Radicación n.° 61248 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL138-2019 Radicación n.° 61248 Acta 02 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ ZAPATA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de noviembre de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Se acepta la renuncia al poder presentada por la doctora Manuela Palacio Jaramillo, conforme a escrito visible a folio 43 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES El recurrente llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de obtener el reajuste de su pensión de vejez, «tomando en cuenta todo el tiempo, según lo normado en el artículo 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, junto con la indexación de las sumas adeudadas. Informó que la demandada le reconoció pensión de vejez mediante Resolución 15232 de 2002, a partir del 1 de julio de ese año, en cuantía de $309.000, con un IBL de $357.026 y un total de 1023 semanas de cotización. Explicó que el artículo 36 del estatuto pensional concede la opción de que «la prestación se reliquide» teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que le faltare entre la fecha de entrada en vigencia de la mencionada ley y aquella en que cumplió los requisitos para acceder a la pensión, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior.

Aseguró que sí cuenta 1023 semanas y un IBL de $610.575, estimado con todas las cotizaciones, de acuerdo al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su primera mesada pensional debió ser $457.931 y no $309.000 como la calculó el ISS; que no ha operado la prescripción, de conformidad con las sentencias CSJ SL,29 may. 2005, rad. 23120 y CSJ SL, 25 dic.2006, rad. 28552.

El Instituto llamado a juicio se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reliquidar e incrementar la pensión de vejez en los términos solicitados, petición de lo no debido, buena fe del Seguro Social, mala fe del demandante, improcedencia de los intereses en mora, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación» (fls.40-44).

No admitió ningún hecho. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Catorce Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 24 de septiembre de 2010 (fls. 69-74), declaró probada la excepción de «inexistencia de la obligación a reliquidar e incrementar la pensión de vejez en los términos solicitados»; absolvió al demandado y condenó en costas al demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta, el juez colegiado (fls. 96-110) confirmó la sentencia del a quo, sin costas. Explicó que el demandante pretendía la reliquidación de la prestación de vejez, como beneficiario del régimen de transición, con base en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley100 de 1993 «sumando tiempos públicos laborados y semanas cotizadas al ISS».

En perspectiva de resolver el problema jurídico que se planteó, consistente en definir si procedía la reliquidación vía de régimen de transición, para sumar los tiempos públicos no cotizados con los que sí lo fueron al ISS, consideró errado el entendimiento del juzgado de que en los términos de la Ley 71 de 1988, es posible sumar las semanas cotizadas por el actor y los tiempos de servicio público no cotizados, en tanto dicha norma consagra la pensión de jubilación por aportes, lo cual no implica que pueda tomarse en cuenta tiempos públicos no cotizados.

Copió un aparte de la sentencia CSJ SL. 7 may. 2008, rad. 32615. Argumentó que el actor no cumplía con los presupuestos establecidos en la Ley 71 de 1988, toda vez que «el tiempo servido al sector público no fue acumulado ante ninguna caja», de suerte que no reunió la densidad de semanas de cotización requeridas para acceder a tal prestación. Expuso que la posición reiterada de esa Sala, de cara a la sumatoria de tiempos públicos y privados, ha sido la de su reconocimiento, pero solo en perspectiva de aplicar el artículo 33 de la ley de pensiones: (…) de ninguna manera bajo las disposición (sic) del régimen de transición, toda vez que en estos casos se ha entendido, tal como lo ha dispuesto también la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que dicho régimen no contiene la posibilidad de sumar tiempos y por tanto resulta improcedente computarlos para totalizar las semanas exigidas en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ya que las mismas deben haberse cotizado exclusivamente al ISS.

La posibilidad de sumar tiempos públicos y semanas cotizadas ha sido restringida entonces para las pensiones de vejez reconocidas, bajo el régimen del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y las modificaciones de la Ley 797 de 2003. En tales condiciones, justificó que al expedir la Resolución 15232 de 13 de noviembre de 2002, el ISS hubiera otorgado la pensión de vejez con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la sumatoria de tiempo público y privado, lo cual impuso la aplicación del artículo 21 de la misma disposición. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Corte que case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados, que serán resueltos conjuntamente, dada la identidad en la vía de ataque, en el elenco normativo denunciado y en su fundamentación. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2°, 50,141, 142 de la Ley 100 de 1993 y «la consecuente aplicación indebida del artículo 7 de la ley 71 de 1988 y de 4 del decreto 2709 de 1994.

Artículos 25,48 y 53 de la Constitución Nacional». Asegura que el Tribunal negó el reajuste de la prestación al considerar que no procede la sumatoria de tiempos en los sectores público y privado «para acceder el régimen de transición». Advierte que: (…) no aplica en este caso la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que el derecho se causó antes de la vigencia de la citada ley, por ello, indiscutiblemente rige la Ley 100 de 1993 que, como se demostrará, esta compilación normativa permite la sumatoria de tiempos públicos para acceder al régimen de transición. Luego de transcribir los artículos 36, 7 y 10 de la Ley 100 de 1993 y recordar el objetivo del Sistema General de Pensiones, considera claro que «en este caso debe aplicarse esas normativas, que regimentan el tránsito legislativo en el régimen privado y reconocer la pensión con todos los tiempos (…); que no puede decirse que al sumar tiempos para aplicar el tránsito legislativo en pensiones, se violentaría el principio de inescindibilidad de la ley, porque supuestamente ello solo lo permitió la Ley 100 de 1993, pues es esta misma disposición la que lo autoriza.

CARGO SEGUNDO Acusa violación directa, por infracción directa, de los artículos 7, 10, 13 literales c), f) h), 33, 34, 36 inciso 2°, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993; artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política. Reitera que no es aplicable la Ley 797 de 2003, por haber causado el derecho antes de la vigencia de dicha preceptiva, sino que indiscutiblemente rige la Ley 100 de 1993, la cual permite sumar tiempos públicos y privados.

Reproduce el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como los artículos 7, 10 y 13 del mismo canon, y hace los mismos razonamientos del cargo anterior. Agrega que la posibilidad de computar semanas cotizadas y tiempos servidos no es una novedad, pues de antaño muchas leyes lo permitían, pero la Ley 71 de 1988 vino definitivamente a viabilizar la suma de semanas y tiempos para acceder a una pensión de vejez a la misma edad de la de los reglamentos del ISS, 60 años.

RÉPLICA Pide se mantenga el fallo del Tribunal, por estar acorde con el criterio de la Sala de Casación Laboral, en tanto no es pertinente convertir el tiempo de servicios en el sector público, en cotizaciones o aportes, para efectos de cumplir el requisito del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y acceder a la pensión que el mismo regula, ni tampoco para la del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Sobre lo que dice el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al que acude el recurrente en apoyo de su posición, aclara que cuando el mismo consagra: «para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1) del presente artículo, se tendrá en cuenta (…)», dicho inciso alude es a la pensión de vejez que regula el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como lo ha señalado esta Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30694.

CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque seleccionada, quedaron fuera de controversia, los siguientes supuestos fácticos fijados por el ad quem, que: i) el Instituto de Seguros Sociales, a través de la Resolución 15232 de 13 de noviembre de 2002, le reconoció a Miguel Ángel Rodríguez Zapata una pensión de vejez en cuantía de $309.000 a partir del 2 de julio de 2002, ii) para el otorgamiento de la prestación, la demandada tuvo en cuenta el tiempo laborado y no cotizado en el sector público (148 semanas) y el tiempo cotizado al ISS (875 semanas) para un total de 1023 semanas y, iii) la pensión se otorgó con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el IBL se obtuvo conforme a su artículo 21.

Para el Tribunal fue acertado que la enjuiciada otorgara el derecho con basamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y que aplicara el IBL previsto en el artículo 21 del mismo ordenamiento, por cuanto es la única que permite la sumatoria de tiempos públicos no cotizados a cajas y semanas cotizadas en el sector privado, como en efecto lo hizo el ISS.

A juicio del fallador plural, el actor no satisfizo los requisitos del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión por aportes, en virtud del régimen de transición y así aplicar el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para la obtención del IBL, como lo persigue el actor, básicamente por cuanto: (…) la Ley 71 de 1988 exige la acreditación de veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, requisito que no fue satisfecho por el demandante, pues el tiempo servido al sector público no fue acumulado ante ninguna caja (…).

Agregó que tampoco era posible tal acumulación para totalizar las semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, de suerte que no era viable la reliquidación de la prestación jubilatoria. La censura discrepa del criterio del colegiado, pues, bajo su óptica, deben aplicarse las disposiciones que regulan el transito legislativo y reconocerse la pensión con todos los tiempos, pues así lo admite la Ley 71 de 1988.

Al examinar la sentencia cuestionada, la Sala advierte que la tesis del ad quem, de que no es dable sumar tiempos públicos sin aportes con semanas cotizadas, no corresponde al criterio imperante en la Sala de Casación Laboral, expuesto en la sentencia CSJ SL4457-2014, en la cual, enseñó: En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Sin embargo, no hay lugar a casar la sentencia, toda vez que la censura no cuestiona la conclusión del juez plural, de que Rodríguez Zapata completó 1023 semanas, entre tiempo servido al sector público y cotizaciones al ISS, las cuales son insuficientes para adquirir la pensión de que trata el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que exige veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo, equivalentes a 1028,57 semanas, tal cual lo adoctrinó esta Corporación en sentencia CSJ SL880-2018: Por otra parte, al estudiar el asunto a la luz de la Ley 71 de 1988 y bajo el actual criterio jurisprudencial vertido en la sentencia CSJ SL 4457-2014, 26 marzo 2014 rad. 43904, como solicita el censor, tampoco le asiste derecho, toda vez que, de entender que el actor cotizó un total de 1014.71 semanas, no cumple con la exigencia de 20 años de servicios del artículo 7.° de la dicha norma, los cuales equivalen a 1028,57 semanas.

Ahora bien, de dispensarse la inactividad del recurrente en el sentido ilustrado, se tornaría inocua la anulación de la sentencia pues, en instancia, la Corte no hallaría prueba que acredite un número superior a 1023 semanas favor del demandante. De esa suerte, para el caso de las pensiones de vejez reconocidas al amparo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como la analizada, el IBL se calcula conforme al artículo 21 de tal disposición, como lo hizo la entidad demandada, según lo tuvo por demostrado el ad quem y lo informó el propio actor en el escrito inicial.

Conviene agregar, que el último artículo mencionado posibilita que el IBL de la pensión de vejez se calcule con el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, siempre y cuando el afiliado hubiera cotizado 1250 semanas como mínimo, que no es lo que acontece en este caso. Por lo anterior, los cargos son fundados, pero no prósperos, por lo cual no se impondrán costas en sede extraordinaria.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de noviembre de 2012, en el proceso que instauró MIGUEL ÁNGEL RODRÍGUEZ ZAPATA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00