CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL13809-2017 Radicación n.° 49098 Acta 07 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GABRIEL ARMANDO GALEANO MUÑOZ, contra la sentencia proferida por la Sala Primera Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 06 de agosto de 2010, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y el vinculado como litisconsorte necesario, MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. «E.M.A».
I.
ANTECEDENTES GABRIEL ARMANDO GALEANO MUÑOZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – Radicación n.° 49098 SCLAJPT-10 V.00 2 COLPENSIONES-, para que se le ordene «el cambio de la pensión de vejez, por la pensión especial de vejez» de que trata el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y, del Decreto 1281 de 1994, por haber estado expuesto al factor de riesgo.
Retroactivo e indexación de todas las sumas y, costas del proceso Sustentó su petición en que prestó sus servicios mediante contrato laboral con la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S. A., durante el periodo comprendido entre el 13 de julio de 1971 y el 29 de mayo de 1979, esto es, durante 8 años, en los cargos de Técnico III, Técnico II, Técnico I y Técnico Master.
Y enviado a la misma empresa a través de otras firmas, en el cargo de metalista en la planta 5, 7 y 11 y, Técnico I en la planta 7, 5 y 0. Indica las empresas y los períodos. En todo ese tiempo estuvo expuesto al factor de riesgo, porque en ella se procesan, en las diferentes plantas interconectadas, sustancias químicas clasificadas como cancerígenas.
Que la demandada MONÓMEROS COLOMBO VENEZONALOS, le expidió certificación laboral indicándole que: De acuerdo a los estudios realizados por la empresa y por la Aseguradora de Riesgos Profesionales La Ganadera de Vida S.A., para determinar la existencia de los oficios de alto riesgo en nuestra Empresa, de los que nos informa el Decreto 1281 de junio 23 de 1994 indican que en la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. (E.M.A) no hay oficios de alto riesgo por exposición a altas temperaturas y solo existen los siguientes oficios de alto riesgo y por los cuales la Empresa está obligada a pagar a partir de 1998, año en el cual los parámetros de exposición a Benceno cambian de 10 ppm a 0.5 ppm (norma ACGHI) y las siguientes personas son las que están expuestas: Técnico de Extracción de la planta 7 o de Caprolactama, Analista de Radicación n.° 49098 SCLAJPT-10 V.00 3 Laboratorio de la Planta 7 o de Caprolactama y Técnico de Tanques y estos oficios pueden ser desempeñados por TÉCNICOS III, II, I y TÉCNICO MÁSTER.
Que presentó solicitud de pensión de vejez al ISS, entidad que le negó su derecho, aduciendo que no cumplía con los requisitos, a saber: a) cotización de 6 puntos adicionales como lo establece el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994 para la pensión especial de vejez, por desarrollar actividades de alto riesgo; b) no laborar en tales actividades y, c) no contar con la edad ni las semanas cotizadas.
Que, actualmente, hay más de 15 ex compañeros que laboraron en las mismas condiciones y en diferentes plantas y cargos no reconocidos como de alto riesgo, pero, a pesar de ello, les fue reconocida esta pensión por el ISS. Que el Tribunal Superior de Barranquilla confirmó una sentencia que concedió esta pensión a un ex trabajador de la empresa, quien ocupó los mismos cargos suyos.
Indica que la empresa fue clasificada en el año 1994 por la ARP del ISS y con el aval del entonces Ministerio del Trabajo, como empresa de alto riesgo-clase v (máximo riesgo). Y que, durante la prestación de sus servicios, estuvo expuesto a sustancias cancerígenas y, que, de acuerdo con la certificación de los cargos desempeñados, concluye que los oficios o actividades de alto riesgo existentes en la empresa son: «Técnico de Extracción de la planta 7 o de Caprolactama, Analista de Laboratorio de la Planta 7 o de Caprolactama y Técnico de Tanques de la sección 8 y, que estos oficios pueden ser desempeñados por TÉCNICOS III, II, I y TÉCNICO Radicación n.° 49098 SCLAJPT-10 V.00 4 MÁSTER».
Habiendo laborado en esos últimos (Técnico). Y que, lo ampara el régimen de transición establecido en los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 8 del Decreto 1281 de 1994, así como el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por tener más de 40 años de edad al momento de entrar en vigencia tales disposiciones. (f.° 2 a 11 cuaderno principal) El ISS contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y prescripción. Frente a los hechos, manifestó ser cierto que el demandante prestó sus servicios a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS, desde el 13 de julio de 1971 hasta el 29 de mayo de 1979, en los cargos de Técnico III, II, I y Técnico Master y, que, solicitó la pensión de vejez, la cual se resolvió mediante Resolución 1492 de 2000.
Expuso la demandada, que el ex trabajador no es beneficiario del régimen de transición, ni por derecho adquirido, señalado en el artículo 12 del Decreto 1281 de 1994. Aún, si lo estuviera y, hubiera laborado en las plantas y cargos que señala el informe de la ARP del ISS, no cumple con la cotización de semanas en alto riesgo exigidas por la norma.
(f.° 71 a 74 del cuaderno principal) La sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (E.M.A.), fue llamada y admitida como litisconsorte necesaria (f.° 80 del cuaderno principal), entidad que, al hacerse parte en el proceso, aceptó que el demandante le había prestado sus servicios. Pero nunca lo hizo en oficios de alto riesgo y, en 1979, cuando se retiró de Monómeros, no se Radicación n.° 49098 SCLAJPT-10 V.00 5 había expedido el Acuerdo 049 del ISS, ni el Decreto 1281 de 1994.
Que tampoco es cierto que las plantas hayan sido clasificadas como cancerígenas. El único producto es el benceno, el cual, sólo, desde 1998, fue clasificado por la máxima autoridad internacional, la AGIH, como comprobadamente cancerígeno, pues antes era considerado solo como sospechosamente, cuando el Decreto 1281 de 1994 exige que lo sea comprobadamente cancerígeno. Que no porque diga la certificación que un oficio lo pueda desempeñar un trabajador, es que lo haya hecho.
Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas y falta de causa para pedir (f.° 83 a 86 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 29 de mayo de 2007, absolvió a las demandadas de las pretensiones. (f.° 261 a 269 del cuaderno principal).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por el demandante, la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 6 de agosto de 2010, confirmó la sentencia de primer grado (f.° 366 a 372 del cuaderno del Tribunal). Radicación n.° 49098 SCLAJPT-10 V.00 6 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal como fundamento de su decisión, señaló que, para el reconocimiento de la pensión especial de vejez, en el caso de sustancias comprobadamente cancerígenas, es requisito imprescindible la exposición a las mismas; esto es, que el puesto de trabajo, individualmente considerado, se mantenga en exposición directa de aquellas; exigencia sobre la que no existe evidencia, toda vez que la parte actora, quien tenía la responsabilidad probatoria, de acuerdo con lo establecido en el art. 177 del C.P.C., no probó su exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, o en un ambiente circundado por altas temperaturas.
Agregó, que, la ley prevé, para la aplicación del Art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, o en su defecto, en el Art. 2° del Decreto 1281 de 1994, la calificación de las dependencias de salud ocupacional del ISS o la comprobación de la exposición a los factores de riesgo por el Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social – Dirección Técnica de Seguridad Industrial, elementos que no se evidencian en el proceso.
Finalmente argumentó que, no existe acreditación de que el trabajador hubiese estado afiliado en algún momento a un régimen especial «desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1990» [sic], de modo que no existen razones para que se gravase al empleador a la cotización adicional del 6% y, menos aún, exigirle al ISS que responda por ese importe, al que, por aquella razón, no le asistía la obligación de exigir coactivamente el pago de los aportes deficitarios, de Radicación n.° 49098 SCLAJPT-10 V.00 7 conformidad con lo establecido por el art. 13 del Decreto 1161 de 1994.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 15 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case» la sentencia proferida por el Tribunal, para que, «dicte una nueva» que supla la sentencia de primera instancia, «ORDENANDO AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CONCEDER AL ACTOR LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ, bajo el régimen de transición, ADEMÁS DEL RECONOCIMIENTO DE LOS INTERESES MORATORIOS, EL REAJUSTE, INDEXACIÓN Y LAS COSTAS […]» (f.° 15 del cuaderno de la Corte) Con tal propósito formula siete cargos, todos por la causal primera, que oportunamente fueron replicados por los opositores; el primero y quinto por la vía directa; en tanto que los restantes lo fueron por la indirecta.
En consecuencia, se estudiarán en tres grupos: el primero correspondiente a los cargos primero y quinto; el segundo grupo, a los cargos segundo, tercero, cuarto y sexto; y, el tercero relacionado con el cargo séptimo. Radicación n.° 49098 SCLAJPT-10 V.00 8 Pasa, entonces, la Corte, a estudiar el inicial conjunto de cargos, es decir el primero y el quinto. VI.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria por «error in judicando, es decir error de derecho por infracción directa» en la modalidad de «falta de aplicación» del Art. 117 del Decreto 2150 de 1995, en concordancia con el Art. 4 del Decreto 2090 del 2003, lo que generó la aplicación indebida del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.
(f.° 6 cuaderno de la Corte) Denuncia que la comprobación a la exposición consagrada en el artículo 15 del Acuerdo 049 del 90, cuya facultad es exclusiva del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, hoy Ministerio de Trabajo, no constituye un requisito de actualidad, por tanto, solo basta que se trate de una empresa de alto riesgo para que todos sus trabajadores, sin excepción, estén expuestos a los factores de riesgo y atados al entorno ambiental de las empresas clasificadas como de alto riesgo.
Sostiene que, el Tribunal erró al no aplicar el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, pues de haberlo hecho, se hubiera orientado la sentencia hacia el reconocimiento de la pensión especial al recurrente, toda vez que la exigencia que tomó el ad quem del artículo 15 del Decreto 758 de 1990, fue derogada por la norma violada, que exige para poder acceder a dicha pensión, haber laborado en una empresa de alto riesgo, como es el caso de la demandada, que está clasificada Radicación n.° 49098 SCLAJPT-10 V.00 9 con el máximo grado V, lo cual supone «grave exposición a sustancias cancerígenas, como el benceno».
VII. CARGO QUINTO Acusa la sentencia recurrida por «error de derecho» por «infracción directa», en la modalidad de «falta de aplicación» de los artículos 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del Decreto 3170 del mismo año, lo que produjo la indebida aplicación del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990. Sostiene el recurrente, que la demandada no demostró estar dentro de los supuestos previstos en las normas que consagran excepciones para la clasificación interna del personal de manera distinta y que, por ello, no es acreedor de la pensión especial de vejez cuando han sido clasificadas como de alto riesgo.
En este sentido, la demandada no demostró que el actor se ocupó en actividades económicas diferentes a las que tiene que ver con el procesamiento de sustancias altamente tóxicas, como el benceno, la caprolactama, el ácido sulfúrico, etc., ni que el trabajador estuviera ubicado en sede de trabajo distinta a la del complejo industrial. VIII.
RÉPLICA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, como parte opositora, señaló que la demanda de casación cuenta con graves e insuperables fallas de técnica que impiden pronunciamiento frente a la misma. Por ejemplo, mezclar Radicación n.° 49098 SCLAJPT-10 V.00 10 aspectos jurídicos y fácticos en los cargos formulados por la vía directa (f.° 33 del cuaderno de la Corte);
Por su parte, MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., se opone a la demanda de casación. Manifiesta inicialmente, que, en la petición el recurrente incurre en error al no solicitar la confirmación, modificación o revocatoria total o parcial de la sentencia del a quo; es decir no presentar una solicitud concreta en cuanto al fallo de primera instancia. Frente a los cargos primero y quinto, afirma que, el recurrente yerra al orientarlos por la vía directa y controvertir en los mismos la apreciación probatoria del Tribunal (pruebas relacionadas con la no exposición del demandante a sustancias cancerígenas), desconociendo que en esta vía la discusión es jurídica y no fáctica.
En el primer cargo, tal como fue formulado por el recurrente, equivocadamente solicita que el caso se regule simultáneamente por las normas allí relacionadas, las cuales no aplican al asunto. Las pretensiones están enmarcadas en el Acuerdo 049 de 1990, luego hubiera hecho mal el Tribunal al aplicar aquellas. En efecto, dice que, entremezcla normas regulatorias de la pensión especial, en diferente tiempo, pidiendo aplicación simultánea de las mismas.
Error en la acusación, al pedir que un mismo cargo esté regulado simultáneamente por tres artículos que rigieron en vigencias diferentes. Y que, obró Radicación n.° 49098 SCLAJPT-10 V.00 11 bien el Tribunal al aplicar el artículo 15 del Acuerdo 049, al ser la norma que regula el problema jurídico planteado; como consecuencia, no se presentó el yerro imputado.
Ahora, en relación con el quinto cargo, expresó que las normas invocadas por el recurrente, no regulan la pensión especial que pretende. El actor, confunde los conceptos de alto riesgo en pensión y la clase V o máxima en riesgos profesionales, que no son lo mismo; pues las normas de alto riesgo en pensiones y las de riesgos laborales, pertenecen a regímenes independientes y diferentes.
IX. CONSIDERACIONES En efecto, al ser rogado este recurso extraordinario, quien lo interpone debe acatar estrictamente la técnica desarrollada legal y jurisprudencialmente para que la demanda sea apreciada de fondo. Ello, sin perjuicio que, en ocasiones, a pesar de la debilidad técnica en la proposición de los cargos y el alcance de la impugnación, la Corte la pueda dar por superada, acudiendo a la interpretación de la pretensión impugnaticia, conjugándola con los hechos en que funda los motivos de casación, más no reemplazando al accionante en su carga procesal de argumentar y sustentar el recurso.
Cuando no se puede pasar por alto esa falta de técnica, el recurso resulta inestimable. Tal como lo sostienen las opositoras, la demanda presenta algunas deficiencias técnicas, que la hacen inestimable, precisamente, por ser el recurso de casación, Radicación n.° 49098 SCLAJPT-10 V.00 12 dispositivo. En principio, se tiene que, al fijar el alcance de la impugnación, bajo el título de «petitum» solicitó el recurrente casar la sentencia de segunda instancia, y dictar una nueva que supla la de primera; es decir, no indicó con precisión qué debía hacerse con la sentencia de primer grado, si confirmarse, modificarse o revocarse.
Esta falencia hace que, en principio, no se pueda estudiar de fondo el recurso; así lo ha venido sosteniendo la Corte, entre otras providencias, en la CSJ AL993-2017, de la siguiente manera: […] El alcance de la impugnación no está formulado de manera apropiada, pues debe recordarse que en casación el petitum de la demanda debe hacerse con absoluta claridad y precisión, pues dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación no le es posible a la Corte suponer cuál es la pretensión o pretensiones de quien recurre.
Por ello, debe el impugnante, luego de solicitar la casación total o parcial del fallo acusado, expresar cuál debe ser la decisión en sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe remplazarse, circunstancias omitidas en el presente caso, pues el recurrente presentó una confusa formulación del alcance de la impugnación, lo cual resulta extraño a la lógica y a la técnica de casación. La parte recurrente pide como alcance de la impugnación, que se case «parcialmente» la sentencia de segunda instancia, en cuanto «confirmó la de primera instancia», para que «se revoque (sic) las sentencias de primera y segunda instancia y se concedan las pretensiones de la demanda».
Como puede verse incurre en varias imprecisiones, pues de un lado, si perseguía el quiebre parcial de la sentencia de segunda instancia, debió indicar cuál es la parte de ella que intenta quebrar, pero no lo hizo así, pues simplemente solicitó la revocatoria de las sentencias de primer y segundo grado, lo cual resulta impropio, pues al anular el fallo de segunda instancia, la Corte, como tribunal de instancia, procede a revisar la sentencia del juzgado, no la del ad quem, pues esta al ser casada desaparece de la vida jurídica, por lo que no podría revocar o modificar un fallo inexistente.
Y para culminar la serie de disonancias, pide en términos generales la revocatoria de las providencias de instancia y la concesión de las pretensiones de la demanda, sin citar cuál o cuáles deben subsistir y cuáles deben desaparecer, dada la solicitud de casación parcial del fallo. Radicación n.° 49098 SCLAJPT-10 V.00 13 Por las anteriores incongruencias, se impide la estimación de la demanda. […] Además, el ISS al oponerse a la prosperidad de la demanda de casación, alude a falla en la técnica que impide pronunciamiento de la Corte, concretamente al mezclar aspectos jurídicos y fácticos en los cargos formulados por la vía directa, cargos que en este aparte se estudian.
En igual sentido se pronuncia la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. Sostiene que, yerra el recurrente al orientarlos por la vía directa y controvertir en los mismos la apreciación probatoria del Tribunal en relación con la no exposición del demandante a sustancias cancerígenas, siendo que, en esta vía la discusión es jurídica y no fáctica.
Asiste razón a los opositores, puesto que la vía directa solamente puede utilizarse para debatir aspectos netamente jurídicos, sin controvertir los hechos del proceso, lo que indica aceptación por parte del impugnante de la forma como se establecieron por el Tribunal (CSJ SL, 18 may. 2009, rad. 32198). En el sub lite el demandante cuestiona la falta de aplicación del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, que, de haberse aplicado, hubiera orientado la sentencia hacia el reconocimiento de la pensión especial, pues la exigencia que tomó el Tribunal del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, fue derogada por la norma violada, que solo exige laborar en una empresa de Radicación n.° 49098 SCLAJPT-10 V.00 14 alto riesgo, que en el caso de la demandada lo está con el máximo grado V, lo que supone una grave exposición a sustancias cancerígenas como el benceno, tal como aparece en el listado de sustancias anexo a la demanda.
Con las últimas afirmaciones, controvierte el alcance dado por el ad quem a las pruebas que utilizó en su fallo confirmatorio, pues esa corporación concluyó que no tenía evidencia que corrobore la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas o en un ambiente circundado por altas temperaturas, incurriendo así el casacionista, en la mezcla indebida de la discusión fáctica y jurídica achacada por los opositores.
Vale decir, pretendió por la vía estrictamente jurídica, controvertir la apreciación fáctica realizada por el Tribunal. Además, sustentó el cargo quinto bajo la premisa que, la demandada no demostró que el actor se ocupó en actividades económicas diferentes a las que tienen que ver con el procesamiento de sustancias tóxicas, ni que el trabajador estuviera ubicado en sede de trabajo distinta a la del complejo industrial.
Razones suficientes para desestimar los cargos, pues reiteradamente lo ha venido indicando la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL11901-2017, en la cual dijo: […] A pesar de que los cargos se enfocan por la senda directa o del puro derecho, la cual exige del recurrente en casación plena conformidad con los presupuestos fácticos de la sentencia acusada, en su desarrollo alude a reproches de naturaleza fáctica, como al remitirse al contenido de la Resolución del Ministerio de Radicación n.° 49098 SCLAJPT-10 V.00 15 Trabajo que autorizó el despido colectivo y cuando dice que, el juez de alzada no observó el contrato de trabajo ni el pacto colectivo, en especial, la forma «como está establecido por las partes los sueldos de donde se demuestra que el salario devengado por la actora le fue pagado por su condición», y que la asignación tenida en cuenta para la liquidación final de prestaciones sociales está muy por debajo de la que efectivamente devengaban los cargos de coordinador, o al señalar que se pudo demostrar que el último cargo de la accionante fue el de Coordinadora Planeación de Operaciones, y que para la liquidación definitiva de prestaciones no se le tuvieron en cuenta todos los factores salariales; lo que indudablemente constituye una mixtura indebida de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes.
En consecuencia, estos dos primeros cargos se desestiman. […] Por contera, y sumado a todo lo anterior, el censor incurre en la imprecisión de acusar el fallo de segunda instancia ser violatorio, por error de derecho, por infracción directa, en la modalidad de falta de aplicación del conjunto normativo citado, y sin embargo se abstiene de precisar o indicar el o los hechos demostrados con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir éste una determinada solemnidad para su validez o cuando se deja de apreciar una prueba de esta naturaleza siendo el caso de hacerlo.
Además, lo mezcla con modalidades propias de violación de ley por la vía directa. Por lo expuesto, estos dos cargos, el primero y el quinto, son inestimables. Pasa la Corte a estudiar el siguiente grupo de cargos, compuestos por el segundo, tercero, cuarto y sexto Radicación n.° 49098 SCLAJPT-10 V.00 16 X. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de ser «violatoria de forma indirecta» del Art. 117 del Decreto 2150 de 1995, en concordancia con el Art. 4 del Decreto 2090 del 2003, en la modalidad de «falta de aplicación», lo que generó la «indebida aplicación» del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. (f.° 8 cuaderno de la Corte) Manifiesta que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: «(i) No dar por probado estándolo que el actor trabajó en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas»; y «(ii) dar por probado no estándolo que el actor no laboró en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas».
Lo anterior, por la «falta de apreciación» del certificado expedido por el ISS y anexado a la demanda, en el cual se indica la clasificación de MONÓMEROS, como empresa de alto riesgo, así como el certificado expedido por la administradora de riesgos profesionales del ISS, en la que se indica la clasificación de alta peligrosidad de los productos químicos utilizados por la demandada.
Afirmó el recurrente que, de haberse apreciado los documentos previamente mencionados, hubiese concluido el Tribunal que la demandada brinda un entorno tóxico, de exposición a sustancias cancerígenas a todos los que laboran en ella, por lo cual el demandante, habiendo cumplido los requisitos, tendría derecho a la pensión especial, y le sería aplicable el art. 117 del Decreto 2159 [sic] de 1995, que no Radicación n.° 49098 SCLAJPT-10 V.00 17 exige prueba diferente que haber trabajado en una empresa de alto riesgo.
XI. CARGO TERCERO Acusa que la sentencia proferida por el Tribunal es «violatoria de forma indirecta» del Art. 117 del Decreto 2150 de 1995, en concordancia con el artículo 4 del Decreto 2090 de 2003, en la modalidad de «falta de aplicación», que produjo una «indebida aplicación» del Art. 15 del Acuerdo 049 del 90, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
(f.° 9 cuaderno de la Corte). Los yerros del Tribunal fueron: «(i) no dar por probado estándolo, que el actor trabajó en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas»; y «(ii) dar por probado no estándolo que el actor no laboró en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas». Incurrió el Tribunal en dichos yerros, por la errónea apreciación del certificado expedido por la demandada y anexado al expediente, en el cual se describen los cargos u oficios desempeñados por el esposo «de la actora» (sic).
En virtud de lo anterior, sostiene el recurrente que el certificado en mención, describe los cargos desempeñados por el demandante durante sus años en la empresa, y que los mismos fueron desempeñados dentro de los linderos de la empresa clasificada como de máximo riesgo grado V. Y, que la demandada no demostró que el trabajador haya trabajado en sede distinta a la que se utilizan sustancias Radicación n.° 49098 SCLAJPT-10 V.00 18 tóxicas; que, por el contrario, el demandante trabajó en presencia de factores de riesgo, que le hacen acreedor de la pensión especial de vejez.
XII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia recurrida por «infracción de forma indirecta» del Art. 117 del Decreto 2150 de 1995, en la modalidad de «falta de aplicación», en concordancia con los Arts. 2 y 3 del Decreto 1281 de 1994 y, el ordinal 4 del art. 1 el mismo decreto, lo que produjo la «aplicación indebida» del Art. 15 del Decreto 758 de 1990 (f.° 9 cuaderno de la Corte).
Afirma el recurrente que el Tribunal erró en los mismos dos presupuestos manifestados en los cargos anteriores, toda vez que erróneamente apreció el certificado expedido por la ARP SURATEP, donde se manifiestan los oficios de alto riesgo en la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS, que son: técnico de extracción en la planta 7 o de Caprolactama, analista de laboratorio de la planta 7 o de Caprolactama y, técnico de tanque de la sección 8.
Sostiene que, a pesar de su oposición a esta prueba que resultaba conveniente para la empresa, pues le permitía librarse del pago del 6% para el reconocimiento de las pensiones especiales a sus trabajadores, no obstante la presunción de certeza de ese documento, no logra contrariar la realidad de alto riesgo de los oficios desempeñados por el actor, al resultar probado que lo hizo dentro del complejo industrial de MONÓMEROS, empresa clasificada como de Radicación n.° 49098 SCLAJPT-10 V.00 19 alto riesgo, y esta no probar que lo hizo en sitio diferente al de su actividad económica principal.
Concluye que lo que queda por admitir en justicia, es que la prueba de haber ejercido un oficio de alto riesgo, no es cualificada, pues el artículo 117 del Decreto 2150 la derogó. Luego existe la libertad probatoria para establecer ese alto riesgo, para lo que el expediente cuenta con pruebas idóneas, tales como la certificación en la que consta la clasificación de máximo riesgo grado V de la demandada.
XIII. CARGO SEXTO Acusa que el Tribunal cometió «error de hecho», por «infracción indirecta» en la modalidad de «falta de aplicación» de los artículos 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51del Decreto 3170 del mimo año, lo que produjo la aplicación indebida del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990. Afirma el recurrente que el Tribunal erró en los mismos dos presupuestos manifestados en los cargos anteriores, generados en la «falta de apreciación» del certificado en donde consta que la demanda fue clasificada como empresa de alto riesgo grado V (máximo riesgo), por la utilización de sustancias tóxicas, cancerígenas en los procesos industriales.
Al no darle la valoración a dicha prueba y omitir su mérito probatorio, el Tribunal negó la posibilidad al demandante del reconocimiento de la pensión especial de vejez que merece por haber laborado en oficios de alto riesgo. Radicación n.° 49098 SCLAJPT-10 V.00 20 XIV. RÉPLICA El ISS, sostiene que los ataques encaminados por el sendero indirecto, no se debatieron.
En este sentido, manifiesta que, si se aceptara que el casacionista destruyó los dos primeros sustentos del Tribunal para tomar su decisión - exposición a sustancias cancerígenas y calificación de las dependencias de salud ocupacional -, al no discutir el tercero – afiliación al régimen especial -, sería el empleador quien incurrió en elusión y el único responsable del reconocimiento y pago de la pretendida pensión especial de vejez (f.° 33 y 34 del cuaderno de la Corte).
MONÓMEROS, por su parte, indica que, en lo que respecta a los cargos segundo, tercero, cuarto y sexto, por estar orientados por la vía indirecta, se responden conjuntamente. Frente a los mismos, a pesar de orientarse por la vía indirecta, se presentan acusaciones de índole jurídica, acompañadas de cuestionamientos sobre la apreciación probatoria de los hechos del proceso.
Indica, que no se presenta error en la apreciación probatoria, por cuanto, en el cargo segundo y sexto, la certificación del ISS que obra a folio 15, (clasificación de la empresa en riesgos profesionales), no fue dejada de apreciar, pues la misma no incide en el caso al no acreditar las circunstancias especiales consagradas en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990; que la clasificación de la empresa en clase de riesgo V no conlleva a que uno o todos sus Radicación n.° 49098 SCLAJPT-10 V.00 21 trabajadores estén expuestos a sustancias cancerígenas.
Así, no se equivocó el Tribunal al concluir que el actor no probó estar expuesto a sustancias cancerígenas. En cuanto al cargo tercero, es claro que las certificaciones laborales no fueron apreciadas erróneamente, por cuanto acreditaron los oficios desempeñados por el recurrente, y que, al ser apreciadas en conjunto con las demás pruebas, concluyó el Tribunal que el demandante no ocupó ninguno de los oficios en los que había exposición a las sustancias cancerígenas.
Por lo tanto, no existe el error protuberante endilgado. El cargo cuarto lo recrimina en cuanto, en su sentir, tampoco presenta error notorio en la apreciación del folio 215, certificación de la ARP, en la que con sustento en estudios científicos determinan que en la empresa solo hay exposición a sustancias cancerígenas en los oficios de técnico de extracción de la planta 7 o de caprolactama, analista de laboratorio de planta 7 o de caprolactama y técnico de tanques de la sección 8, oficios que no fueron realizados por el actor.
De la misma no se puede sostener que el accionante estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, sino todo lo contrario. El solo hecho de trabajar en la empresa no implica la exposición a dichas sustancias, ello le correspondía probarlo al recurrente. Sostiene el opositor que, erradamente, pretende el recurrente que la norma relacionada con la pensión especial de vejez, sea aplicada indiscriminadamente a cualquier Radicación n.° 49098 SCLAJPT-10 V.00 22 trabajador de la demandada, sin que realmente esté expuesto a sustancias cancerígenas, cuando justamente el espíritu de la misma norma busca es beneficiar a los trabajadores efectivamente expuestos.
XV. CONSIDERACIONES Asiste razón al ISS cuando se opone a la prosperidad de los cargos enfilados por la vía indirecta, concretamente al estudiar el 2°, 3°, 4° y 6°, pues, evidentemente, con base en los mismos yerros (entiende la Sala, de hecho), estima el recurrente se violó la ley sustantiva, pero encamina su reproche solamente a derribar los dos primeros, de tres argumentos planteados por la sentencia para llegar a la confirmación. En efecto, tal como lo indica el ISS, atacó la argumentación relacionada con la «exposición a sustancias cancerígenas» (El Tribunal sostuvo que no había evidencia que corrobore la exposición a ellas) y «la calificación de las dependencias de salud ocupacional» (Sostiene el Juez colegiado que, la Ley prevé la calificación de las dependencias de salud ocupacional del ISS o la comprobación de la exposición a los factores de riesgo por el Ministerio del Trabajo), pero dejó incólume el tercer pilar de la decisión, y que no es otro que, el de no encontrar acreditado el ad quem, que el demandante hubiese estado afiliado en algún momento a un régimen especial desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1990 [sic], en apoyo de las disposiciones expedidas ulteriormente, en Radicación n.° 49098 SCLAJPT-10 V.00 23 concreto, el Decreto Ley 1281 de 1994.
De modo que no existen razones para que se gravase al empleador a la cotización adicional del 6%, y menos aún, exigirle al ISS que responsa [sic] por ese importe, quien [sic] por aquella razón no le asistía la obligación de exigir coactivamente el pago de los aportes deficitarios con arreglo a lo estipulado en el Art. 13 del Decreto 1161 de 1994.
Así, no cuestionó el alcance dado por el Tribunal a la afiliación del demandante al ISS, haciendo que el ataque no resulte eficaz, pues debió plantearlo respecto de la totalidad del conjunto probatorio sobre el que se apoyó la decisión impugnada. Así lo ha sostenido la Sala en sentencia de la CSJ SL, 8 may. 2013, rad. 45.799: […]Los cargos no censuraron todos los fundamentos en que se soportó el fallo fustigado, verbi gratia, (i) que las declaraciones vertidas por los galenos que trataron al demandante en el proceso de tutela que instaurara contra las aquí demandadas y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ARP, se aportaron en copia simple y no con el requisito de validez establecido en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, y (ii) que el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez “no contó con la contradicción por las demandadas, ni antes, ni durante el proceso por lo que su oponibilidad al empleador y al beneficiario de la obra tampoco resulta clara”.
Debe reiterar la Corte que para la prosperidad del recurso de casación es necesario que el recurrente controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca razones distintas de las expresadas por el Tribunal como soporte de la decisión impugnada, o apenas alguna de ellas […] Por lo tanto, los cargos segundo, tercero, cuarto y sexto, igualmente se tornan inestimables.
XVI. CARGO SÉPTIMO Acusa que el Tribunal cometió «error de derecho», por «infracción indirecta», en la modalidad de »indebida Radicación n.° 49098 SCLAJPT-10 V.00 24 aplicación» del art. 15 del Acuerdo 049 del 90, en concordancia con el art. 2 del Decreto 1281, relacionado con el art. 117 del Decreto 2150 de 1995, lo que produjo la falta de aplicación de los artículos 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del Decreto 3170 del mismo año. Afirma el recurrente que el Tribunal cometió «yerros de derecho» bajo los dos presupuestos manifestados en los cargos anteriores, al valorar como apta la prueba regulada en el parágrafo 1 del literal d) del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.
Lo anterior, toda vez que el ad quem consideró que, el demandante no probó que los oficios realizados por él eran de alto riesgo, basándose en el art. 15 del Acuerdo 049 del 90, dándole vigencia a una exigencia probatoria ya derogada por el art. 117 del Decreto 2150 de 1995, que sacó del ordenamiento jurídico la exigencia de la calificación por las dependencias de Salud Ocupacional del ISS, pues solo exige el cumplimiento de semanas cotizadas en alto riesgo.
XVII. RÉPLICA MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., frente a este cargo, manifiesta que, está orientado por la vía indirecta, por error de derecho. Que, el planteamiento no se refiere a la acreditación de un hecho por un medio probatorio no autorizado por la ley o por dejar de apreciar una prueba de naturaleza solemne, sino a un juicio eminentemente jurídico, al insistir en su yerro de que no se debía aplicar el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 por estar derogado y, que, la norma que rige el caso es el artículo 117 del Decreto Radicación n.° 49098 SCLAJPT-10 V.00 25 2150 de 1965.
En este sentido, no se está frente a errores de apreciación probatoria de derecho, razón por la que se debe desestimar la acusación. (f.° 84 cuaderno de la Corte) XVIII. CONSIDERACIONES Nuevamente asiste razón al opositor, pues el artículo 87 del CPTSS es claro al establecer que, solo hay lugar a error de derecho cuando se da por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la Ley.
En el sub lite, el casacionista confunde la exigencia de una prueba (calificación de las dependencias de salud ocupacional para a partir de ella, junto con otros requisitos relacionados en el fallo atacado, acceder o no a las pretensiones de pensión especial), con dar por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la Ley; cosa muy diferente.
Tal vez se refiere el impugnante, a que, el error «de derecho» aludido ocurrió al exigir el Tribunal la presencia de una prueba que la Ley no dispone, por derogatoria de la norma que antaño la exigía. En conclusión, no indica el recurrente cual es el medio probatorio no autorizado por la Ley, a partir del cual se haya dado por establecido el hecho, ni indica el hecho que se tuvo por probado de esa manera ilegítima, lo cual da al traste con el cargo imputado.
Al respecto la Corte ha sostenido, entre otras en la sentencia CSJ SL11530-2017: […] También tiene adoctrinado que el error de derecho se presenta cuando se da por acreditado un hecho con un elemento probatorio cualquiera, siendo que la ley exige para su comprobación una prueba solemne, o también cuando no ha apreciado, debiendo Radicación n.° 49098 SCLAJPT-10 V.00 26 hacerlo, una probanza de esa naturaleza, que es condición para la validez sustancial del acto que contiene; en cambio, en el error de hecho, el recurrente tiene la carga de acreditar de manera razonada la equivocación en que ha incurrido la Colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, que la llevan a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia o crédito a lo que en puridad de verdad está acreditado en los autos, lo que surge a raíz de la falta de apreciación o errónea valoración de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial (CSJ SL, 30 nov. 1994, rad. 6861, CSJ SL, 12 sep. 1988, rad 2430, SL17082-2014, SL17123-2014, SL13989-2016).
Se advierte que el censor en este tercer cargo, parte de una premisa errada que confunde la esencia que debe primar en la acusación por error de derecho, así, el ataque presenta errores insalvables de técnica al endilgar yerros que son propios del error de hecho y no explicar cuál es, frente a un eventual error de derecho, la prueba que el Tribunal admitió sin ser solemne o el medio de convicción solemne que no se tuvo en cuenta para probar un hecho específico, ello en los eventos que la ley exija una solemnidad ad substantiam actus, por lo cual la acusación quedó sin sustentación alguna, debiendo declararse impróspero el cargo. […] Igualmente resulta este cargo inestimable.
Como consecuencia del fracaso del recurso propuesto, las costas quedan a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000 que se incluirán en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP. XIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el seis (6) de agosto de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial