Radicado No. 58033 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL1382-2019 Radicación n.° 58033 Acta 12 Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JULIO RAFAEL SIMANCAS RÍOS contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en LIQUIDACIÓN I.

ANTECEDENTES El mencionado accionante, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, con el fin de que se condene a reconocerle y pagarle horas extras, días dominicales y festivos, diferencias prestacionales por primas de servicio legal, extralegal, de vacaciones; asimismo las vacaciones, dotación y demás derechos convencionales dejadas de pagar entre el 2 de septiembre de 1991 y el 26 de junio de 2003; y que se le reconozca la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797/49, e indexación. Fundamentó su reclamaciones, en que laboró al servicio del ISS como Ayudante Grado II, cumpliendo una jornada de ocho horas en la Unidad Hospitalaria Enrique de la Vega en el Departamento de Bolívar, entre el 2 de septiembre de 1991 y el 26 de junio de 2003, calenda última en que se dio la escisión de la pasiva, y para cuando le adeudaba las acreencias laborales reclamadas; que el 23 de mayo de 2004, solicitó el reconocimiento y pago de estas; que mediante resolución n.° 4678 del 19 de septiembre de 2005, se le reconoció la suma de $2.613.683, y que allí mismo se declaró la existencia de una deuda de $3.497.614, por reajustes de prestaciones que no se ordenaron cancelar; que a la fecha no se han pagado los montos realmente adeudados por dominicales y festivos de los años 2001 a 2003, ni la reliquidación de prestaciones sociales.

Al dar respuesta a la demanda, la enjuiciada se opuso a las pretensiones. Frente a los supuestos fácticos que respaldan las reclamaciones, aceptó los extremos temporales, el cargo desempeñado, que le adeudaba las pretensiones reclamadas, las que concedió mediante Resolución n.° 4678/05, negándose las horas extras dominicales y festivos, por encontrarse prescritas, sin que a la fecha adeude valor alguno. En su defensa sostuvo, que no le debe valor alguno al demandante, por cuanto las reconoció mediante el acto administrativo n.°4678/05.

Propuso como excepción de mérito, la de prescripción sobre los dominicales y festivos. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2008, ordenó:

PRIMERO: Condénase al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a cancelar al señor JULIO RAFAEL Simancas RÍOS (sic), con c.c. No. 39.092.162 de Cartagena, la suma de TRES MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CATORCE PESOS ($3.497.614,oo), moneda corriente, por concepto de reajuste de las prestaciones sociales.

SEGUNDO: Condénase al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a cancelar al señor JULIO RAFAEL Simancas RÍOS (sic), con c.c. No. 39.092.162 de Cartagena, la suma de SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS DIECISÉIS PESOS CON VEINTE CENTAVOS ($659.861,20), (sic) moneda corriente, por concepto de indexación. De igual forma, impartió condena por concepto de costas a dicha entidad, y la absolvió de las restantes pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación, y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante la sentencia del 30 de enero de dos mil doce (2012), confirmó el fallo de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que el problema jurídico a resolver, consistía en establecer si había lugar o no a ordenar el pago de la indemnización moratoria prevista en el Decreto 797/49.

Sostuvo, que el a quo despachó negativamente esa pretensión al considerar que en la actuación del ISS no hubo ausencia de buena fe, mientras que el apelante considera que esta existió por cuanto la empleadora conocía de la deuda y después de cinco años no la ha cancelado. Reprodujo el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, indicando luego, que la indemnización moratoria «solo es procedente cuando una vez finalizada la relación laboral, el empleador no realiza el pago de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar dentro de los 90 días siguientes»; y que para ello se requieren los siguientes requisitos: «i) que la relación laboral finalice, y ii) que la entidad no cancele lo debido dentro de los 90 días siguientes».

Afirmó, que si bien la pasiva admitió que el actor tuvo un contrato de trabajo con esa entidad hasta el 25 de junio de 2003, también lo es, que el vínculo contractual del actor no finalizó allí, por cuanto pasó automáticamente y sin solución de continuidad a la ESE José Prudencio Padilla, dejando de tener la calidad de trabajador oficial, para convertirse en empleado público, razón por la que no existió ruptura de la relación laboral, conforme se demuestra con la certificación visible a folio 169 del expediente, por lo que no es cierta su desvinculación sin que esté probado hasta cuando laboró realmente.

En respaldo de sus argumentos, transcribió fragmentos de las sentencias CSJ SL, 4 abr. 2006, rad. 26895 y la SL, 25 ago. 2009, rad. 34804, en las que esta Corte analizó la improcedencia de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797/49, en aquellos casos en los que el vínculo contractual no finalizó. Con fundamento en lo anterior, concluyó que al no existir finalización de la relación laboral del demandante, no es necesario analizar si existió mala fe del empleador en el pago de aquellas prestaciones sociales, confirmando la decisión de primer nivel.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver el recurso de casación presentado. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente, indica que lo que pretende es que «CASE PARCIALMENTE » la sentencia proferida por el Tribunal, «en cuanto confirmó la absolución del Juez A Quo al pago de la indemnización moratoria En sede de instancia solicito REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena el 12 de diciembre de 2008, y en su lugar proceda a condenar al Instituto de Seguros Sociales también al pago de la indemnización moratoria ».

Con ese propósito, invocó la causal primera de casación laboral, y formuló dos cargos, que fueron objeto de réplica, los cuales se estudian de manera conjunta por cuanto se dirigen por la misma causal de violación, la normas que conforman la proposición jurídica son idénticas, se fundan en argumentos similares y tienen igual fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, de infringir «por vía directa y en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el Artículo 1 del Decreto 797 de 1949, con relación al artículo 17 del Decreto 1750 de 2003».

Para la demostración del ataque, sostuvo que el Tribunal adujo como único argumento, que no hubo ruptura del vínculo laboral, por cuanto el trabajador fue reincorporado sin solución de continuidad a la ESE José Prudencio Padilla, siendo innecesario analizar si existió o no buena fe. Afirmó, que la acusación se dirige exclusivamente a esa conclusión, con la cual excluye o hace innecesaria cualquier referencia a la buena fe que pudo acompañar la conducta del empleador, y que apunta a que no es aplicable la sanción consagrada en el parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 797/49, por cuanto no se dieron los presupuestos contemplados en la norma.

Señaló, que le ad quem incurrió en error consistente en la calificación que le dio a ese fenómeno que se dio por motivo de la escisión del ISS ordenada en el Decreto 1750/03, y en virtud del cual, el actor no solo pasó inmediatamente y sin solución de continuidad a la ESE José Prudencio Padilla, sino que mutó el régimen laboral al cual se encontraba sometido, dejando de ser trabajador oficial para convertirse en empleado público, cambió que se omitió hacer referencia en la providencia atacada, pero que incorrectamente manifestó que no hubo terminación del vínculo contractual; que al razonar de este modo el juez de alzada no comprendió la verdadera dimensión o alcance que tuvo la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003, razón por la que no podía subsistir ningún contrato de trabajo con el ISS, salvo los del artículo 16 ibídem.

Agregó, que la situación es sustancialmente diferente cuando el accionante pierde la calidad de trabajador oficial y pasa a detentar la de empleado público, y que en estos casos, resulta «forzoso concluir que sí terminó o se extinguió el contrato de trabajo», toda vez que ello resulta necesario para dar paso al vínculo legal y reglamentario.

Asentó, que si bien el juez de apelaciones no se refirió propiamente a la terminación de la relación laboral que el promotor tenía con el ente accionado, sino a la continuidad del vínculo contractual que tuvo lugar al pasar de una institución a otra, «la cual, en efecto, no se interrumpió»; considera, que el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, se refiere es «a la terminación del contrato, y no a la terminación de la relación laboral o de trabajo».

Manifestó, que la simple continuidad del vínculo, producto de la incorporación inmediata y sin solución de continuidad del actor a la planta de personal de la ESE José Prudencio Padilla, no es garantía suficiente para la eficacia de los derechos causados antes de la Escisión, cuando la consecuencia de ella es precisamente la pérdida de la protección especial que les otorga a los trabajadores oficiales una sanción como la que consagra la norma antes citada.

Asevera, que a pesar de que esta Sala de la Corte ha mantenido una línea doctrinal tendiente a negar la sanción moratoria, citando para ello las sentencias con radicados «26.895 y 34804», de las que no indicó fecha, en los precisos contextos de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, los argumentos del cargo pueden ser acogidos sin contrariar la referida orientación, por cuanto, en estos especiales casos se puede admitir que: i) la indemnización por despido no tiene sentido, si se piensa que el trabajador continúa devengando un salario que le permite cubrir sus necesidades básicas y es poco técnico hablar de despido, ante la continuidad de la relación laboral; ii) el pago de la cesantía tampoco resulta procedente, porque, luego de la escisión, el empleado no queda cesante y, con su nueva vinculación, también tiene derecho a auxilio de cesantía; iii) pero, en torno a la indemnización moratoria, se debe reconocer una diferencia, pues tal rubro no busca resarcir los perjuicios ocasionados por la finalización del vínculo sino que representa una verdadera sanción frente al empleador, por abstenerse de pagar las acreencias laborales del servidor, dependiendo de si actúa o no con buena fe, de manera que es irrelevante el hecho de que la relación de trabajo se mantenga, pero bajo un régimen laboral distinto.

Con fundamento en lo anterior, arguye que el juez de segundo nivel incurrió en la aplicación indebida del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, al considerar que al ser reincorporado el actor automáticamente a la ESE arriba mencionada, no terminó ni extinguió la relación laboral, y no era procedente la sanción moratoria; que de haber aplicado correctamente dicha normativa, hubiese concluido que resultaba dable acceder a esa indemnización, por cuanto la escisión ordenada en el Decreto 1750 de 2003, necesariamente acarreó la terminación del contrato de trabajo.

VII. SEGUNDO CARGO Atacó el fallo de segunda instancia por transgredir, «por vía directa, y en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el Artículo 1 del Decreto 797 de 1949, con relación al artículo 17 del Decreto 1750 de 2003». En su disertación, señala que traslada los argumentos expuestos del primer ataque, con fundamento en los cuales sostiene, que el Tribunal incurrió en una interpretación errónea de la norma acusada, al considerar que para la causación de la indemnización moratoria, es indispensable que haya ruptura del vínculo laboral, lo cual resulta equivocado, por cuanto en este caso sí terminó el contrato de trabajo.

Agrega, que la correcta interpretación de ese precepto legal, es que dicha sanción procede en aquellos eventos de terminación del contrato de trabajo, aun cuando la relación de prestación del servicio continúe bajo modalidad diferente, que excluye la existencia de un acuerdo contractual. VIII. LA RÉPLICA Frente al primer cargo, el opositor manifiesta que este adolece de errores de técnica, ya que cuando se denuncia una norma bajo la modalidad de aplicación indebida por el sendero de puro derecho, esto significa que el juzgador de segunda instancia invoca unos preceptos que no rigen el asunto debatido, es decir, que el sentenciador decide la controversia con disposiciones que no regulan el caso, resultando un verdadero contrasentido la acusación, puesto que la normatividad que conforma la proposición jurídica, es justamente la que debe aplicarse para definir el debate suscitado.

Considera, que por estas razones, el embate se encuentra mal formulado, al no existir coherencia entre las normatividad acusada y la demostración de la misma, por cuanto en su génesis se refiere es a una interpretación errónea, sin que se observe que el sentenciador de segundo nivel haya incurrido en este yerro, en tanto se evidencia que le dio el entendimiento y alcance que corresponde; que tampoco se advierte que haya desconocido la incidencia del Decreto que dispuso la escisión el ISS; agrega que cuando el actor se reincorporó automáticamente a la ESE, se le respetaron todos los derechos adquiridos, sin que hubiese ruptura de la relación contractual.

En cuanto al segundo de los ataques, sostiene que ese submotivo de transgresión de la norma, implica que el recurrente debe demostrar suficientemente, que el entendimiento del ad quem es equivocado, efectuando una comparación entre la comprensión que le dio el juez colegiado a la norma jurídica, y el correcto sentido que surge de su texto, lo cual brilla por su ausencia, por cuanto el censor no hace ningún esfuerzo para explicar razonadamente la desviación que le atribuye al Tribunal.

IX. CONSIDERACIONES Como bien lo hace notar el opositor, la demanda no es un modelo a seguir, por cuanto presenta algunas deficiencias técnicas, tanto en el alcance de la impugnación como en el desarrollo de los cargos; sin embargo, ello no impide el estudio de fondo, por cuanto se comprende que lo que busca es la casación de la sentencia del Tribunal y la revocatoria parcial de la decisión de primer grado que le fue adversa respecto de la sanción moratoria; y en cuanto a los ataques, de su disertación, fácilmente se puede deducir por la Corte, que el censor le atribuye al juez colegiado haber incurrido en la interpretación errónea de las normas que conforman la proposición jurídica contenida en los embates, y bajo ese entendido se aborda su análisis.

Dada la senda por la que se enderezan las acusaciones, no son motivo de controversia los siguientes aspectos fácticos que fueron establecidos por el juez de segunda instancia: i) que el señor Julio Rafael Simancas Ríos estuvo vinculado al Instituto de Seguros Sociales hasta el 25 de junio de 2003; ii) que una vez se produjo la escisión de la pasiva ordenada por el Decreto 1750 de 2003, el actor pasó automáticamente y sin solución de continuidad a la planta de personal de la E.S.E. José Prudencio Padilla, dejando de tener la condición de trabajador oficial y adquirir la de empleado público.

El argumento de juez de alzada para negar la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, es que el actor, una vez se produjo la escisión del ISS el 25 de junio de 2003, no finalizó su vínculo laboral con el Estado, puesto que en virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, pasó automáticamente y sin solución de continuidad a la planta de personal de la E.S.E. José Prudencio Padilla, adquiriendo la calidad de empleado público.

Por su parte, el promotor le atribuye yerros jurídicos a la decisión de segundo grado, por cuanto en su criterio, el contrato de trabajo sí se finiquitó, sin que por el solo hecho de haberse dado continuidad de manera automática a la relación contractual, bajo la modalidad de relación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos, constituya argumento para que no se cause la indemnización moratoria deprecada.

Pues bien, de entrada cabe asentar que la razón está de parte del Tribunal, por cuanto como en reiteradas oportunidades lo ha sostenido esta Sala de la Corte, en asuntos similares contra la misma entidad accionada, en aquellos eventos en los que el vínculo laboral no culmine de manera efectiva, sino que en virtud de la escisión ordenada en el Decreto 1750 de 2003, el trabajador continúe laborando al servicio del Estado, sin solución de continuidad, por así disponerlo su artículo 17, pero ostentando la calidad de empleado público, no da lugar a dicha indemnización. Tal precepto, señala: Artículo 17.

Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.

Como en el sub lite, no existe discusión en torno al hecho de que el demandante pasó a prestar sus servicios a la ESE José Prudencio Padilla, sin solución de continuidad, debe entenderse entonces, que el actor, por mandado legal quedó automáticamente incorporado a la planta de personal de dicha E.S.E., y en esa medida, contrario a lo sostenido por el censor, no puede predicarse una ruptura definitiva del vínculo contractual, que sea generador de la sanción que prevé el Decreto 797/49, pues sin lugar a dudas, por ministerio de la ley, se le garantizó la prolongación en la prestación del servicio y la estabilidad laboral.

En punto del debate, se pronunció la Sala de manera reciente, en la sentencia CSJ SL3771-2018, en donde se sostuvo: El planteamiento de la censura plasmado en los dos cargos se concreta en que, a pesar de la escisión del Instituto de Seguros Sociales y el paso de la demandante a la ESE José Prudencio Padilla, sin solución de continuidad, debía reconocerse que el contrato de trabajo terminó y que ese es el supuesto de hecho consagrado en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, diferente de la culminación de la relación de trabajo.

Tales razonamientos han sido analizados por esta corporación en anteriores oportunidades en las que, de manera uniforme y consolidada, ha establecido que el paso de los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales a las empresas sociales del Estado, sin solución de continuidad, tras la escisión de la primera entidad, significó que la vinculación no terminara y que, por lo mismo, no fuera posible imponer la indemnización moratoria establecida en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949.

En esa dirección, a su vez, la Corte ha sostenido que la relación laboral debe entenderse única, a pesar de los cambios que puedan darse en la naturaleza del empleo y el régimen laboral aplicable, de manera que no es dable diferenciar, para estos precisos efectos, el contrato de trabajo de la relación de trabajo, como lo propone la censura.

(Negrillas fuera de texto original). En similar sentido, se pronunció la Corporación en la Sentencia CSJ SL11436-2016, en la que se indicó: […]observa la Corte que siendo la fecha de retiro establecida por el Tribunal el 30 de julio de 2003, aspecto no controvertido, es claro que por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales que se ordenó mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 publicado en el diario oficial 45.230 de la misma fecha, el demandante pasó de ser trabajador oficial a «empleado público» de la E.S.E. LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO, teniendo esta última calidad para el momento de su desvinculación y, por ende, no habría lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria como trabajador oficial consagrada en el parágrafo 2° del art. 1° del D.L. 797 de 1949, pues para el 26 de junio de 2003, cuando entró a regir el Decreto de la escisión, no se presentó la ruptura del vínculo de trabajo, pues el mismo continuó ejecutándose sin solución de continuidad, ya en la nueva condición de servidor público por expreso mandato legal, aun cuando varió la forma de vinculación a la administración. (Negrillas fuera de texto original).

Esa misma línea de pensamiento, se ha plasmado en las sentencias CSJ SL, 4 abr. 2006, rad. 26895, que ha sido reiterada, en las CSJ SL662-2013, CSJ SL669-2013, CSJ SL3404-2014, CSJ SL10424-2014; de igual forma, en la providencia CSJ SL 893-2013, se recordó lo dicho en la CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 42466, que fueron rememoradas en la CSJ SL7908-2015.

Acorde con el criterio doctrinal que antecede, el cual es perfectamente aplicable al asunto bajo examen, por tratarse de situación idéntica a las allí planteadas, debe concluirse que en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal, por cuanto la intelección que le dio a las normas acusadas, se acompasa con la línea de pensamiento de la Sala, esto es, que no se genera la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, que modificó el 52 del Decreto 2127 de 1945, puesto que para que se produzca esa sanción, se itera, se requiere como requisito indispensable el retiro o despido del trabajador, presupuesto que en el presente caso sin lugar a dudas no ocurrió, como acertadamente lo concluyó el ad quem.

En este orden, no encuentra la Corte razones para variar su actual criterio, siendo entonces suficientes las consideraciones que preceden, para despachar negativamente los cargos. Las costas en el recurso estarán a cargo del recurrente que lo fue el demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de enero de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso laboral que instauró JULIO RAFAEL SIMANCAS RÍOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 17