en sentencia CSJ SL15310-2014, reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL1973-2019, CSJ SL471-2019, CSJ SL3493-2020 y CSJ SL4820-2020, se explicó que la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros es responsable subsidiaria, cuando no desvirtúa la presunción legal prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. En esa oportunidad se indicó: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera. Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma. En igual sentido se estableció en sentencia CSJ SL471-2019 al precisar que: […] la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario. Tal y como lo adujo esta Sala en sentencia CSJ SL15310-2014». Por tanto, dado que en esta acusación dirigida por la senda directa, no se discute sino que se admite la conclusión del colegiado en cuanto a que no se desvirtuó la presunción contenida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 respecto de la Federación Nacional de Cafeteros, -como administradora del Fondo Nacional del Café-, es evidente que el Tribunal no incurrió en error al establecer la responsabilidad subsidiaria de esta entidad respecto de la obligación de asumir el reconocimiento del cálculo actuarial por el tiempo laborado por el actor sin afiliación al ISS. Precisamente al no desvirtuarse la referida presunción legal, es evidente que tampoco fue equivocado desestimar la pretendida responsabilidad de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tal como señaló recientemente esta corporación en sentencia CSJ SL3154-2022 al resolver un cuestionamiento similar al aquí planteado, en un proceso seguido contra las mismas entidades, y en la que se aludió al precedente contenido en la decisión CC SU1023-2001. En esa oportunidad esta Corte consideró lo siguiente: Y, en virtud de lo dispuesto en la sentencia CC SU1023-2001, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. se encontraba en la situación de subordinación descrita en el artículo 27 de la Ley 222 de 1.995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, al ser titular de más del 50% de las acciones de dicha sociedad. Refiere la jurisprudencia de la Sala que dicho precedente constitucional señala que el 80% de la propiedad accionaria de la CIFM fue adquirida por la Federación Nacional de Cafeteros, con recursos del Fondo Nacional del Café, lo cual implicó que tuviera una representación mayoritaria en la Junta Directiva de aquella Compañía, (C. de Co. Art. 437). Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla los supuestos en los cuales opera la presunción de subordinación de una sociedad. […] La conclusión a la que llega la Corporación es que existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante (CSJ SL 471-2019). Ahora bien, frente al argumento que recuerda la recurrente y que tiene que ver con la responsabilidad que debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, o si por el contrario, existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria, es cierto que la acción de tutela otorgó una protección transitoria, no obstante, no se evidencia que la situación societaria y de subordinación haya variado a efectos de sentar una posición distinta a la ya analizada no solo por la Corte Constitucional, sino por la Corporación. Y, el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. En consecuencia, no prospera el cargo. (se subraya) Por lo expuesto, la Sala no encuentra acreditados los errores jurídicos alegados, por lo que el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: El Tribunal en su decisión estimó que, si bien en el periodo del 13 de julio de 1983 al 28 de agosto de 1990, la empleadora no afilió al accionante en el ISS por falta de cobertura, ello no la eximía de pagar los aportes, en tanto la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia, ha indicado que aquellos se asumen a través del pago de un cálculo actuarial en los términos del literal c) del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Por su lado, el recurrente en sede extraordinaria manifiesta que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 no establecieron un deber de aprovisionamiento de capital para cuando el riesgo pensional fuese asumido por el ISS; a lo sumo, dicha ley previó tal obligación respecto de los trabajadores activos al momento del llamado a inscripción al sistema general de pensiones, que no es el caso del actor. De ahí que, en este asunto la CIFM no tenía la obligación de asumir un cálculo actuarial por el tiempo servido, más si se tenía en cuenta que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 solo contempla su procedencia en los eventos de omisión legal de afiliación o cuando el empleador tenía a cargo la pensión y, ello aquí no ocurrió. Lo primero que debe aclararse, es que el cargo no es un modelo, pues el casacionista parte de la premisa equivocada según la cual, el Tribunal aludió a los preceptos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, cuando en realidad no lo hizo de manera expresa. Sin embargo, como las decisiones de esta Sala en las que el ad quem soportó su decisión (SL9856-2014 y CSJ SL3892-2016, entre otras), aluden a dichos preceptos, es posible abordar el estudio del fondo de la acusación. Con la anterior claridad, le corresponde a la Sala determinar si el juez colegiado incurrió en error al concluir que existía la obligación patronal de pagar un cálculo actuarial como mecanismo para recuperar los tiempos laborados por el demandante sin afiliación al ISS, pese a la falta de cobertura del sistema para la época de vigencia de la relación laboral. Contrario a lo señalado por la recurrente, esta Corte ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 sí dispusieron la obligación de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes, aun cuando el riesgo no hubiese sido subrogado por el ISS. De igual forma se ha dicho que en los casos en que tal subrogación no se produjo por falta de cobertura en el sitio de trabajo, el empleador no se liberaba de su responsabilidad en materia pensional, pues el riesgo continuó a su cargo en los términos de los artículos 259 y 260 del CST (CSJ SL3476-2022). Así, en estos eventos de no afiliación por falta de cobertura del ISS, la solución efectiva para recuperar el tiempo de servicios no cotizado y financiar correctamente la prestación pensional ante el sistema, es asumir el pago del cálculo actuarial correspondiente. Esto, dado que el empleador tenía a su cargo la asunción de la contingencia pensional, la cual solo cesó al subrogarse en el ISS, por lo que el tiempo de servicios durante el cual el empresario mantuvo tal responsabilidad no puede ser desconocido, sino asumido a través del referido cálculo actuarial. En estos términos se pronunció esta corporación en decisión CSJ SL1050-2022, reiterada en la sentencia CSJ SL3154-2022, al explicar la correcta interpretación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946: […] la Corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones aunque el riesgo no hubiera sido subrogado por el ISS, y en forma proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS en el lugar donde se prestó el servicio, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de la responsabilidad en materia pensional, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala explicó: […] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. Por eso, la doctrina vigente de esta Sala ha señalado que los empleadores no se desligan de la responsabilidad por cualquier causa que implique ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en esos eventos el riesgo pensional permanece a su cargo, de modo que la solución efectiva a dicha circunstancia es el pago del correspondiente cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional por parte de las entidades de seguridad social (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020). Al respecto, en la última sentencia referida, la Corporación explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Además, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas por la falta de cobertura del ISS, en la medida que tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional. Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Lo anterior, en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política. Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Sala explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. (subraya la Sala) Así las cosas, es criterio de esta Corte que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no había llamado a inscripción, estos quedaron obligados a contribuir con el cálculo actuarial por esos periodos. Ello, para evitar que los trabajadores resultasen afectados en su derecho pensional por insuficiencia de semanas, a pesar de que entregaron su fuerza de trabajo, por ende, el empleador debe asumir el pago del cálculo correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, y, CSJ SL3661-2020, CSJ SL4296-2021). Ahora, no es factible admitir que el empleador se exima de esta obligación por el hecho de que la vinculación laboral del actor no estuviera vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, pues se trataría de una exigencia inconstitucional, innecesaria y contraria a los principios de la seguridad social, ya que la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional, como se precisó en decisión CSJ SL1144-2021 reiterada en CSJ SL3605-2022: Por otra parte, en relación a la exigencia de que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente. En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: « … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral. Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador». En esa medida, el colegiado no incurrió en error al dar por establecida la obligación legal de aprovisionamiento del capital necesario para financiar las pensiones ante el sistema general de seguridad social y la responsabilidad del empleador frente al tiempo de servicios sin afiliación por falta de cobertura del ISS, sin que para ello resulte relevante la vigencia de la relación de trabajo al momento en que entró en vigor la Ley 100 de 1993. Tampoco se equivocó al considerar que el mecanismo para recuperar ese periodo de trabajo es el pago de un cálculo actuarial, a través del cual se perfecciona la subrogación del riesgo que inicialmente asumía el empresario, pues su finalidad es cubrir los periodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez (CSJ SL4334-2019 reiterada en CSJ SL1616-2022). Por lo visto, es claro que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, y no simplemente del pago de las cotizaciones debidamente indexadas o con intereses de mora según las tablas de categorías establecidas en el ISS, como lo alega el recurrente. Así se indicó en sentencia CSJ SL2465-2021: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Por tanto, el cargo analizado no prospera. CONSIDERACIONES III: El Tribunal advirtió que la finalidad del cálculo actuarial es garantizar la representatividad de los aportes por el tiempo servido y la financiación de la prestación pensional, lo cual no se consigue si se liquida únicamente sobre el porcentaje de la cotización que le correspondía asumir al empleador. Además, como no hizo la reserva de capital correspondiente, debía pagar el 100% del valor del referido cálculo actuarial. El recurrente asegura que al no existir la obligación legal de afiliar y pagar aportes al ISS a favor del demandante durante la vigencia de su vinculación laboral, el empresario tampoco estaba obligado a realizar descuentos al trabajador para tal efecto. En esa medida, considera que no es dable imponerle el pago del 100% del valor del cálculo actuarial, dado que se debe tener en cuenta la distribución del aporte pensional entre el trabajador y el empleador prevista legalmente, por lo que este último solo debe ser del 75% de dicho concepto. Así las cosas, la Sala debe determinar si el colegiado incurrió en error al concluir que la Federación Nacional de Cafeteros debía sufragar el valor total del cálculo actuarial por el tiempo de servicios prestado por el demandante a la extinta CIFM, entre el 13 de julio de 1983 al 28 de agosto de 1990, por el cual no existió afiliación por falta de cobertura del ISS. El parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece: PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. (Subrayas y cursiva de la Sala) La norma anterior determina los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta; y precisó que el empleador debe trasladar con base en el «cálculo actuarial» la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional. Siendo ello así, es evidente que no se previó la contribución por parte del trabajador para cubrir el respectivo cálculo actuarial. Ahora, aunque la Ley 100 de 1993 establece la proporción que le corresponde pagar tanto al empleador como al trabajador, ello lo hace para efectos de aplicar las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones, y lo cierto es que el citado parágrafo 1 del artículo 33 ibidem regula una situación excepcional, referida al cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e). En este mismo sentido se expresa el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, que prevé: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Nótese que allí se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha carga, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador. Por tanto, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Además, esta Corte ha precisado que, en casos como el presente, en que no existió afiliación del trabajador al ISS por parte de su empleadora, esta no subrogó el riesgo pensional, y por ende, estaba a su cargo en un 100%, por lo que el cálculo actuarial a través del cual se pretende recuperar el tiempo servido sin afiliación, debe cancelarse en igual forma, esto es, en su totalidad a cargo del empresario, pues durante el tiempo de no cobertura el empleador fue el único responsable de la pensión. Así se refirió en decisión CSJ SL1616-2022, al reiterar lo expuesto en sentencia CSJ SL3867-2021: En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales. En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado. Al respecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL313-2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, en la que se sostuvo: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. En esa medida, el pago de un cálculo actuarial no puede equipararse a un simple aporte al sistema de seguridad social, pues en realidad tiene una naturaleza diferente; de ahí que no es dable invocar las normas que regulan las cotizaciones al sistema de pensiones de manera general, para sustentar el pago proporcional alegado por la recurrente. Más cuando los artículos 1 del Decreto 1887 de 1994 y parágrafo 1 del 33 de la Ley 100 de 1993, prevén que dicho cálculo es responsabilidad exclusiva del empleador. Según lo expuesto, la Sala no advierte equivocación alguna del colegiado al confirmar la condena por el 100% del valor del cálculo actuarial a cargo de la ahora recurrente, por lo que esta acusación no prospera. Las costas en casación serán a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café y a favor de los opositores (La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y el accionante). Como agencias en derecho, se fija la suma única de $10.600.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL RECURSO PRESENTADO POR EL ACTOR La parte recurrente pretende que esta corporación case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, adicione la de primer grado y, en su lugar, declare que el último salario devengado por él fue de «USD 1.1195.97 dólares americanos», que a la tasa representativa del mercado para el «21 de enero de 1992» equivale a «$772.560.74», con base en la cual debe proyectarse el cálculo actuarial. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por la Federación Nacional de Cafeteros, Colpensiones y la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Se abordarán de manera conjunta, puesto que ambos se dirigen por la misma vía y tienen una estructura argumentativa complementaria. CONSIDERACIONES IV: La Corte comienza por resaltar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, con respeto de las reglas que se han fijado para su procedencia. Así, se somete en su formulación a una técnica especial, que de no cumplirse lleva a que el recurso resulte inestimable, lo cual imposibilita el estudio de fondo de los cargos. Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Sala para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón. La labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba en la obligación de aplicar para dirimir el conflicto. Visto lo anterior, en lo que atañe al tema bajo análisis, los cargos tienen graves deficiencias técnicas, que comprometen su prosperidad y que no es factible subsanarlas por virtud del carácter dispositivo del recurso, según se precisa a continuación. 1.- El casacionista en ambos cargos acude a la senda indirecta, formula errores de hecho y denuncia las pruebas que, en su criterio, fueron mal valoradas; sin embargo, incorpora argumentos jurídicos cuando expresa que, legal y jurisprudencialmente se ha previsto que el salario de referencia para determinar el valor del cálculo actuarial, corresponde al último devengado; o al cuestionar en la primera acusación, cuál de las partes asume la carga de probar los factores que revisten carácter salarial; o al mencionar que, de acuerdo al artículo 76 del Decreto 3063 de 1989, el empleador tenía la obligación de reportar el salario real del trabajador en el actual sistema de seguridad social, con plenos efectos jurídicos en la incidencia del salario y la responsabilidad vigente para el caso de las omisiones. Todo ello es inapropiado, en la medida que, quien escoja como vía de ataque la indirecta, debe allanarse a los razonamientos jurídicos contenidos en el fallo. Así, el recurrente mezcla aspectos jurídicos y fácticos en el cargo que formula, lo cual es errado dado que no es posible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta por violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes; la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su análisis diferente, y su formulación por separado. Debe recordarse que la casación como un juicio sobre la sentencia que es no puede entenderse como una oportunidad para revisar el proceso en su totalidad, en sus aspectos fácticos y jurídicos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional. De ahí que la acusación deba reunir no solo los requisitos meramente formales; también exige un planteamiento y desarrollo lógicos, entre ellos, el de la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio. 2.- Ahora, si con laxitud se entendiera que la senda elegida es efectivamente la indirecta, la Sala estima que, si bien el recurrente precisa los supuestos errores de hecho que cometió el Tribunal y enlista los medios de convicción que estimó como mal valorados, no realiza un análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente singularizados con los medios de convicción denunciados, y la conclusión a la que se debió arribar. Además, no indica la equivocación en que el Tribunal pudo haber incurrido respecto de cada una de las pruebas enunciadas y su incidencia en el quebrantamiento de la ley sustancial y en la decisión, pues se limita a mencionar que el Tribunal valoró de manera «sesgada» las pruebas que acusa, con la cuales, aduce, podía concluirse que a efectos de liquidar el cálculo actuarial debían incorporarse todos los factores de salario que devengó. En efecto, olvida que dicho colegiado en su decisión refirió que, con la misma finalidad, tenían que incorporarse «todos los salarios y factores durante el lapso que la FMG no lo afilió al ISS»; de ahí que, la suficiencia del embate en sede extraordinaria dependiera de una estructura argumentativa que mostrara de manera clara, en qué consistieron los desafueros plasmados en la sentencia confutada, pero se insiste, ello no tuvo lugar. 3.- Ahora, debe memorarse que, en relación con la base para liquidar el cálculo actuarial ordenado, el Tribunal consideró que, para tal efecto, debía incorporarse el salario, la alimentación, alojamiento, prima de antigüedad y viáticos, emolumentos que estimó acreditados a la luz de la prueba documental que figuraba en el expediente. Inconforme con tal determinación, la parte recurrente asegura que, en aras de establecer el valor del cálculo actuarial debían tenerse en cuenta, además de los anteriores conceptos, la incidencia de primas extralegales 8,33% y la sobreremuneración; de ahí considera que, al sumar todos esos conceptos, se obtiene un salario promedio para el último año de labores en monto superior al confirmado por el ad quem. En relación con esta materia, la Sala advierte que la parte actora en el recurso de apelación se limitó a cuestionar la falta inclusión de los mismos factores que a la larga el juez plural terminó reconociendo (salario base, alimentación, alojamiento, prima de antigüedad y viáticos); no obstante, en el recurso vertical, nada dijo acerca de la incidencia de las primas extralegales y la sobreremuneración que ahora discute en sede extraordinaria. Al respecto, debe recordarse que ha sido criterio de esta Corte que, en los términos del artículo 66A del CPTSS, los temas planteados en la alzada restringen la competencia del juzgador únicamente al estudio de las materias objeto de inconformidad del apelante. Por tal razón, si el asunto que ahora se discute en sede extraordinaria no fue apelado, resulta palmaria la imposibilidad del colegiado de pronunciarse al respecto. Lo anterior impide a su vez que esta corporación aborde asuntos no resueltos por el Tribunal, pues por regla general, el recurso de casación procede una vez se han agotado los medios o recursos ordinarios ante los jueces de instancia. Así se recordó en decisión CSJ SL041-2021, al reiterar lo expuesto en CSJ SL5107-2020: Se ha sostenido que la competencia funcional del juez de segunda instancia, se restringe exclusivamente a las materias que fueron objeto de impugnación en el recurso de apelación, para señalar con ello el límite sobre el cual debe abordarse el caso, en los términos del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Es por ello que en la sustentación del recurso de apelación, el impugnante, con claridad, debe manifestar las razones por las cuales se encuentra inconforme con el pronunciamiento de primer grado, lo cual no requiere, por supuesto, de fórmulas sacramentales, sino más bien, de un desarrollo lógico que permita agotar en debida forma la totalidad de las temáticas sobre las cuales muestra su contrariedad, para que así quede debidamente delimitada la actividad del Tribunal, todo ello, por supuesto, de conformidad con lo señalado en la sentencias CC C-968-2003 y CC C-070-2010, que declararon exequible condicional el art. 66A del CPTSS. […] De esta suerte, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que el comportamiento del impugnante en apelación influye en la sede extraordinaria, en la medida en que la Corte no podrá pronunciarse sino sobre aquellos temas que fueron controvertidos en la alzada, todo ello en guarda del principio del debido proceso. En reciente pronunciamiento CSJ SL5107-2020 manifestó la Corporación: En la misma dirección, repárese en que el Tribunal carecía de competencia para examinar materias que no le fueron propuestas y, por rebote o repercusión, la Corte Suprema de Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al sentenciador la comisión de unos desaguisados en torno a unos aspectos sobre los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron objeto de apelación. Llegados a este punto del sendero se impone memorar los principios que de antaño ha explicado esta Corporación según los cuales: (i) quien no protesta una decisión, pudiéndolo hacer, se entiende que la consintió, luego mal puede proclamarse agraviado por aquella otra que no hizo cosa distinta que confirmarla; y (ii) uno particular para la casación, consistente en que, siendo recurso extraordinario, su procedencia exige, por lo regular, que se hayan agotado los medios ordinarios por los que se hubiera podido obtener la enmienda de la providencia, sin olvidar, claro está, el grado jurisdiccional de consulta.Así las cosas, no es posible para esta Sala abordar un aspecto frente al cual el actor se allanó a la conclusión del juez de primer grado, ya que esto implicaría el desconocimiento del derecho de defensa y contradicción. Así, la censura no podía cuestionar en casación la inclusión de factores tales como la sobreremuneración y la incidencia de primas extralegales, pues frente a estos nada se dijo en el recurso de apelación. En todo caso, si el recurrente extrañaba que el juez de segundo grado se pronunciara sobre dicho tema, debió solicitar adición de la sentencia en los términos del artículo 287 del Código General del Proceso en la oportunidad respectiva, pero, ello no ocurrió; de manera que tampoco puede, a través de este mecanismo extraordinario, tratar de revivir discusiones sobre aspectos que ya hicieron tránsito a cosa juzgada. 4.- En dichos términos, la sustentación de las acusaciones se asemeja más a un alegato propio de las instancias, que, a una argumentación adecuada y concisa, en la que el censor cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el juez plural al adoptar la decisión impugnada. Por lo anterior, los cargos no son prósperos. Las costas en casación a cargo del demandante y a favor de la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. Como agencias en derecho, se fija la suma única de $5.300.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1382-2023 Radicación n.° 93492 Acta 20 Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide los recursos de casación presentados por VÍCTOR HUGO VÁSQUEZ CUBIDES y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 23 de octubre de 2019, en el proceso ordinario laboral seguido por el primero de los recurrentes contra ASESORES EN DERECHO S. A. S., en calidad de mandataria con representación de Panflota;

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y FIDUPREVISORA S. A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota y contra la entidad también recurrente. Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Víctor Hugo Vásquez Cubides llamó a juicio a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Federación Nacional de Cafeteros, la Administradora del Fondo Nacional del Café, Asesores en derecho S. A. S. y a la Fiduciaria la Previsora S. A., como administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, para que se declare que laboró al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. y que esta no realizó los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

En consecuencia, pidió que se emitan las siguientes condenas: i) a Asesores en Derecho S. A. S. expedir la resolución del cálculo actuarial por el tiempo laborado para la Flota Mercante Grancolombiana S. A.; ii) a Fiduprevisora S. A. a pagar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. el valor del cálculo actuarial mencionado; iii) a la AFP referida, a tener en cuenta los periodos trabajados por el actor al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., para efectos pensionales; iv) a todas las convocadas a pagarle los perjuicios morales y materiales por el incumplimiento en el pago de la suma anotada, los intereses de mora o en su defecto la indexación y las costas del proceso.

En subsidio, suplicó que se declare la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 3 frente a la asunción del cálculo actuarial debatido en este juicio, dada la condición de matriz de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. (CIFM).

En su defecto, solicitó declarar la responsabilidad subsidiaria de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como titular jurídico de la cuenta Fondo Nacional del Café y, por tanto, condenarla al pago del concepto referido. Como fundamento de sus pretensiones relató que laboró como trabajador oficial de la extinta Flota Mercante Grancolombiana S. A. (FMG) del 13 de junio de 1983 al 21 de enero de 1992; la empleadora en ese lapso no realizó aportes para pensiones; en promedio devengó un salario de US$1195,97, y el 19 de abril de 2016 solicitó a la mandataria Asesores en Derecho S. A. S. el pago del cálculo actuarial, pero lo negó. Manifestó que el 8 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Grancolombiana, compañía en la que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, y «otros» tenía una participación del 45%, el cual se incrementó al 80,07% para el año 1954.

Explicó que el 100% del capital accionario colombiano en la Flota Mercante corresponde a recursos públicos parafiscales pertenecientes a la cuenta Fondo Nacional del Café, cuyo titular es La Nación – Ministerio de Hacienda y Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 4 Crédito Público, y su administrador es la Federación Nacional de Cafeteros. Adujo que la Flota Mercante tenía la obligación legal de pagar las pensiones de jubilación, así como hacer los aprovisionamientos de capital para realizar el aporte previo al sistema de seguridad social y las reservas de la cuota correspondiente en relación con los servicios prestados por sus trabajadores, hasta cuando el ISS asumiera tal deber.

Aclaró que esta empresa no sustituyó ni subrogó la obligación pensional ni efectuó una conmutación pensional y que mediante el Decreto 1993 de 1967 el ISS llamó a inscripción obligatoria a las empresas de transporte marítimo, pero los trabajadores de la Flota tan solo fueron inscritos el 2 de agosto de 1990. Refirió que el 17 de diciembre de 1992, el Comité Nacional de Cafeteros aprobó que el déficit del Fondo Nacional del Café para el año 1993 fuese cubierto con las utilidades de la Flota Mercante y la Asamblea Nacional de Accionistas de esta última y dispuso el reparto de utilidades por $173.406.964.589,36.

Afirmó que su empleadora cerró y no dejó capital ni reservas para cubrir las contingencias laborales y, que la Federación Nacional de Cafeteros provee los recursos para sufragar las mesadas pensionales de los jubilados de la extinta empresa. Agregó que esta última entidad inscribió su condición de matriz o controlante de la Compañía de Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 5 Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana el 29 de abril de 1998.

Expuso que el 31 de julio de 2000, la Superintendencia de Sociedades decretó la liquidación obligatoria de su empleadora, y el 22 de noviembre de 2012 aprobó la rendición final de cuentas y la terminación de dicho trámite; sin embargo, fue reabierto para designar un mandatario con cargo al Patrimonio Autónomo Panflota que se encargara de los asuntos relacionados con los extrabajadores, siendo designada la empresa Asesores en Derecho S. A. S. tras lo cual, el proceso se clausuró nuevamente.

Las convocadas contestaron la demanda de la siguiente manera: 1.- La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a lo pretendido. En cuanto a los hechos, dijo que no le constaban. En su favor expresó que no tenía injerencia en el proceso de liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., ni en el pasivo pensional que se causara en favor del demandante.

Propuso las excepciones de indebida vinculación del Ministerio, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva y la genérica. 2.- La Fiduprevisora S. A. también se opuso al éxito de las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos, aceptó Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 6 los relativos a que diferentes autoridades judiciales ordenaron la concesión de pensiones con inclusión de los tiempos servidos en la Flota Mercante y los atinentes al proceso de liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana; de los demás, expresó que unos no eran ciertos y que otros no le constaban.

En aras de su resguardo, argumentó que su responsabilidad se limitó al contenido del contrato de fiducia mercantil que suscribió con la CIFM para la constitución de un patrimonio autónomo y su administración, destinado al pago de mesadas pensionales; que, por lo tanto, no es sucesora procesal de la entidad extinta. Agregó que «Asesores en Derecho Ltda.» se encarga de proferir los actos administrativos relativos a las prerrogativas pensionales.

Antepuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación, prescripción y la genérica. 3.- La AFP Protección S. A. contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que eran verdad los relativos a la edad del convocante, que se encuentra afiliado a ese fondo de pensiones y a la formulación de la reclamación administrativa; de los restantes, dijo que no le constaban.

En pro de sus intereses, indicó que, respecto de la empleadora Flota Mercante Grancolombiana S. A. no existía Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 7 constancia de que el accionante pidiera la negociación de un «bono pensional», ni evidencia del pago de aportes por los periodos señalados servidos a tal entidad; de ahí que, careciera de cualquier responsabilidad.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica. 4.- La Federación Nacional de Cafeteros igualmente, se opuso al petitum de la demanda. En relación con los hechos, admitió la creación de la Flota Mercante Grancolombiana, su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, el mandato con representación de Panflota, el cumplimiento de órdenes de tutela respecto de otros extrabajadores y las decisiones del Consejo de Estado; de los demás indicó que no eran ciertos unos y que no le constaban otros.

Para defenderse señaló que no tiene la condición de matriz de la empleadora del actor por cuanto no es titular del dominio y propiedad del Fondo Nacional del Café, sino únicamente su administradora y que no le es aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, por tratarse de una asociación gremial civil de derecho privado sin ánimo de lucro y no una sociedad comercial.

En todo caso, precisó que el infortunio empresarial de la Flota no se derivó de las actuaciones de la Federación, sino de la decisión gubernamental de suprimir la reserva de carga que favorecía a la extinta empresa. Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 8 Planteó las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa y límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz en relación con su subordinada que entra en insolvencia. 5.- Asesores en Derecho S. A. S. al contestar la demanda se opuso al éxito de las peticiones que allí se plasmaron.

Frente a los hechos, admitió la calidad de administradora del Fondo Nacional del Café que ostenta la Federación Nacional de Cafeteros; que esta demandada provee los recursos para pagar las mesadas pensionales; el trámite de liquidación de la Flota Mercante; las órdenes de tutela respecto de otros extrabajadores; el tiempo laborado por el actor; el último cargo desempeñado; su decisión de negar la expedición del cálculo actuarial y la reclamación administrativa; de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban.

Como argumento de defensa expuso que en el asunto no procede el pago del cálculo actuarial, pues en la vigencia de la relación laboral, no existía deber legal de afiliar y pagar aportes. Ello, en tanto los trabajadores del mar solo fueron llamados a inscripción al ISS mediante Resolución 3296 del 2 de agosto de 1990. Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante;

Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 9 ausencia del presupuesto fáctico para que proceda el cálculo actuarial, prescripción, cosa juzgada, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de octubre de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante VÍCTOR HUGO VÁSQUEZ CUBIDES y la extinta SOCIEDAD FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA existía una relación laboral por el periodo comprendido entre el 13 de julio del año 1983 y que tuvo su vigencia hasta el día 21 de enero del año 1992, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a la codemandada ADMINISTRADORA DE FONDOS Y CESANTÍAS PROTECCIÓN expedir un cálculo actuarial por los aportes a pensión que no se realizaron a favor del actor por el periodo comprendido entre el 13 de julio de 1983 y el 28 agosto de 1990, tomando como ingreso base de cotización para efectos de la elaboración del correspondiente calculo (sic) las siguientes sumas, para el año 1983 la suma de $80.838, para el año 1984 $94.290 para el año 1985 $111.526 para el año 1986 $136.564, para el año 1987 $165,175, para el año 1988 $204.850 y para el año 1989 $260.159, para el año 1990 la suma sobre la cual se le cotizó inicialmente al sistema general de pensiones de $327.801, igualmente en este cálculo se descontará lo correspondiente a los veintidós (22) días de suspensión en la relación laboral del señor demandante, todo lo anterior conforme a lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR a la accionada ASESORES EN DERECHO S.A.S. en calidad de mandatario por representación de la compañía de inversión de FLOTA MERCANTE S. A. antes FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA de expedir en favor del señor VÍCTOR HUGO VÁZQUEZ CUBIDES el acto administrativo reconocimiento del cálculo actuarial que deberá ser pagado a la AFP PROTECCIÓN S.A. de acuerdo a los valores que esta última le liquide.

CUARTO: CONDENAR a la FIDUPREVISORA S. A. en su calidad de vocero y ADMINISTRADOR DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE PENSIONES PANFLOTA a pagar en favor del accionante VÍCTOR HUGO VÁZQUEZ CUBIDES el cálculo actuarial que debe Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 10 ser pagado a la AFP PROTECCIÓN de conformidad al acto administrativo que para el efecto expida ASESORES EN DERECHO S.A.S.

QUINTO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, a girar a FIDUPREVISORA S. A. el monto total del cálculo actuarial para que esta última proceda al pago del mismo con destino a la cuenta individual de ahorro de pensiones que el demandante tiene ante la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN.

SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN a recibir el valor del cálculo actuarial que para el efecto tiene que girarle la FIDUPREVISORA en calidad de vocera y administradora de PANFLOTA y con esos dineros corregir la historia laboral del demandante para que aparezcan las cotizaciones por los periodos comprendidos del 13 de julio de 1983 al 28 de agosto del año 1990, los cuales deberán ser tenidos en cuenta para un eventual estudio de pensión de vejez o devolución de saldo.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO de toda y cada una de las pretensiones invocadas en la presente acción y a las demás accionadas de las demás pretensiones incoadas en su contra de conformidad a lo expuesto en la parte motiva.

OCTAVO: CONDENAR en costas a la demandada ASESORES EN DERECHO S.A.S. como mandataria en representación de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S. A y en favor de la parte actora para el efecto se fijan en agencias en derecho lo correspondiente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, igualmente se condena a la parte actora en costas y a favor de la demandada NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO dada la prosperidad de la excepción a favor de esta falta de causa de legitimación por pasiva y para los efectos se fija como agencias en derecho lo correspondiente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente para el año 2018.

Sin costas a favor ni en contra para las demás partes.

NOVENO: Si la presente sentencia no fuere apelada y dada la naturaleza jurídica de algunas de las codemandadas se remitirán las diligencias al superior para efecto de que si lo considera procedente el Honorable Magistrado a quien le corresponda por reparto, la revise en el Grado Jurisdiccional de Consulta. Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 11 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar los recursos de apelación que el demandante, la Federación Nacional de Cafeteros y Asesores en Derecho S. A. S. formularon, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, a través de sentencia del 23 de octubre de 2019, decidió:

PRIMERO. MODIFICAR el numeral segundo de la decisión apelada, para en su lugar, ORDENAR a PROTECCIÓN a liquidar el cálculo actuarial a favor de Víctor Hugo Vásquez Cubides por el período laborado del 13 de julio de 1983 al 28 de agosto de 1990, teniendo en cuenta para ello los factores salariales de cada una de las anualidades laborales correspondientes a salario base, alimentación, alojamiento, prima de antigüedad y viáticos, conforme al Decreto 1887 de 1994, así como los 22 días de suspensión del contrato de trabajo.

SEGUMDO. PRECISAR el numeral cuarto de la sentencia impugnada, para, CONDENAR a la Fiduciaria La Previsora S.A. FIDUPREVISORA, como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, a pagar a PROTECCIÓN S.A. el cálculo actuarial con destino a la cuenta individual del demandante.

TERCERO. PRECISAR el numeral quinto de la decisión censurada, para CONDENAR a la Federación Nacional de Cafeteros, como Administradora del Fondo Nacional de Café y, matriz o controlante de la CIFM a pagar el cálculo actuarial del accionante, en calidad de responsable subsidiaria.

CUARTO. CONFIRMARLA en lo demás. Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, refirió que no se discutía que: i) Vásquez Cubides laboró al servicio de la Flota Mercante Grancolombiana S. A. del 13 de julio de 1983 al 22 de enero de 1992, con 22 días de suspensión; durante el lapso comprendido del 13 de julio de 1983 al 28 de agosto de 1990, la empleadora no lo afilió a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pues solo desde esa última data, el Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 12 ISS cobijó a los trabajadores del mar que laboraban en empresas de transporte marítimo, y iii) el convocante nació el 12 de julio de 1959.

El colegiado inició el estudio de este asunto estableciendo si procedía el cálculo actuarial reclamado por el accionante. Para tal efecto, señaló que, para la época en que el demandante no estuvo afiliado a ISS como trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S. A., no existía el deber de inscripción al sistema, el cual solo operó por virtud de la Resolución 03292 de 1990.

Como precedentes jurisprudenciales de esta Sala citó los proveídos «CSJ, Sala Laboral, Sentencia con radicado 41745 de 16 de julio de 2014, así como 45209 de 02 de marzo de 2016, criterio reiterado en sentencias 44596 de 25 de enero de 2017 y 47532 de 15 de marzo de 2018, entre otras», para precisar que, pese a la falta de cobertura, la empleadora debía asumir los aportes para los riesgos de IVM, a través del pago de un cálculo actuarial a la luz del literal c) del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que tenía que elaborarse por Protección S. A. en los términos del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, precepto que disponía cuáles emolumentos constituían salario para dicho fin.

Enseguida, puntualizó que el salario base para el cálculo actuarial, se debía establecer con la lectura del contrato de trabajo y de la convención colectiva de trabajo «suscrita entre la FMG y UNI MAR con vigencia de 21 de mayo de 1988 a 20 de mayo de 1991» la cual estableció que «el valor Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 13 del auxilio de alimentación y alojamiento se computaban para liquidar las prestaciones sociales», y que «el 75% de los viáticos, sería tenido en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales».

También se refirió al laudo arbitral «1976 – 1978» que estatuyó que «la prima de antigüedad también haría parte del salario». En ese sentido, sostuvo que, en aras del cómputo del cálculo actuarial, Protección S. A. debía tener en cuenta «todos los salarios y factores durante el lapso que la FMG no lo afilió al ISS»; de ahí que fuese necesaria la modificación de la sentencia del a quo sobre ese puntual aspecto.

Aclaró que, para hacer esa cuenta, era necesario incorporar los «salarios percibidos que aparec[ían] en la hoja de vida, sin que [fuera] posible tener como referencia únicamente la última remuneración como lo pretend[ía] la parte actora». Tras ello, expresó que no era posible ordenar el pago del cálculo actuarial de manera proporcional entre la empleadora y el trabajador, pues durante el periodo en que este último no estuvo afiliado por la FMG, esta debía asumir las pensiones de sus servidores y, en consecuencia, tenía que aprovisionar el capital respectivo «y, en caso de subrogación, cancelar el valor total, sin que sea dable atendiendo la orden del cálculo actuarial, que el demandante asuma carga alguna».

Para reforzar tal argumento, se valió de la sentencia «con radicado 71005 de 05 de septiembre de 2018». En lo relativo a la responsabilidad de las demandadas, resaltó que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 14 fue liquidada como consecuencia de un fallido intento de concordato y que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era su matriz o controlante; de ahí que se presumiera su responsabilidad subsidiaria a la luz del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la que en el asunto operó y no fue desvirtuada «con el estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.».

Al respecto, explicó: La decisión de desmonte de la reserva de la carga a las navieras de bandera colombiana en 50% de las mercancías que ingresaban y salían del país, que adujo la Federación Nacional de Cafeteros acogió el Gobierno Nacional mediante los Decretos 501 de 1990, la Ley 7 de 1990 y el Decreto 2327 de 1991, corresponden a decisiones anteriores a la data en que la Fedecafé comunicó a la Cámara de Comercio la situación de subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante y una participación accionaria del 80%, adicionalmente, el referido estudio económico indica que el 05 de febrero de 1997, la Flota Mercante se transformó en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante - CIFM, […] lo que significa que el desmonte de la reserva de la carga fue apenas uno de los factores del decrecimiento económico, pues, la convocada se dedicó a administrar el portafolio de la Flota Mercante, siendo el objeto social de esa entidad la promoción, constitución, dirección y administración de sociedades y su adquisición, administración y enajenación de participaciones sociales; actividades acordes con el contrato de administración del Fondo Nacional del Café suscrito entre la Nación y la Federación Nacional de Cafeteros, que coloca a cargo de esta última las obligaciones de invertir los recursos del Fondo, pagar los gravámenes en los cuales éste sea sujeto pasivo y recomendar al Comité Nacional de Cafeteros el mejor uso y destinación de los recursos, al tiempo que señala las actividades con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café. En cuanto a la responsabilidad de la Fiduprevisora, manifestó que, por virtud del «contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Fuente de Pagos 3 - 1 - 0138 celebrado el Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 15 14 de febrero de 2006» que suscribió con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., se constituyó el patrimonio autónomo (PAR) denominado Panflota, y cuyo deber administración, la obligó a pagar las obligaciones pensionales que afectaban al PAR y que eran ordenados por la mandataria Asesores en derecho S. A. S. mediante actos administrativos.

Para finalizar, manifestó que a La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no le asistía responsabilidad frente al pago del cálculo actuarial debatido, según lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023- 2001. IV. RECURSOS DE CASACIÓN Los recursos fueron interpuestos por el demandante Víctor Hugo Vásquez Cubides y la demandada Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte.

Por cuestión de método, la Sala estudiará en primer lugar el planteado por la demandada y luego el propuesto por el accionante. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL RECURSO FORMULADO POR LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS La parte recurrente pretende que esta corporación case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar: i) la absuelva de Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 16 las pretensiones de la demanda inicial, y ii) realice el pronunciamiento que corresponda frente a La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público en relación con la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

Además, plantea dos alcances subsidiarios así: 1.- Solicita que esta Sala case la sentencia del juez plural en cuanto confirmó la condena al pago del cálculo actuarial, y en sede de instancia, revoque la del a quo, para en su lugar absolverla de dicho rubro. 2.- Pide que la Corte case el fallo confutado, en lo relativo a la confirmación de los términos de la condena que le impuso el juez de primer grado, para que, en sede de instancia, la modifique en el sentido de ordenar pagar la suma equivalente al 75% del valor del cálculo actuarial.

Con tal propósito propone tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por el demandante y la AFP Protección S. A. Aunque La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público presenta oposición, lo hizo de manera extemporánea. Serán resueltos en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 17 los artículos 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con los preceptos 822, 1262 y 1263 del CCo; 2142 y 2186 del CC; 2 y 6 de la Constitución Política; 259 inciso 2 y 260 del CST; 3, 38, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 373 del CCo; 60 del CPC y, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

En la demostración, puntualiza que no controvierte la conclusión del colegiado según la cual, la Federación Nacional de Cafeteros no desvirtuó la presunción contenida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, y que la acusación parte de tres premisas que se dan por establecidas en la sentencia impugnada, esto es: i) que la recurrente fue vinculada al proceso en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café y en esa condición se le impuso la condena; ii) que en sentencia CC SU1023-2001 se explicó que el Fondo Nacional del Café es una cuenta parafiscal «en cabeza» de La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, por tanto, iii) el propietario de los recursos de esta cuenta, aun cuando tienen destinación específica por mandato legal y constitucional, es el Estado colombiano, sin que el Fondo sea una persona jurídica, por lo que no es sujeto de derechos y obligaciones.

Asegura que con base en la calidad en que la Federación fue convocada al proceso, el Tribunal ha debido determinar quién era su mandante y, de estar vinculado como parte, condenarlo, y no a ella como mandataria. Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 18 Sostiene que La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, era la titular o dueña de los recursos del Fondo Nacional del Café, cuya administración encomendó a la Federación; de ahí que, contrario a como se dijo en el fallo confutado, dicha cartera debía asumir la responsabilidad subsidiaria.

Enseguida expresa que el ad quem tampoco estimó lo que la Corte Constitucional dijo sobre esa materia en la providencia CC SU1023-2001, esto es, que, si bien la matriz tenía responsabilidad subsidiaria, ello era una medida transitoria cuya definición correspondía al juez ordinario. Resalta que: i) por mandato del Estado, obra como administradora de los recursos del Fondo Nacional del Café, los que son parafiscales como se aclaró en sentencia CC C840-2003; ii) que debido a ello, adquirió la calidad de matriz de la CIFM, en virtud de la cual se aplica el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; iii) que por tanto, la responsabilidad discutida recae en el mandante, la Nación, y no en la mandataria, y iv) que, en si eventualmente cesa la contribución cafetera al referido fondo, se afectarían los derechos pensionales de tracto sucesivo.

Precisa que los argumentos expuestos en la sentencia CSJ SL1213-2021 para desatar un cuestionamiento similar a este, son equivocados, toda vez que no era necesario acudir a una prueba y menos al contrato de administración, más cuando no se discute la responsabilidad del mandatario en relación con el mandante. Insiste en que, una cosa es afectar los recursos parafiscales del Fondo Nacional del Café de Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 19 manera transitoria, para garantizar obligaciones laborales y de seguridad social como se hizo en la sentencia CC SU1023- 2001, y otra, que, para resolver de manera definitiva, el Tribunal determine la responsabilidad subsidiaria prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, sin tener en cuenta que el titular del mencionado fondo es la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

VII. RÉPLICA Protección S. A. se opone de manera conjunta a las acusaciones de la recurrente y defiende la legalidad de la decisión del juez de segundo grado, en especial frente al argumento según el cual, en este caso, procede el pago del cálculo actuarial, en tanto la reiterada jurisprudencia de esta Corte ha puntualizado que el empleador que no afilie a su trabajador, incluso debido a la falta de cobertura, debe responder por las obligaciones pensionales; de ahí que los argumentos de la recurrente, carezcan de visos de prosperidad.

El accionante replica el ataque y sostiene que la censura en el recurso de la apelación no alegó que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público tuviera responsabilidad subsidiaria respecto a la materia del juicio, de manera que, tampoco podía hacerlo en sede extraordinaria. Por otro lado, dice que el Tribunal no se equivocó, pues la Federación tiene la responsabilidad subsidiaria por virtud de lo establecido al respecto por la Corte Constitucional en la Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 20 sentencia CC SU1023-2001 y por esta Sala en su jurisprudencia consolidada.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal en su decisión concluyó que La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público no era la llamada a atender las obligaciones del Fondo Nacional del Café, pues este era administrado por la Federación Nacional de Cafeteros, matriz o controlante de la Flota Mercante Gran Colombiana, y que esta calidad es de la que se deriva la presunción de su responsabilidad subsidiaria en este asunto, la cual no fue desvirtuada.

Inconforme con tal determinación, la Federación Nacional de Cafeteros desde la senda jurídica, asegura que no es ella la responsable subsidiaria, sino la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público en su calidad de mandante de la Federación Nacional de Cafeteros y propietaria de los recursos parafiscales del Fondo Nacional del Café. Aclara que la Federación obró como matriz de la Flota Mercante, pero en calidad de administradora del mencionado Fondo, esto es, como mandataria de la Nación, por lo que no es la llamada a asumir el pago del cálculo actuarial, sino al ente gubernamental mencionado.

En esa medida, a la Corte le corresponde establecer si, el Tribunal erró al concluir que la responsabilidad Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 21 subsidiaria prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 recaía en la Federación Nacional de Cafeteros y no en la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Con tal objeto, es importante memorar lo previsto en el precepto 148 de la Ley 222 de 1995:

ARTICULO 148. ACUMULACION PROCESAL. por el artículo 126 de la Ley 1116 de 2006, a partir del 28 de junio de 2007>. Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.

PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. (Se subraya). En términos similares el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, establece lo siguiente:

ARTÍCULO

61. DE LOS CONTROLANTES. Cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial, haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganización o proceso de liquidación judicial, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1116_2006_pr002.html#126 Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 22 sociedad está en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que esta fue ocasionada por una causa diferente.

El Juez de Concurso conocerá, a solicitud de parte, de la presente acción, la cual se tramitará mediante procedimiento abreviado. Esta acción tendrá una caducidad de cuatro (4) años. Del texto de dichas normas, es claro que el legislador estatuyó una presunción especial, consistente en que, el estado concursal o de liquidación obligatoria de una empresa subordinada, es la consecuencia de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz, en virtud precisamente de los actos de control ejercidos por esta última.

De igual forma, a la compañía controlante le corresponde desvirtuar tal presunción, a través de la demostración de que la liquidación fue ocasionada por causas diferentes a su proceder (CSJ SL4602-2021). Por ende, si en este asunto el Tribunal estimó que aquella presunción no fue desvirtuada, como lo admite la misma entidad recurrente, no pudo haber llegado a una conclusión distinta a la expuesta en la decisión censurada, esto es, condenar a la Federación Nacional de Cafeteros, -en su calidad de administradora del Fondo Nacional del Café-, dada su comprobada calidad de matriz o controlante de la CIFM, que se encontraba en liquidación obligatoria.

Al respecto, en sentencia CSJ SL15310-2014, reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL1973-2019, CSJ SL471- 2019, CSJ SL3493-2020 y CSJ SL4820-2020, se explicó que la sociedad matriz o controlante Federación Nacional de Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 23 Cafeteros es responsable subsidiaria, cuando no desvirtúa la presunción legal prevista en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

En esa oportunidad se indicó: No controvierte la censura la inferencia del Tribunal relativa a la condición de controlante o matriz de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, respecto de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., EN LIQUIDACIÓN, sino que acusa al juez de la alzada de equivocarse al dar por probado que la liquidación de la segunda obedeció a actuaciones de la primera.

Para la Sala, está claro que el Tribunal para deducirle responsabilidad subsidiaria a la FEDERACIÓN, una vez estableció el carácter de controlante de la FEDERACIÓN sobre la CIFM, partió de la aplicación del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995; en otras palabras, hizo producir efectos a la presunción legal allí consagrada, según la cual: Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por causa diferente. Tal presunción, que estimó el ad quem, no puede ser desvirtuada por el único documento que censura el recurrente, correspondiente al Acta de la Asamblea General de Accionistas, pues si se examina en detalle el texto del acta de marras, se trata de un documento declarativo no manuscrito y que carece de firma.

En igual sentido se estableció en sentencia CSJ SL471-2019 al precisar que: […] la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario.

Tal y como lo Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 24 adujo esta Sala en sentencia CSJ SL15310-2014». Por tanto, dado que en esta acusación dirigida por la senda directa, no se discute sino que se admite la conclusión del colegiado en cuanto a que no se desvirtuó la presunción contenida en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 respecto de la Federación Nacional de Cafeteros, -como administradora del Fondo Nacional del Café-, es evidente que el Tribunal no incurrió en error al establecer la responsabilidad subsidiaria de esta entidad respecto de la obligación de asumir el reconocimiento del cálculo actuarial por el tiempo laborado por el actor sin afiliación al ISS.

Precisamente al no desvirtuarse la referida presunción legal, es evidente que tampoco fue equivocado desestimar la pretendida responsabilidad de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tal como señaló recientemente esta corporación en sentencia CSJ SL3154-2022 al resolver un cuestionamiento similar al aquí planteado, en un proceso seguido contra las mismas entidades, y en la que se aludió al precedente contenido en la decisión CC SU1023-2001.

En esa oportunidad esta Corte consideró lo siguiente: Y, en virtud de lo dispuesto en la sentencia CC SU1023-2001, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. se encontraba en la situación de subordinación descrita en el artículo 27 de la Ley 222 de 1.995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, al ser titular de más del 50% de las acciones de dicha sociedad.

Refiere la jurisprudencia de la Sala que dicho precedente constitucional señala que el 80% de la propiedad accionaria de la CIFM fue adquirida por la Federación Nacional de Cafeteros, con recursos del Fondo Nacional del Café, lo cual implicó que tuviera una representación mayoritaria en la Junta Directiva de Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 25 aquella Compañía, (C. de Co.

Art. 437). Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla los supuestos en los cuales opera la presunción de subordinación de una sociedad. […] La conclusión a la que llega la Corporación es que existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante (CSJ SL 471- 2019).

Ahora bien, frente al argumento que recuerda la recurrente y que tiene que ver con la responsabilidad que debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, o si por el contrario, existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria, es cierto que la acción de tutela otorgó una protección transitoria, no obstante, no se evidencia que la situación societaria y de subordinación haya variado a efectos de sentar una posición distinta a la ya analizada no solo por la Corte Constitucional, sino por la Corporación. Y, el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. En consecuencia, no prospera el cargo.

(se subraya) Por lo expuesto, la Sala no encuentra acreditados los errores jurídicos alegados, por lo que el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal por transgredir la ley sustancial por la senda directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003; 4 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 1 y 260 del CST; 6, 29 y 230 de la Constitución Política; 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966 y, 27 y 31 del CC.

Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 26 Explica que el reparo con la sentencia de segundo grado estriba en el alcance dado por el ad quem a los preceptos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, esto es, que, si un trabajador no es afiliado al ISS antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que el empleador pague el cálculo actuarial al que se refiere el artículo 33 de este estatuto sustancial.

Asegura que el juez plural incurrió en el equívoco de sostener que la empleadora debía hacer un aprovisionamiento de capital para el momento en que el riesgo de vejez fuese asumido por el ISS, cuando lo cierto es que las normas citadas nada mencionan acerca de tal obligación, pues ello solo se predicaba respecto de los «trabajadores que, al momento de la afiliación», se encontraban al servicio de empleador.

Sostiene que ello es así, toda vez que el derecho a la pensión de jubilación en los términos del artículo 260 del CST solo se consolidaba con 20 años de servicios y, mientras esto no ocurriera, no puede hablarse de expectativa alguna; que en consecuencia, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no permite una interpretación como la que hizo el juez plural, en tanto esta norma se refiere a las «prestaciones que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de sus patronos, y la pensión de jubilación», prerrogativa que mientras no se consolidara, tampoco podía extenderse a otro tipo de prestación, aspecto que, a su vez se corrobora a través del artículo 76 ibidem que alude expresamente al «seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera».

Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 27 Encuentra que la última disposición citada establecía el deber de aportar «cuotas proporcionales correspondientes» respecto de los colaboradores «que estuviesen laborando al momento del llamado a inscripción o afiliación, so pena de tener que asumir la pensión de vejez». Refiere que otro error del Tribunal, se evidencia cuando, con soporte en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, impuso el pago de un cálculo actuarial, no obstante que dicha norma únicamente lo permite por la omisión legal del empleador de afiliar al trabajador al sistema y como quiera que aquel tuviese a su cargo la pensión de jubilación; pero, este no es el caso.

Señala que el colegiado no tuvo en cuenta los artículos 27 y 31 del CC, que disponen que si el sentido de la ley es claro no se debe desatender su tenor literal; así como los artículos 1 y 18 del CST relativos a la finalidad de la legislación laboral y la interpretación teleológica y el precepto 6 de la CP, según el cual, los particulares tan solo son responsables por infringir la ley y la Constitución. Menciona que las sentencias de la Corte a las que alude el Tribunal se refieren a la existencia de un vacío legislativo en relación con la no afiliación por falta de cobertura, que en verdad no se presenta, toda vez que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 establece que el empleador debe aportar las cuotas proporcionales correspondientes para que el ISS pueda asumir el riesgo de vejez, pero respecto del trabajador Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 28 que esté a su servicio cuando se llame a inscripciones, lo cual no se presenta en este caso.

X. RÉPLICA El demandante se opone a la prosperidad del cargo, para lo cual refiere que el aprovisionamiento de capital con fines pensionales que tenían que hacer las empresas se estableció desde la Ley 90 de 1946 y su aplicación a casos como el presente, se consolidó en la jurisprudencia de las altas cortes; de ahí que el ad quem no se equivocara en condenar al pago del cálculo actuarial.

XI. CONSIDERACIONES El Tribunal en su decisión estimó que, si bien en el periodo del 13 de julio de 1983 al 28 de agosto de 1990, la empleadora no afilió al accionante en el ISS por falta de cobertura, ello no la eximía de pagar los aportes, en tanto la jurisprudencia de esta Sala sobre la materia, ha indicado que aquellos se asumen a través del pago de un cálculo actuarial en los términos del literal c) del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Por su lado, el recurrente en sede extraordinaria manifiesta que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 no establecieron un deber de aprovisionamiento de capital para cuando el riesgo pensional fuese asumido por el ISS; a lo sumo, dicha ley previó tal obligación respecto de los trabajadores activos al momento del llamado a inscripción al Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 29 sistema general de pensiones, que no es el caso del actor.

De ahí que, en este asunto la CIFM no tenía la obligación de asumir un cálculo actuarial por el tiempo servido, más si se tenía en cuenta que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 solo contempla su procedencia en los eventos de omisión legal de afiliación o cuando el empleador tenía a cargo la pensión y, ello aquí no ocurrió. Lo primero que debe aclararse, es que el cargo no es un modelo, pues el casacionista parte de la premisa equivocada según la cual, el Tribunal aludió a los preceptos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, cuando en realidad no lo hizo de manera expresa.

Sin embargo, como las decisiones de esta Sala en las que el ad quem soportó su decisión (SL9856-2014 y CSJ SL3892-2016, entre otras), aluden a dichos preceptos, es posible abordar el estudio del fondo de la acusación. Con la anterior claridad, le corresponde a la Sala determinar si el juez colegiado incurrió en error al concluir que existía la obligación patronal de pagar un cálculo actuarial como mecanismo para recuperar los tiempos laborados por el demandante sin afiliación al ISS, pese a la falta de cobertura del sistema para la época de vigencia de la relación laboral.

Contrario a lo señalado por la recurrente, esta Corte ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 sí dispusieron la obligación de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes, aun cuando el riesgo no hubiese sido subrogado por el ISS. De igual forma se ha dicho Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 30 que en los casos en que tal subrogación no se produjo por falta de cobertura en el sitio de trabajo, el empleador no se liberaba de su responsabilidad en materia pensional, pues el riesgo continuó a su cargo en los términos de los artículos 259 y 260 del CST (CSJ SL3476-2022).

Así, en estos eventos de no afiliación por falta de cobertura del ISS, la solución efectiva para recuperar el tiempo de servicios no cotizado y financiar correctamente la prestación pensional ante el sistema, es asumir el pago del cálculo actuarial correspondiente. Esto, dado que el empleador tenía a su cargo la asunción de la contingencia pensional, la cual solo cesó al subrogarse en el ISS, por lo que el tiempo de servicios durante el cual el empresario mantuvo tal responsabilidad no puede ser desconocido, sino asumido a través del referido cálculo actuarial.

En estos términos se pronunció esta corporación en decisión CSJ SL1050-2022, reiterada en la sentencia CSJ SL3154-2022, al explicar la correcta interpretación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946: […] la Corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones aunque el riesgo no hubiera sido subrogado por el ISS, y en forma proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS en el lugar donde se prestó el servicio, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de la responsabilidad en materia pensional, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 31 Código Sustantivo del Trabajo.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala explicó: […] Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

Por eso, la doctrina vigente de esta Sala ha señalado que los empleadores no se desligan de la responsabilidad por cualquier causa que implique ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en esos eventos el riesgo pensional permanece a su cargo, de modo que la solución efectiva a dicha circunstancia es el pago del correspondiente cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional por parte de las entidades de seguridad social (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 32 SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020).

Al respecto, en la última sentencia referida, la Corporación explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Además, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas por la falta de cobertura del ISS, en la medida que tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional.

Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Lo anterior, en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Sala explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 33 sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

(subraya la Sala) Así las cosas, es criterio de esta Corte que, incluso en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores porque el ISS no había llamado a inscripción, estos quedaron obligados a contribuir con el cálculo actuarial por esos periodos. Ello, para evitar que los trabajadores resultasen afectados en su derecho pensional por insuficiencia de semanas, a pesar de que entregaron su fuerza de trabajo, por ende, el empleador debe asumir el pago del cálculo correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL14388-2015, y, CSJ SL3661-2020, CSJ SL4296-2021).

Ahora, no es factible admitir que el empleador se exima de esta obligación por el hecho de que la vinculación laboral del actor no estuviera vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, pues se trataría de una exigencia inconstitucional, innecesaria y contraria a los principios de la seguridad social, ya que la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente e incondicional, como se precisó en decisión CSJ SL1144-2021 reiterada en CSJ SL3605-2022: Por otra parte, en relación a la exigencia de que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente.

En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 34 « … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

En esa medida, el colegiado no incurrió en error al dar por establecida la obligación legal de aprovisionamiento del capital necesario para financiar las pensiones ante el sistema general de seguridad social y la responsabilidad del empleador frente al tiempo de servicios sin afiliación por falta de cobertura del ISS, sin que para ello resulte relevante la vigencia de la relación de trabajo al momento en que entró en vigor la Ley 100 de 1993.

Tampoco se equivocó al considerar que el mecanismo para recuperar ese periodo de trabajo es el pago de un cálculo actuarial, a través del cual Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 35 se perfecciona la subrogación del riesgo que inicialmente asumía el empresario, pues su finalidad es cubrir los periodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez (CSJ SL4334-2019 reiterada en CSJ SL1616-2022).

Por lo visto, es claro que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, y no simplemente del pago de las cotizaciones debidamente indexadas o con intereses de mora según las tablas de categorías establecidas en el ISS, como lo alega el recurrente. Así se indicó en sentencia CSJ SL2465- 2021: […] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Por tanto, el cargo analizado no prospera.

XII. CARGO TERCERO Acusa la decisión de segundo grado por violar la ley sustancial por la senda directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, lo que dio lugar a la aplicación indebida del artículo 1 del Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 36 Decreto 1887 de 1994 en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Política, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 del Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2 del Acuerdo 029 de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 13 del Decreto 2665 de 1988, 45 del Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del CC, 1 del CST, 6, 29 y 230 de la Constitución Política.

Aclara que en este cargo cuestiona los términos de la condena impuesta, pues se ha debido limitar al porcentaje que el empleador debe aportar al sistema general de pensiones, según las normas legales aplicables. Aduce que si durante la relación laboral entre las partes, la empleadora no estuvo obligada a afiliar al actor al ISS, como lo reconoce el Tribunal, tampoco tenía el deber de hacer cotizaciones, y menos aún, verificar el descuento del porcentaje de aportes que le correspondía al trabajador.

Además, no es cierto que existiera la obligación de hacer aprovisionamiento de capital a que alude el colegiado, para eventos como el presente en que no existía cobertura del ISS; tal conclusión obedece a una equivocada interpretación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, normas que tan solo disponen tal provisión respecto de los trabajadores que estuviesen al servicio del empleador al momento de la afiliación. Reitera las consideraciones expuestas en el cargo segundo respecto a la errónea interpretación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y agrega que no se tuvo en Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 37 cuenta que el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece la procedencia del cálculo actuarial cuando la vinculación laboral estuviese vigente al momento de entrar a regir dicha ley.

Así las cosas, resalta que el legislador no previó que dicho cálculo también se tuviese que asumir respecto de los trabajadores que hubiesen laborado antes de la Ley 100 de 1993. Advierte que desde la creación del ISS como encargado del riesgo de vejez, se estableció como fuente de los recursos de tal entidad, tanto los aportes de los empleadores como de los afiliados, y se distribuyó la cotización entre estas dos partes; así se dispuso desde el artículo 32 del Acuerdo 189 de 1965 hasta los preceptos 45 del Acuerdo 049 de 1990 y 20 de la Ley 100 de 1993.

De esa manera, tanto el empleador como el trabajador tienen la obligación de contribuir en el pago de la cotización para pensión de vejez, lo que desarrolla el principio de integridad al que se refiere el artículo 2 de la Ley 100 de 1993. Insiste en que, si no existe reproche legal alguno frente a la falta de pago de aportes por falta de cobertura del ISS, no se puede olvidar la forma como legalmente se distribuye el valor del aporte.

Aclara que es cierto que en los eventos en que el empleador omite su deber de afiliar y pagar los aportes respectivos, a este le corresponde asumir la totalidad de la cotización a través de un cálculo actuarial, como lo disponen el literal c) del parágrafo 1 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994; sin embargo, esa consecuencia jurídica no puede extenderse a eventos Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 38 distintos, pues en este caso, la Flota Mercante no tenía la obligación legal de vincular al actor al ISS porque no existía cobertura, por lo que no fue un empleador omiso.

De hacerlo, se extendería una sanción a un caso diferente. Refiere que el pago del cálculo actuarial únicamente a cargo del empleador, sin la contribución proporcional del trabajador, no puede sustentarse en que aquel tuviese a su cargo la obligación pensional, pues para ello era necesario que el actor laborara por 20 años para que se consolidara la pensión de jubilación, en los términos del artículo 260 del CST, y ello no ocurrió. En esa medida, considera que el demandado tan solo debe asumir el 75% del valor del cálculo actuarial.

XIII. RÉPLICA El actor se opone a la prosperidad de la acusación y, sostiene que el juez de apelaciones en su decisión no incurrió en desafuero endilgado, pues acogió la doctrina de esta Sala, según la cual la falta de afiliación por falta de cobertura del ISS, no exonera al empleador del pago de los aportes en un 100%, los cuales se asumen a través del pago de un cálculo actuarial.

XIV. CONSIDERACIONES El Tribunal advirtió que la finalidad del cálculo actuarial es garantizar la representatividad de los aportes por el tiempo servido y la financiación de la prestación pensional, Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 39 lo cual no se consigue si se liquida únicamente sobre el porcentaje de la cotización que le correspondía asumir al empleador.

Además, como no hizo la reserva de capital correspondiente, debía pagar el 100% del valor del referido cálculo actuarial. El recurrente asegura que al no existir la obligación legal de afiliar y pagar aportes al ISS a favor del demandante durante la vigencia de su vinculación laboral, el empresario tampoco estaba obligado a realizar descuentos al trabajador para tal efecto.

En esa medida, considera que no es dable imponerle el pago del 100% del valor del cálculo actuarial, dado que se debe tener en cuenta la distribución del aporte pensional entre el trabajador y el empleador prevista legalmente, por lo que este último solo debe ser del 75% de dicho concepto. Así las cosas, la Sala debe determinar si el colegiado incurrió en error al concluir que la Federación Nacional de Cafeteros debía sufragar el valor total del cálculo actuarial por el tiempo de servicios prestado por el demandante a la extinta CIFM, entre el 13 de julio de 1983 al 28 de agosto de 1990, por el cual no existió afiliación por falta de cobertura del ISS.

El parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece:

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 40 empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

(Subrayas y cursiva de la Sala) La norma anterior determina los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta; y precisó que el empleador debe trasladar con base en el «cálculo actuarial» la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional.

Siendo ello así, es evidente que no se previó la contribución por parte del trabajador para cubrir el respectivo cálculo actuarial. Ahora, aunque la Ley 100 de 1993 establece la proporción que le corresponde pagar tanto al empleador como al trabajador, ello lo hace para efectos de aplicar las reglas generales de cotización al Sistema General de Pensiones, y lo cierto es que el citado parágrafo 1 del artículo 33 ibidem regula una situación excepcional, referida al Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 41 cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e).

En este mismo sentido se expresa el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, que prevé: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Nótese que allí se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha carga, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.

Por tanto, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Además, esta Corte ha precisado que, en casos como el presente, en que no existió afiliación del trabajador al ISS por parte de su empleadora, esta no subrogó el riesgo pensional, y por ende, estaba a su cargo en un 100%, por lo que el cálculo actuarial a través del cual se pretende recuperar el Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 42 tiempo servido sin afiliación, debe cancelarse en igual forma, esto es, en su totalidad a cargo del empresario, pues durante el tiempo de no cobertura el empleador fue el único responsable de la pensión. Así se refirió en decisión CSJ SL1616-2022, al reiterar lo expuesto en sentencia CSJ SL3867-2021: En esa perspectiva desde ya se advierte que no le asiste razón a la parte recurrente puesto que, la Sala de manera pacífica y reiterada ha sostenido que debido a que el cálculo actuarial es un mecanismo complejo que le permite a un trabajador recuperar el tiempo laborado a favor de un empleador que por diferentes circunstancias omitió su afiliación al seguro social y, por tanto conduce a la edificación del capital necesario para el reconocimiento en este caso de la pensión de vejez, no puede ser visto como una «simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores» (CSJ SL313-2022) y por tanto su consolidación no puede regularse como si se tratara de tales.

En ese sentido, se tiene que como en el presente asunto no existió afiliación por parte de la entonces empleadora del demandante al seguro social, no se configuró la respectiva subrogación del riesgo y, por tanto el mismo estaba en un 100% a cargo del empleador durante el periodo que el trabajador prestó servicios a su favor y no fue afiliado, luego entonces, en igual forma se deberá cancelar el cálculo actuarial, teniendo en cuenta que su finalidad como se dijo en párrafos precedentes es permitirle al trabajador recuperar el tiempo de servicio que prestó al empleador sin estar afiliado.

Al respecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL313- 2022, en la que se memoró lo dicho por la Corte, en la providencia CSJ SL3867-2021, en la que se sostuvo: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 43 lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 44 del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

En esa medida, el pago de un cálculo actuarial no puede equipararse a un simple aporte al sistema de seguridad social, pues en realidad tiene una naturaleza diferente; de ahí que no es dable invocar las normas que regulan las cotizaciones al sistema de pensiones de manera general, para sustentar el pago proporcional alegado por la recurrente.

Más cuando los artículos 1 del Decreto 1887 de 1994 y parágrafo 1 del 33 de la Ley 100 de 1993, prevén que dicho cálculo es responsabilidad exclusiva del empleador. Según lo expuesto, la Sala no advierte equivocación alguna del colegiado al confirmar la condena por el 100% del valor del cálculo actuarial a cargo de la ahora recurrente, por lo que esta acusación no prospera.

Las costas en casación serán a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café y a favor de los opositores (La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. y el accionante). Como agencias en derecho, Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 45 se fija la suma única de $10.600.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DEL RECURSO PRESENTADO POR EL ACTOR La parte recurrente pretende que esta corporación case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, adicione la de primer grado y, en su lugar, declare que el último salario devengado por él fue de «USD 1.1195.97 dólares americanos», que a la tasa representativa del mercado para el «21 de enero de 1992» equivale a «$772.560.74», con base en la cual debe proyectarse el cálculo actuarial.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por la Federación Nacional de Cafeteros, Colpensiones y la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Se abordarán de manera conjunta, puesto que ambos se dirigen por la misma vía y tienen una estructura argumentativa complementaria. XVI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del juez colegiado por ser violatoria de la ley sustancial por la senda indirecta, de los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del CST, en relación con los preceptos 13, 21, 127, 128, 130, 135, 141, 160 y 172 del mismo estatuto sustancial; 21 de la Ley 100 de 1993 y Ley Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 46 54 de 1992.

Indica que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que los factores salario básico, prima de antigüedad, el trabajo efectuado en dominicales, festivos, horas extra diurnas y nocturnas, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, % viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios, son constitutivas de salario. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que los factores salariales del demandante en el periodo comprendido entre el 13 de julio de 1983 y el 21 de enero de 1992, solamente comprendió el salario mínimo, alimentación, prima de antigüedad, omitiendo la asignación básica demostrada, de dominicales, festivos, horas extra diurnas y nocturnas, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, prima extralegal de servicios y suplementarios. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que para efectos de la liquidación de prestaciones y aportes pensionales no reconoció connotación salarial a los factores constitutivos de salario, que para el caso del señor Vásquez Cubides se componen de sueldo, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, y % viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, e incidencia de la prima extralegales (sic) de servicios, arrojan un valor de USD1195.97, lo cual hace que el salario a liquidar para los efectos del reconocimiento del cálculo actuarial ascienda al valor de (sic) arroja (sic) un valor de $772.560.74 (TRM 1992 $645.97).

Manifiesta que estos yerros surgieron por la indebida valoración de las siguientes pruebas: i) contrato de trabajo; ii) expediente de primera instancia de folios 183 al 188 y 468 al 507; iii) laudo arbitral 1976 – 1977; iv) convención colectiva Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 47 de trabajo; v) liquidación definitiva de prestaciones sociales; vi) estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, y vii) las planillas de liquidación de primas extralegales.

En la demostración, memora que en la sentencia CSJ SL1515-2018, esta Sala precisó que conforme el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, el salario de referencia para efecto del cálculo actuarial debe ser el último; que de igual modo, de acuerdo al fallo CSJ SL5159-2018, dicha connotación - salarial- la posee «todo lo que retribuya el trabajo», para lo cual, también es posible remitirse a parámetros, tales como, la habitualidad en el pago o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos del servidor.

Tras ello, sostiene que el criterio para determinar si un pago constituye o no salario, consiste en establecer si su causa es el trabajo prestado y si genera una ventaja patrimonial al trabajador como contraprestación por su servicio. Aduce que en la Flota Mercante Grancolombiana la retribución laboral se componía de los factores descritos en las convenciones colectivas y en la liquidación final de prestaciones sociales, así: 1.

Salario básico: literal a) de la cláusula segunda del contrato de trabajo; convenciones colectivas y laudos desde 1957 «cláusula séptima», última modificación efectuada en la convención del 2 de marzo de 1988. Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 48 2. Prima de antigüedad: creada en la cláusula séptima de la convención de 1957, fue modificada por los laudos arbitrales de 1964, 1976 y 1981 en sus cláusulas 12, 1 y 11 respectivamente.

Además, en el estudio de viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana, se reconoció que este factor constituía salario. 3. Alimentación y alojamiento: creada en la cláusula 17 de la CCT de 1957, modificada por última vez en el texto convencional del 2 de marzo de 1988. También se incluyó en la cláusula segunda del contrato de trabajo y en el Estudio de viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana, se reconoció como salario. 4.

Sobreremuneración: las horas extras, diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, así como el recargo nocturno y trabajo suplementario y ayuda operacional están contemplados en los artículos 161, 168, 172, 173, 174, 177 y 179 del CST; desde la CCT del 2 de marzo de 1988 se reconoce una sobreremuneración por dichos conceptos (cláusula segunda) y en el acta final se precisa que constituye salario. 5.

Viáticos: se consagraron en las cláusulas 5 del contrato de trabajo y 10 de la CCT de 1957; su última modificación se hizo en la convención de 1988 y el estudio de viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana, los tuvo como salario. Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 49 6. Primas extralegales: previstas en los laudos arbitrales de 1965, 1971 y 1973, y en el Pacto de New York de 1965 suscrito por Unimar y Anegran, que hoy día son un solo sindicato.

Se pactó que «15 días eran salario», y en la convención de 1988 se indicó que la prima de servicios correspondía a dos salarios en junio y dos en diciembre, de lo cual el 8,33% se reconocía como salario, y así se tuvo en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales. Afirma que, en los términos de los artículos 21 de la Ley 100 de 1993 y 4 del Decreto 1887 de 1994, los anteriores conceptos son factor salarial y, por ende, deben incluirse en la liquidación del cálculo actuarial.

Expresa que la CCT posee un «alcance de ley empresarial» y, en ese sentido, constituye derecho objetivo que integra los contratos de trabajo; de ahí el error del juez plural, pues en su decisión omitió el estudio de los factores salariales previstos en dicho instrumento social a la luz del artículo 127 del CST. Critica que el colegiado hubiera afirmado que con la documental aportada no había claridad sobre los conceptos que constituían salario y, se pregunta si es el trabajador tenía la carga de demostrar los rubros que revisten carácter salarial, o si, por el contrario, corría a cargo del empleador.

Al respecto, responde que, de acuerdo con la sentencia CSJ SL12220- 2017, dicha carga recae en el empresario. Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 50 Agrega que el Tribunal no estudió el recurso apelación que formuló el actor, donde sostuvo que, para efectos del cálculo actuarial, debían incorporarse los factores de salario de líneas anteriores, con lo cual avaló el desafuero del juez de primer grado que desconoció el contenido del artículo 127 del CST.

XVII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del juez colegiado por ser violatoria de la ley sustancial por la senda indirecta en la modalidad de aplicación indebida del parágrafo del artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 13, 21, 127, 128 y 130 del CST, así como los Decretos 3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 1989.

Indica que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que los factores salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras diurnas y nocturnas, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, viáticos y alimentación y alojamiento e incidencia la prima extralegales (sic) de servicios, dan un valor mensual de USD 1.195.97, que a la tasa representativa del mercado establecida para el día 21 de enero de 1992 de $645,97arroja un valor de $772.560.74 son constitutivas de salario. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que los factores salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras diurnas y nocturnas, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, viáticos y alimentación y alojamiento e incidencia la prima extralegales (sic) de servicios, dan un valor mensual de USD 1.195.97, que a la tasa representativa del mercado establecida para el día 21 de enero de 1992 de $645,97arroja un valor de $772.560.74 son constitutivas de salario.

Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 51 Puntualiza que esta acusación persigue demostrar que en la sentencia censurada se omitió «la composición del último salario a efectos de elaborar el cálculo actuarial», con todos los factores que son constitutivos del mismo. En la demostración del cargo afirma que el «error garrafal» de la colegiatura radicó «esencialmente, en la determinación de la base salarial para la fijación del cálculo actuarial al tomar un salario que no corresponde al último devengado».

Recuerda que en la sentencia CSJ SL1515-2018 se precisó que el salario de referencia para tal efecto debe ser el último, según el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994; que igualmente en la decisión CSJ SL1358-2018 se tuvo en cuenta, «para los efectos de la liquidación del cálculo actuarial, la fecha de nacimiento del actor y los salarios percibidos en ese interregno, más no la tabla de categorías del Instituto de Seguros Sociales», dado que en varios fallos se ha establecido que las normas aplicables a estos casos son las vigentes al momento de generarse la obligación pensional.

Señala que igualmente en el salvamento de voto de la decisión CSJ SL1042-2019 se indicó que el salario a reportar al sistema de seguridad social debe ser el realmente devengado, y que según el artículo 5 del Decreto Ley 1299 de 1994 el salario de base para liquidar el bono pensional, en tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS, es «el devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 52 respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha».

Tras citar el artículo 76 del Decreto 3063 de 1989, señala que el empleador tenía la obligación de reportar el salario real del trabajador y luego, menciona que, revisada la liquidación final y lo devengado por el demandante en el último año de servicios, «debe considerarse el siguiente cuadro»: Factor salarial Monto USD Salario anual básico USD 5.437.13 Prima de antigüedad USD 732.92 Alimentación y alojamiento USD 2.584.80 Incidencia de primas extralegales 8.33% USD 4.470.57 Total devengado último año USD 14.351.97 Promedio mensual USD 1.195.97 Refiere que, revisada la liquidación final y lo devengado por el demandante en el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores salariales, si se hace la operación aritmética, el último sueldo corresponde a US1195.97, cuya tasa representativa del mercado para el 21 de enero de 1992 era de $645.97, lo que arroja un valor equivalente a «$772.560.74»; que, por ello, ese es el monto que debía tomarse para liquidar el cálculo actuarial, ostensiblemente superior a determinado por el a quo.

XVIII. RÉPLICA La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se opone a la prosperidad de ambos cargos y sostiene que se Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 53 asemejan a un alegato de instancia. Explica que pese a dirigir los ataques por la senda de los hechos, el casacionista se refiere a aspectos tales como la connotación salarial de algunos conceptos, aspecto que corresponde a un debate jurídico, y de entenderse que los embates se encauzaron por la vía del puro derecho, no hubo un cuestionamiento a los raciocinios que el Tribunal expuso por ese camino. Al finalizar, expresa que, conforme el artículo 4 del Decreto 1887 de 1994, el salario del último año no puede emplearse como base para el cómputo del cálculo actuarial.

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. también se opone al éxito de las acusaciones ya que afirma que el cálculo actuarial no debe realizarse en la forma que el actor lo sostiene, pues dicho pago es la representación de los aportes que el empleador tenía que efectuar en cada periodo laborado, mas no en el último de ellos; aunado a que se someten a las categorías que para el efecto estatuyó el ISS.

XIX. CONSIDERACIONES La Corte comienza por resaltar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, con respeto de las reglas que se han fijado para su procedencia. Así, se somete en su formulación a una técnica especial, que de no cumplirse lleva a que el recurso resulte inestimable, lo cual imposibilita el estudio de fondo de los cargos.

Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 54 Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Sala para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón. La labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba en la obligación de aplicar para dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, en lo que atañe al tema bajo análisis, los cargos tienen graves deficiencias técnicas, que comprometen su prosperidad y que no es factible subsanarlas por virtud del carácter dispositivo del recurso, según se precisa a continuación. 1.- El casacionista en ambos cargos acude a la senda indirecta, formula errores de hecho y denuncia las pruebas que, en su criterio, fueron mal valoradas; sin embargo, incorpora argumentos jurídicos cuando expresa que, legal y jurisprudencialmente se ha previsto que el salario de referencia para determinar el valor del cálculo actuarial, corresponde al último devengado; o al cuestionar en la primera acusación, cuál de las partes asume la carga de probar los factores que revisten carácter salarial; o al mencionar que, de acuerdo al artículo 76 del Decreto 3063 de 1989, el empleador tenía la obligación de reportar el salario real del trabajador en el actual sistema de seguridad Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 55 social, con plenos efectos jurídicos en la incidencia del salario y la responsabilidad vigente para el caso de las omisiones.

Todo ello es inapropiado, en la medida que, quien escoja como vía de ataque la indirecta, debe allanarse a los razonamientos jurídicos contenidos en el fallo. Así, el recurrente mezcla aspectos jurídicos y fácticos en el cargo que formula, lo cual es errado dado que no es posible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta por violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes; la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su análisis diferente, y su formulación por separado.

Debe recordarse que la casación como un juicio sobre la sentencia que es no puede entenderse como una oportunidad para revisar el proceso en su totalidad, en sus aspectos fácticos y jurídicos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional. De ahí que la acusación deba reunir no solo los requisitos meramente formales; también exige un planteamiento y desarrollo lógicos, entre ellos, el de la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio. 2.- Ahora, si con laxitud se entendiera que la senda elegida es efectivamente la indirecta, la Sala estima que, si bien el recurrente precisa los supuestos errores de hecho que cometió el Tribunal y enlista los medios de convicción que Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 56 estimó como mal valorados, no realiza un análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente singularizados con los medios de convicción denunciados, y la conclusión a la que se debió arribar.

Además, no indica la equivocación en que el Tribunal pudo haber incurrido respecto de cada una de las pruebas enunciadas y su incidencia en el quebrantamiento de la ley sustancial y en la decisión, pues se limita a mencionar que el Tribunal valoró de manera «sesgada» las pruebas que acusa, con la cuales, aduce, podía concluirse que a efectos de liquidar el cálculo actuarial debían incorporarse todos los factores de salario que devengó. En efecto, olvida que dicho colegiado en su decisión refirió que, con la misma finalidad, tenían que incorporarse «todos los salarios y factores durante el lapso que la FMG no lo afilió al ISS»; de ahí que, la suficiencia del embate en sede extraordinaria dependiera de una estructura argumentativa que mostrara de manera clara, en qué consistieron los desafueros plasmados en la sentencia confutada, pero se insiste, ello no tuvo lugar. 3.- Ahora, debe memorarse que, en relación con la base para liquidar el cálculo actuarial ordenado, el Tribunal consideró que, para tal efecto, debía incorporarse el salario, la alimentación, alojamiento, prima de antigüedad y viáticos, emolumentos que estimó acreditados a la luz de la prueba documental que figuraba en el expediente.

Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 57 Inconforme con tal determinación, la parte recurrente asegura que, en aras de establecer el valor del cálculo actuarial debían tenerse en cuenta, además de los anteriores conceptos, la incidencia de primas extralegales 8,33% y la sobreremuneración; de ahí considera que, al sumar todos esos conceptos, se obtiene un salario promedio para el último año de labores en monto superior al confirmado por el ad quem.

En relación con esta materia, la Sala advierte que la parte actora en el recurso de apelación se limitó a cuestionar la falta inclusión de los mismos factores que a la larga el juez plural terminó reconociendo (salario base, alimentación, alojamiento, prima de antigüedad y viáticos); no obstante, en el recurso vertical, nada dijo acerca de la incidencia de las primas extralegales y la sobreremuneración que ahora discute en sede extraordinaria.

Al respecto, debe recordarse que ha sido criterio de esta Corte que, en los términos del artículo 66A del CPTSS, los temas planteados en la alzada restringen la competencia del juzgador únicamente al estudio de las materias objeto de inconformidad del apelante. Por tal razón, si el asunto que ahora se discute en sede extraordinaria no fue apelado, resulta palmaria la imposibilidad del colegiado de pronunciarse al respecto.

Lo anterior impide a su vez que esta corporación aborde asuntos no resueltos por el Tribunal, pues por regla general, Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 58 el recurso de casación procede una vez se han agotado los medios o recursos ordinarios ante los jueces de instancia. Así se recordó en decisión CSJ SL041-2021, al reiterar lo expuesto en CSJ SL5107-2020: Se ha sostenido que la competencia funcional del juez de segunda instancia, se restringe exclusivamente a las materias que fueron objeto de impugnación en el recurso de apelación, para señalar con ello el límite sobre el cual debe abordarse el caso, en los términos del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Es por ello que en la sustentación del recurso de apelación, el impugnante, con claridad, debe manifestar las razones por las cuales se encuentra inconforme con el pronunciamiento de primer grado, lo cual no requiere, por supuesto, de fórmulas sacramentales, sino más bien, de un desarrollo lógico que permita agotar en debida forma la totalidad de las temáticas sobre las cuales muestra su contrariedad, para que así quede debidamente delimitada la actividad del Tribunal, todo ello, por supuesto, de conformidad con lo señalado en la sentencias CC C-968-2003 y CC C-070-2010, que declararon exequible condicional el art. 66A del CPTSS. […] De esta suerte, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que el comportamiento del impugnante en apelación influye en la sede extraordinaria, en la medida en que la Corte no podrá pronunciarse sino sobre aquellos temas que fueron controvertidos en la alzada, todo ello en guarda del principio del debido proceso.

En reciente pronunciamiento CSJ SL5107-2020 manifestó la Corporación: En la misma dirección, repárese en que el Tribunal carecía de competencia para examinar materias que no le fueron propuestas y, por rebote o repercusión, la Corte Suprema de Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al sentenciador la comisión de unos desaguisados en torno a unos aspectos sobre los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron objeto de apelación. Llegados a este punto del sendero se impone memorar los principios que de antaño ha explicado esta Corporación según los cuales: (i) quien no protesta una decisión, pudiéndolo hacer, se entiende que la consintió, luego mal puede proclamarse agraviado por aquella otra que no hizo cosa distinta que Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 59 confirmarla; y (ii) uno particular para la casación, consistente en que, siendo recurso extraordinario, su procedencia exige, por lo regular, que se hayan agotado los medios ordinarios por los que se hubiera podido obtener la enmienda de la providencia, sin olvidar, claro está, el grado jurisdiccional de consulta.

Así las cosas, no es posible para esta Sala abordar un aspecto frente al cual el actor se allanó a la conclusión del juez de primer grado, ya que esto implicaría el desconocimiento del derecho de defensa y contradicción. Así, la censura no podía cuestionar en casación la inclusión de factores tales como la sobreremuneración y la incidencia de primas extralegales, pues frente a estos nada se dijo en el recurso de apelación. En todo caso, si el recurrente extrañaba que el juez de segundo grado se pronunciara sobre dicho tema, debió solicitar adición de la sentencia en los términos del artículo 287 del Código General del Proceso en la oportunidad respectiva, pero, ello no ocurrió; de manera que tampoco puede, a través de este mecanismo extraordinario, tratar de revivir discusiones sobre aspectos que ya hicieron tránsito a cosa juzgada. 4.- En dichos términos, la sustentación de las acusaciones se asemeja más a un alegato propio de las instancias, que, a una argumentación adecuada y concisa, en la que el censor cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el juez plural al adoptar la decisión impugnada.

Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 60 Por lo anterior, los cargos no son prósperos. Las costas en casación a cargo del demandante y a favor de la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. Como agencias en derecho, se fija la suma única de $5.300.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá 23 de octubre de 2019, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VÍCTOR HUGO VÁSQUEZ CUBIDES contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, ASESORES EN DERECHO S. A. S. en calidad de mandataria con representación de Panflota, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y FIDUPREVISORA S. A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 93492 SCLAJPT-10 V.00 61 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.