SL13810-2017 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52220 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL13810-2017 Radicación n.° 52220 Acta N.° 09 Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el accionante, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de enero de 2011, en el proceso que instauró JAVIER CUBILLOS BENAVIDEZ contra SAN LORENZO S. A., EXPORTADORA SAN LORENZO S. A. Y HOYOS ARISTIZÁBAL Y CIA S en C. I.

ANTECEDENTES Javier Cubillos Benavidez llamó a juicio a las sociedades San Lorenzo S. A., Exportadora San Lorenzo S. A. y Hoyos Aristizábal y CIA S en C, con el fin que se condenara a las sociedades al reconocimiento de la unidad de empresa; a la solidaridad que existió entre ellas; al pago de los salarios sometidos irregularmente a descuentos; al recargo por trabajo en horas extras diurnas, nocturnas y dominicales; pago de los salarios de los días 18, 21 y 22 de febrero de 2004; las bonificaciones habituales o también denominadas bonos; la bonificación denominada gastos de transporte; reliquidación de: las cesantías y sus intereses; de las primas; las vacaciones y de la liquidación final del contrato de trabajo; indemnización moratoria por la no consignación de cesantías en la cuantía correspondiente; por no haber incluido como factor salarial conceptos salariales como lo son el bono y el servicio de transporte; por no entrega de los comprobantes de pago; por el pago incompleto de intereses a las cesantías; la indemnización por despido por justa causa por parte del trabajador.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó a laborar por virtud de un contrato de aprendizaje el 28 de enero de 1981 al 25 de enero de 1984 con la empresa INRA S.A., empresa en la que existía un pacto colectivo firmado de manera previa a su vinculación. Que, terminado su vínculo de aprendizaje, continuó laborando al servicio de la misma empresa con extremo de inicio el 26 de enero de 1984 a diciembre 13 de 2004, sociedad a la que le reclamó el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el pacto colectivo referido.

Manifestó que el 1 de octubre de 1998 se produjo la sustitución patronal, mediante la cual San Lorenzo S.A. empezó a fungir como empleador en reemplazo de INRA S.A., asumiendo el compromiso del pacto colectivo vigente. Sostuvo que en los 23 años de la relación laboral desarrolló diferentes oficios, y culminó con el desempeño de jefe de producción de mecanizados desde 1994 hasta finalizar el vínculo contractual.

Relató que recibió una sumas como retribución de sus servicios, que no fueron declaradas para los aportes a seguridad social, ni para las demás prestaciones sociales denominados «bono y servicio de transporte», los cuales no podían interpretarse de forma distinta a retribuciones salariales, por ser otorgados periódicamente, en razón a que el bono se cancelaba en la segunda quincena de cada mes, mientras que el « servicio de transporte » se reconocía en ambas quincenas, y aclaró que él no debía desplazarse fuera de la sede de la empresa y que nunca prestó servicio de transporte a la misma.

Afirmó que en la nómina oficial para el año el 2004 figuró con una asignación periódica de $1.106.450 pero que en realidad recibió la suma mensual de $1.377.894. Dijo que la accionada San Lorenzo S. A. de manera unilateral y sin previo aviso suspendió el pago periódico del servicio de transporte, al igual que los beneficios del pacto colectivo de 1978 y que con la violación del derecho a la defensa, (artículos 29 CN, 115 CST y 91 Reglamento Interno del Trabajo) lo sancionaron con suspensión de un día sin pago de los días sábado y domingo de esa semana, imponiéndosele salir a vacaciones a continuación de la sanción, y quedando impedido de culminar las labores propias de su cargo de jefe de departamento.

Aclara que no le incluyeron en el pago de las vacaciones el bono reconocido en forma habitual. Igualmente dijo que le cambiaron abruptamente el horario de trabajo que fue de 7:00 a.m. a 5:30 p.m. de lunes a viernes desde 1992, por el de 6:00 a.m. a 2:00 p.m. en febrero de 2004, y a partir del mes de octubre de 2004 se dispuso que fuera de 6:00 a.m. a 2:30 p.m. incluyendo el sábado, lo que vulneró el artículo 167 del CST, pero que antes suprimieron todos los subalternos a su cargo en el departamento bajo su dirección, debiendo él verificar las labores que aquellos realizaban, esto acompañado de otros comportamientos de la empresa hacía él, que atribuyó a una persecución laboral, entre ellas la orden de la jefe de personal de no permitirle la entrada a la segunda planta de donde funciona la organización empresarial demandada.

Agregó que la empresa volvió a imponerle una sanción, en esta oportunidad por 30 días, dando respuesta el actor respecto de la violación a su derecho a la defensa y reclamando el reintegro del descuento realizado por los días de suspensión, el que fue atendido por la empresa, retractando la sanción de los 30 días y anunciando el reintegro económico de los días 18, 21 y 22 de febrero de 2004, que no se ha cumplido.

Pese a la decisión de la empresa de retractarse de la sanción, la impuso de nuevo el 27 de noviembre de 2004, sin ampararle el debido proceso, con el cargo de no haber cumplido una orden de su superior, sin que este le hubiera dado alguna orden por él incumplida y que esta medida estuvo acompañada de actos arbitrarios como no permitirle la entrada a la empresa, disminuirle su salario con el desconocimiento del bono y del servicio de transporte, motivos estos que lo llevaron a presentar renuncia al cargo por justa causa, respaldado entre otras normas por el artículo 83 del Reglamento Interno del Trabajo.

Culminó su exposición con la afirmación que las tres empresas demandadas no son jurídicamente diferentes, toda vez que funcionan en el mismo lugar, con la misma maquinaria, con el mismo objeto social y tienen el mismo representante legal, son auditadas por el mismo revisor fiscal, por ello se justifica declarar la unidad de empresa y, en caso de no accederse, por el estrecho vínculo entre ellas debió otorgarse la solidaridad frente a las acreencias reclamadas.

Al dar respuesta a la demanda, la empresa Hoyos Aristizábal y CIA S en C. se opuso a todas las pretensiones y no aceptó ninguno de los hechos por no constarle en razón a que esta empresa no tuvo ningún vínculo de trabajo con el actor; frente a otros sucesos como la sustitución patronal y la vigencia de los efectos del pacto colectivo, dijo no tratarse de un hecho.

Aclara que la empresa nació a la vida jurídica el 17 de marzo de 1993. Formuló las siguientes excepciones de mérito; inexistencia de la relación laboral, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa, mala fe del trabajador, inexistencia de la unidad de empresa, ausencia de solidaridad laboral, compensación, prescripción, buena fe y la genérica.

Exportadora San Lorenzo S. A. contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones y, respecto de los hechos, indicó que no eran ciertos toda vez que entre el demandante y la empresa no nació vínculo laboral alguno y que esta sociedad inició su existencia legal el 27 de enero de 2004. En su defensa propuso los siguientes medios exceptivos: inexistencia de la relación laboral, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa, mala fe del actor, inexistencia de la unidad de empresa, ausencia de solidaridad laboral, sin ser confesión o aceptación la de compensación, prescripción, buena fe y la genérica.

Por último, dio respuesta al libelo introductor la empresa San Lorenzo S. A., y se opuso a todas las pretensiones; respecto de los supuestos fácticos, manifestó que en los archivos existe evidencia que la única relación laboral existente con el accionante a partir del 26 de enero de 1984, es de la empresa INRA S. A., y acepta que por sustitución patronal el demandante empezó a laborar a órdenes de San Lorenzo S. A. desde el 1 de octubre de 1998.

Que tanto el bono como el servicio de transporte fueron reconocimientos unilaterales de la empresa. Desconoce la existencia de algún pacto colectivo. Acepta que el 13 de diciembre de 2004 la trabajadora renunció al contrato de trabajo. Como excepciones de mérito planteó la inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa, mala fe del actor, inexistencia de la unidad de empresa y de solidaridad laboral, compensación, prescripción, buena fe y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de noviembre de 2009 (folios. 713 a 749), decidió absolver de todas las pretensiones a las empresas demandadas, relevarse del estudio de las excepciones propuestas y, condenó en costas al accionante.

Inconforme con la decisión, el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 18 de enero de 2011, confirmó totalmente la sentencia dictada por el juez de primer grado y no impuso costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en establecer si los valores recibidos por concepto de servicio de transporte y bonificación, constituían factor salarial para efectos prestacionales del demandante.

Consideró con relación la bonificación habitual, que las partes habían pactado el desconocimiento de su naturaleza salarial del mismo y que por tener este reconocimiento el carácter de extralegal, (folios 185 a 195), puede ser desconocido en armonía con los artículos 128 del CST, y 15 de la Ley 50 de 1990; fundamentos suficientes para desestimar la petición. Frente a la pretensión de tener como salario el servicio de transporte, consideró que su pago no fue contínuo, solo se verificó en algunos periodos entre los años 1999 a 2001, (folios 25 a 36), por tanto, no se cumplieron los requisitos del artículo 127 del CST, para ser catalogado como salario, negando igualmente la pretensión. Con relación a la sanción por el no pago de los aportes a la seguridad social y los parafiscales, manifestó que en atención a que el contrato de trabajo terminó por determinación del trabajador, no es dable la aplicación del parágrafo primero del artículo 65 del CST y para ello cita el artículo 61 del CST, dando su respaldo al análisis del a-quo y resaltando el principio del libre formación del convencimiento frente a la prueba materia de controversia, valorando el juez colegiado que los 60 días con que contaba el empleador para informar el pago de los aportes a la seguridad social y parafiscales no era camisa de fuerza, toda vez que la jurisprudencia ha enseñado que lo importante es no desproteger al trabajador, probanza que obra a folios 18 a 24, con fecha enero 12 de 2005 y por tanto no existe motivo para su sanción y citó la sentencia CSJ SL, 30 ene. 2007, rad 29443 en su respaldo.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia absolutoria dictada frente a las demandadas y en su lugar declare prósperas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, los cuales fueron replicados oportunamente y que se pasan a decidir a continuación. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta acusa la sentencia impugnada de aplicación indebida de los artículos 53 de la CN, 127 y 128 del CST, 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, 60 y 61 del CPTSS, los cuales fueron violados como consecuencia de los errores de hecho, notorios y evidentes, cometidos por el ad-quem respecto de la apreciación material de los documentos obrantes a folios 185, 186, 187, 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 226, 230, 236, 248 y 257 del cuaderno uno. El censor, sin concretar yerro alguno, señala como error de hecho un fragmento de las consideraciones del Tribunal del fallo impugnado (f.°12) que dice: Pues bien, tal como lo concluyó acertadamente el a quo, entre las partes se acordó el pago de una bonificación, sin embargo, las mismas partes también acordaron por escrito que dicho concepto, no constituye salario, de acuerdo con el artículo 128 del CST, acuerdo que milita a folios 185 a 195 del informativo.

Se ocupa de los documentos que denuncia como analizados equivocadamente a folios 191, 226, 230, 236, 248, 257, y dice que en ellos no se hace anuncio alguno con relación al pacto de no constituir salario, conforme lo expresó el Tribunal y por tanto al ser inexistente ese acuerdo, se derrumba la decisión del juez colegiado. Con relación al señalamiento de yerro en valoración de los documentos obrantes a folios 185, 186, 187, 188, 189, 190, 192, 193, 194 y 195, dijo que en cada comprobante aparece pagada la bonificación, indicando en cada reseña el valor puntual y como argumento para todos expuso que: […] sin que se encuentre firmado por el empleador, por lo que mal puede ser calificado, como lo hizo el ad quem.

De un “acuerdo por escrito” entre las partes respecto carácter no salarial de ese pago. Con el anterior planteamiento, considera la censura haber dejado en evidencia los errores cometidos por el fallador de segundo grado, ya que de una parte acredita que el pago del servicio de bonificación fue habitual y de otra que las partes no firmaron ningún acuerdo de que la misma no constituía factor salarial.

RÉPLICA Una vez visto el primer cargo de la demanda de casación, encuentra que la inconformidad no radicó en la naturaleza jurídica de la bonificación, sino en los documentos (folios 185 a 195), que considera apreció erróneamente el Tribunal, en razón de no estar suscritos por el empleador, pero que no discute la conclusión sobre la misma y por ende el reproche pretendido lo ha debido debatir en la primera instancia una vez que se efectuó la contestación de la demanda, sin embargo, precisa que la ausencia de firma del empleador no conduce a pensar que el acuerdo nunca existió, y que esa omisión no tiene la capacidad para modificar el contenido del documento.

Concluye que el argumento del cargo tiene la categoría de un alegato propio de instancia sin fundamento, el que considera extemporáneo en el recurso extraordinario. CONSIDERACIONES El Tribunal, en lo que estrictamente interesa al recurso de casación, fundamentó su decisión en que la acreencia reclamada de bonificación no eran factor salarial, por cuanto era un reconocimiento extralegal y las partes podían definir si era o no factor prestacional, habiendo los litigantes pactado que no lo era, dando el ad-quem su aval a tal convenio.

La censura radica su inconformidad en que las partes no suscribieron ningún pacto de desconocimiento a la bonificación como factor salarial y se ocupó de enlistar cada uno de los folios citados por el juez colegiado, para precisar que en ninguno aparece la firma del empleador. La Sala advierte que la censura enrostra como error de valoración la ausencia de firma del representante legal de la accionada a las pruebas en que se sostuvo el Tribunal para definir el recurso y que se determinan en los folios 185 a 195, y 191, 226, 230, 236, 248, 257.

Sin embargo, no puede dársele la razón al recurrente por cuanto quien aportó las pruebas que se atacan, fue la parte demandada al colocar en discusión las mismas en las instancias, sin que su contenido hubiese sido motivo de distanciamiento por parte del actor, no siendo esta sede casacional la oportunidad para objetar el contenido de las mismas, pues se estarían vulnerando principios fundamentales tales como el debido proceso, la contradicción y el de defensa, además de constituir un hecho nuevo, que no es de recibo en el recurso extraordinario, razón por la que es desatinado el argumento de impugnación de la ausencia de firma por parte del empleador, máxime, si el recurrente no hizo la respectiva acotación en la alzada.

Por lo expuesto, el cargo de desestima. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por concepto de interpretación errónea de los artículos 53 de la CN, 127 y 128 del CST, 14 y 15 de la Ley 50 de 1990. La censura centra su impugnación por la vía directa y cita varias sentencias de la Corte para referir que: […] salario es todo aquello que corresponde a una contraprestación directa al servicio del trabajador por lo que carecen de eficacia los pactos de desalarización, cuando en ellos el empleador y el empleado convengan en quitarle connotación salarial a los pagos periódicos efectuados por el patrono que en realidad implican remuneración directa a los servicios prestados.

En este sentido, refiere las sentencias CSL SL, 29 en. 1997, rad. 8426; CSJ SL, 28 oct. 1998, rad. 10951; CSJ SL, 10 dic 1998, rad. 11310; CSJ SL, 24 feb. 2010, rad. 33790. Y concluye que de lo enseñado por la Sala Laboral de la Corte emanan dos asertos: De un lado la viabilidad de atacar el criterio del juzgado a través de un cargo por la vía directa y, de otro, el criterio claro de la Honorable Corte en el sentido de restarle eficacia a los pactos entre empleador y empleado que pretenden darle carácter no salarial a los pagos periódicos efectuados por el empleador.

Finaliza el cargo con la transcripción del razonamiento del Tribunal cuando dijo: Pues bien, tal como lo concluyó acertadamente el a quo, entre las partes se acordó el pago de una bonificación, sin embargo, las mismas partes también acordaron por escrito que dicho concepto, no constituye salario, de acuerdo con el artículo 128 del CST, acuerdo que milita a folios 185 a 195 del informativo.

Es decir, que al ser un reconocimiento extralegal, las partes pueden definir, si el mismo constituye, o no, salario para efectos prestacionales, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, como en el caso su (sic) examine, en donde las partes pactaron que dicho pago extralegal, no constituye salario para ningún efecto. RÉPLICA El opositor considera que la interpretación errónea alegada por la censura carece de fundamento, ya que, al analizar la decisión del juez de segundo grado, no hubo pronunciamiento sobre la exégesis de las normas denunciadas, lo cual no permite apreciar la deficiencia que enrostra el recurrente y que, además, tampoco es claro el ataque a la sentencia, pues no precisa en que consiste la interpretación errónea.

Señala que al formular la censura el cargo por la vía directa, implica que acepta los fundamentos de hecho y en este orden está aceptando que las partes acordaron que el beneficio discutido no era constitutivo de salario. CONSIDERACIONES Afirma el casacionista que el juez plural hizo una errónea interpretación de los artículos 127 y 128 del CST, por cuanto de éstos lo que se desprende es que salario es todo lo que perciba el trabajador como contraprestación directa del servicio.

El artículo 127 del CST, preceptúa: Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

No obra en la sentencia atacada reflexión alguna frente al carácter salarial de la pluricitada bonificación percibida por el actor, por haber dado prevalencia al acuerdo escrito de las partes de superar el factor salarial a la acreencia en discusión, razón suficiente para decir que, al no ocuparse la colegiatura del análisis de esta norma, (artículo 127 del CST), no pudo haber una errónea interpretación de la misma.

De otra parte, el artículo 128 del CST indica: No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

(resaltado por la Sala). Afirma el Tribunal que: Pues bien, tal como lo concluyó acertadamente el a quo, entre las partes se acordó el pago de una bonificación, sin embargo, las mismas partes también acordaron por escrito que dicho concepto, no constituye salario, de acuerdo con el artículo 128 del CST, acuerdo que milita a folios 185 a 195 del informativo.

Es decir, que, al ser un reconocimiento extralegal, las partes pueden definir, si el mismo constituye, o no, salario para efectos prestacionales, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, como en el caso su (sic) examine, en donde las partes pactaron que dicho pago extralegal, no constituye salario para ningún efecto Se tiene entonces que, el juez de apelaciones afirma que al haberse presentado acuerdo entre las partes del pago de una bonificación extralegal, la que por escrito se pactó que no constituía factor salarial, en consonancia con el artículo 128 del CST, ellas, las partes, estaban legitimadas para concertar si el mismo era o no salario para efectos de liquidación de prestaciones, conforme al artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y dio valor al pacto ratificado mes a mes, en el que se desconocía el carácter prestacional de la acreencia en discusión, lo cual se ajusta al alcance y genuino sentido de tal precepto legal.

La sentencia CSJ SL, 3 jul. 2013, rad 40509 señaló: Por otra parte, adicionalmente a la remuneración del trabajo, las prestaciones sociales, las indemnizaciones y los descansos, el trabajador también puede recibir del empleador --y lo hace frecuentemente-- algunos pagos no constitutivos de salario puesto que no tienen como objeto retribuir el servicio, sino que están destinados a facilitarle el desempeño cabal de sus funciones o son una simple liberalidad ocasional del empleador (art. 128 C.S.T.).

(Resaltado por la Sala) En este orden, y como quiera que no hubo interpretación errónea del artículo 128 del CST, no se quiebra la sentencia impugnada, y por tanto la misma conserva su legalidad. El Tribunal en consecuencia no incurrió en los yerros jurídicos endilgados y por tanto el cargo no puede prosperar. Por lo razonado, el cargo se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora por la adversidad del recurso, y como se presentó réplica, se señalan como agencias en derecho $3.500.000, las que deben ser incluidas en la liquidación que para efectos procesales se practiquen de conformidad con el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de enero de dos mil once (2011) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAVIER CUBILLOS BENAVIDEZ contra SAN LORENZO S. A., EXPORTADORA SAN LORENZO S. A. Y HOYOS ARISTIZÁBAL Y CIA S en C. Costas a cargo de la parte demandante.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00