CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52532 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL138-2018 Radicación n.° 52532 Acta 04 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA- contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2011, en el proceso que a la entidad recurrente le instauró LUIS EDUARDO MOYA CASTRO. 1.

ANTECEDENTES Luis Eduardo Moya Castro demandó a Bogotá D.C.- Secretaría Distrital de Hacienda- para obtener la actualización de la pensión sanción; el pago de las diferencias pensionales, los intereses moratorios de la Ley 100 de 1993, subsidiariamente la indexación sobre las sumas adeudadas y las costas procesales. Refirió que trabajó para la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS-EDIS, desde el 26 de octubre 1978 y hasta el 7 de diciembre de 1994; su último salario promedio fue de $1.184.958, 83; por sentencia del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, se le reconoció la prestación en cuantía de $716,035,52, de la que reclama actualización, la cual confirmó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá; que para el cumplimiento de la misma, la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., dictó la Resolución No SPE 00019 de 2010, por el valor allí dispuesto, sin proceder a la indexación a la que tenía derecho.

Al contestar la entidad se opuso a la totalidad de lo pedido; en cuanto a los hechos aceptó los relacionados con la sentencia judicial que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión sanción del demandante, a partir de los 50 años de edad, lo que ocurrió el 28 de noviembre de 2009, el reconocimiento de la prestación económica por parte de Secretaría de Hacienda de Bogotá D. C., en la cuantía inicial señalada por el Tribunal; los demás supuestos fácticos los negó y aclaró que dentro de las peticiones de la primera demanda estuvo la de actualización, que fue despachada desfavorablemente; que además no agotó vía gubernativa.

Como excepciones formuló las de cosa juzgada, cobro de lo no debido, ausencia de material probatorio, inexistencia de la obligación, prescripción de las mesadas pensionales, pago, compensación, y la genérica (folios 127 a 144).

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 16 Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, en decisión del 31 de agosto de 2010 condenó a BOGOTÁ D.C.- SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA, a actualizar el valor inicial de la mesada pensional reconocida al demandante en cuantía de $1.457.667,94, como también al pago indexado de las diferencias, así como las costas (folios 148 a 156).

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de ambas partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en determinación del 31 de mayo de 2011, modificó la dictada en primer grado, y en su lugar dispuso, el reajuste de la prestación, pero en cuantía de $3.356.938,92, y confirmó en lo demás (folios 33 a 44).

Inició con el estudio de los reparos de la entidad, específicamente relacionados con la existencia de la cosa juzgada, dada la sentencia previa en la que, a juicio de aquella, hubo pronunciamiento expreso sobre idéntica pretensión de actualización. Para resolver, la Sala estimó que las providencias anteriores solo resolvieron sobre la viabilidad de la pensión sanción, pero no sobre la indexación del ingreso base de liquidación, y que incluso las pretensiones de la demanda con que se inició tal juicio laboral, no estuvieron dirigidas a tal propósito, de manera que no halló viable la declaratoria de la excepción formulada.

En punto al cuestionamiento sobre la ausencia de norma que habilitase la referida petición, discurrió sobre las disposiciones supralegales e incluso las contenidas en la misma Ley 100 de 1993, dirigidas a mantener el poder adquisitivo de la prestación, al margen de que se hubiese o no proferido, para la fecha del retiro, la decisión de exequibilidad CC C-0891A de 2006.

Acotó que esta Sala de la Corte, desde el año 2005, ha sido consistente en cuanto a la viabilidad de la indexación, disertación que acompañó, entre otros, con la transcripción de la sentencia CSJ SL 29, sept, 2009, rad. 34093, para continuar con que «como la causación del derecho a la pensión sanción del demandante se produjo el 7 de diciembre de 1994 (fecha de despido) con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991, y sólo su exigibilidad estuvo sometida a la fecha de cumplimiento de la edad de 50 años que fue el 9 de noviembre de 2009, es claro que el demandante tiene derecho a que la pasiva indexe la primera mesada pensional.

Lo que conduce a que esta Corporación confirme la decisión ya referida en cuanto a la procedencia de la indexación». En lo relacionado con la apelación del demandante, sobre la equivocada cuantificación de su mesada inicial, destacó que «no es dable en esta oportunidad procesal cambiar ninguno de los aspectos que fueron objeto de estudio en el proceso adelantado ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, el cual tuvo como supuesto fáctico no controvertido un número total de días laborados por el demandante de 5801, que en la proporcionalidad de tiempo de servicios equivale al 60,42 y no al 68,41%, pues como quedó visto tales aspectos quedaron consolidados e inmodificables en dicha sentencias, debiéndose reiterar que al no haber sido apelados en la oportunidad legal correspondiente, los mismos cobraron firmeza y se encuentran cobijados por la figura jurídica de la cosa juzgada»; pero en lo que sí habilitó el estudio fue en los factores tenidos en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación, correspondientes al periodo acumulado a diciembre del año inmediatamente anterior, pues el incremento es anual, y por ello los índices a diciembre de 2008 y a 31 de diciembre de 1993, eran distintos y ello varió el valor final de la mesada, pues el ingreso base le resultó en $5.555.362,54 y con el porcentaje del 60,42% le arrojó un valor inicial de la mesada de $3.356.938,92, que fue finalmente a lo que condenó.

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, Bogotá D.C., - Secretaría Distrital de Hacienda-, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal en cuanto ordenó el pago de la mesada indexada en la suma de $3.356.938,92 mensuales, para que una vez constituida en sede de instancia PROFIERA SENTENCIA QUE INDEXE EN LEGAL FORMA LA PRIMERA MESADA PENSIONAL DEL DEMANDANTE y se revoque la sentencia proferida por el Juzgado 16 Laboral del Circuito Adjunto».

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que tuvo réplica.

1. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia ser violatoria de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de «(…) la Sentencia 29470 del 20 de abril de 2007 y 28452 del 26 de Junio de 2007 proferidas ambas por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral y que condujeron al ad quem a violar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, las sentencias citadas acogen y modifican las condiciones en que se debe actualizar el salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991 y de contera analizar la sentencias de constitucionalidad C-862 y C-891ª de 2006 en cuanto dispuso el ajuste del ingreso base de liquidación de la pensión del promedio del último año de servicio y a partir del cumplimiento de la edad para acceder a la pensión restringida … se sustenta el cargo de conformidad con lo expresado por el Magistrado Ponente Dr. Camilo Tarquino Gallego, bajo la radicación N° 23069 de 13 de octubre de 2004 … ».

Expresa no discutir que al actor se le reconoció la pensión sanción, a través de sentencia judicial, a partir del cumplimiento de los 50 años de edad, esto es el 29 de noviembre de 2009, y que para ello se liquidó con el salario devengado en el último año de servicio y que lo fue por $1.184.958,53, así como que trabajó 5801 días, y por ello la prestación se fijó en $716.035,52.

Controvierte en cambio que se elevara el valor de la prestación acudiendo a la variación porcentual del DANE año a año, sin atender la doctrina jurisprudencial asentada en la decisión CSJ SL 20, abr, 2007 rad. 29470, según la cual el IPC es el mensualizado a la fecha de retiro e inicio del trabajador, y no la de año a año; que tan sencilla formula le hubiese arrojado un valor inferior al tenido en cuenta por el Tribunal.

Advierte que, según la Corte Constitucional, la indexación de la primera mesada se deriva de una interpretación de la Carta Política, ante una evidente omisión legislativa, y que por ello una prestación originada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, no podía resolverse con tal discernimiento, ni tampoco podía darse efectos retroactivos a una decisión que así no lo previó, pues esta solo podía operar desde su expedición, por así establecerlo el artículo 45 de la Ley 270 de 1996; que su razón la acompaña de un pronunciamiento de esta Sala CSJ SL 29470 del que no ofreció fecha de su emisión. Luego asevera, que en este asunto existió cosa juzgada y reitera las anteriores reflexiones para dar cuenta del que califica un error jurídico patente que culmina con que, en caso «de que el legislador hubiera reconocido la actualización del salario base útil para liquidar la mesada pensional, se habría creado también una situación discriminatoria entre los candidatos a pensionarse, porque los aumentos salariales de los servidores activos no necesariamente han estado a la par del índice de precios al consumidor, lo que podría resultar más provechoso económicamente ablando, dejar de prestar el servicio al completar el tiempo requerido para gozar del incremento automático del último salario promedio, sin seguir efectuando aportes y esperar la llegada del cumpleaños que habilita el goce del derecho vitalicio y así obtener el beneficio prestacional».

1. LA RÉPLICA Refiere que la demanda carece de proposición jurídica al no denunciar las normas que rigen lo concerniente con el ingreso base de liquidación, y que en el desarrollo del cargo plantea su inconformidad como si se tratara de un alegato de instancia; que tampoco ataca los verdaderos soportes de la sentencia impugnada. Agrega que, de todas maneras, el alcance de la demanda de casación no estaría llamado a prosperar «(…) habida cuenta que la Corte Constitucional antes de las sentencias 862 y 891-A, se había pronunciado frente al tema de la indexación », y recuerda que esta Corporación venía sosteniendo con anterioridad que «(…) la indexación o actualización del IBL solo operaba para las pensiones legales (…) », en aplicación del precepto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y resalta el hecho de que «(…) antes de la declaratoria de constitucionalidad del Art. 8º de la Ley 171 de 1961, existía norma expresa que permitía indexar el salario o IBL que se tenía en cuenta para liquidar la mesada pensional, como lo constituye el precepto del inciso 4º del Art.8º de la Ley 171 de 1961 (…) ».

Con relación a la fórmula usada por el Tribunal, manifiesta que los argumentos expuestos en la demanda de casación, no son suficientes para « (…) derrumbar la sentencia de segundo grado (…)» pues considera que el juzgador ad quem, en el fallo proferido desarrolló lo establecido por esta Corte, a partir de la sentencia 3122 de diciembre de 2007, en cuando a que « (…) se debe tomar el IPC de la anualidad anterior al retiro y anualidad anterior al cumplimiento de la edad ». 1.

CONSIDERACIONES La única acusación presentada para el estudio ante esta Corte es apta para definirla, pues aunque es cierto que, como lo afirma la oposición, tiene defectos, como que el alcance de la impugnación no es consistente, pues no se señala, luego de ser quebrantada la sentencia, si esta debe confirmarse, revocarse o modificarse, y también presenta inconsistencias en los argumentos demostrativos, específicamente el relativo a la concreción de la cosa juzgada, lo cierto es que de la misma se extraen los aspectos objeto de disenso y sí tiene proposición jurídica, dada la remisión al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que fue soporte del Tribunal, así como a los contenido de la sentencia de esta Sala CSJ SL 20 abr, 2007 rad. 29470 y 26, jun, 2007 rad. 28452, referidas a la actualización de la primera mesada y, además, en las que se erige el sub motivo de violación de la ley, esto es el de interpretación errónea.

Es por demás viable acudir a esta modalidad referida, pues cuando la crítica se hace sobre el equivocado alcance jurisprudencial, lo que se ataca es que el juzgador afectara la exégesis del contenido normativo allí utilizado, y que en este específico caso se concreta sobre tres ejes: la inviabilidad de la actualización de la primera mesada por no existir norma que lo regulara, ser la decisión de exequibilidad posterior a la fecha de causación del derecho y la errónea formula acogida con los IPC anualizados y no mensualizados.

Aunque es cierto que dentro de la pluralidad de argumentos a los que acudió el censor, se encuentra el de la cosa juzgada, que describe insularmente y no explica con suficiencia, lo cierto es que, aun cuando se entendiera que el mismo también es un reparo determinante, la verdad es que no se derruyó la conclusión del Tribunal, esto es que la pretensión sobre la actualización de la primera mesada pensional, no fue reclamada en el primer proceso, y que por ello era posible obtener un pronunciamiento que resultó favorable, al acudir a la fórmula jurisprudencial, de manera que esta permanece incólume.

El primero de los aspectos controvertidos, esto es la inexistencia de disposición que habilite al juzgador a disponer la indexación de la primera mesada es un asunto definido ya, de forma pacífica, en el que se ha sostenido, no solo que aquella procede del mandato del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que el recurrente también estima como interpretado con error, sino además en los principios que sustentan el derecho laboral y de la seguridad social, en atención a que la equidad también es un presupuesto determinante para soportar su prevalencia, pues es menester que no se deteriore el valor adquisitivo de las pensiones, y por ello deben disponer de un mecanismo que permita su actualización, esto es teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor, que es el utilizado para medir la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente, permitiéndose con ello eliminar o disminuir la desventaja económica que ello supone para el pensionado.

En ese sentido, la aparente omisión legislativa, se ocupa de remediarla el artículo 1 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto refiere que uno de los objetos del derecho del trabajo y, por extensión, de la seguridad social, es el espíritu de coordinación económica y equilibrio social, y a ello se añade el del propio precepto 9, en cuanto asegura una protección debida al trabajo, para hacer los derechos eficaces, sin que valga renuncia o declinación sobre los mismos.

Aunque estos fuesen suficientes para deslindar que las prestaciones no pueden perder su valor, la jurisprudencia constitucional añadió, acudiendo al artículo 19 del referido Código, que en el caso de que aún se estimase que no existía norma, lo dispuesto en la Ley 153 de 1887, que en su norma 8ª, daba cuenta de la necesidad de acudir a principios generales del derecho, que son los que nos permiten establecer un puente entre la realidad y la justicia y del que deviene que no sea posible admitir que el trabajador afiliado perciba un valor inferior a aquel con el que cotizó por los ya referidos efectos inflacionarios, bajo la equidad, también fundante de esa teoría jurisprudencial.

Lo anterior se explicó con suficiencia, entre otras, en la sentencia CSJ SL 1195-2014, en la que, además se dejó claridad sobre que la actualización no discrimina a pensiones que se causaron antes o después de la Constitución Política de 1991, atendiendo la naturaleza del derecho social debatido. Esto también sirve para dar respuesta al segundo de los reparos realizados por el censor, relacionado con la imposibilidad de dar efecto retroactivo a una sentencia de exequibilidad, siendo que, además, la prestación se causó con una norma preconstitucional.

En verdad no podría encontrarse el error, porque en modo alguno la doctrina jurisprudencial ha pretendido ignorar los efectos de la decisión de constitucionalidad, sino por el contrario, lo que se ha hecho es advertir una situación evidentemente irregular que implica la adopción de mecanismos correctivos, que derivan de las disposiciones ya mencionadas, y que permiten aseverar que sí existe la posibilidad jurídica de actualizar la mesada, por las razones ya explicadas, esto es que el aparente vacío lo resuelve tanto el Estatuto del Trabajo, como las disposiciones de principio de la Ley 153 de 1887, y esto en nada riñe con los efectos de la decisión de la Corte Constitucional, como lo entiende el censor.

Así, para antes de la expedición de la Constitución Política, aquellas regulaciones son las determinantes para proceder a la actualización y estas adquieren mayor importancia con la aparición del artículo 48 superior, y además con las previsiones de la propia Ley 100 de 1993, entre otras las de su artículo 36, que ratifican el mantenimiento del mecanismo de control del ingreso pensional, tal como se ha realizado, lo que además se nutre con la habilitación a los jueces de realizar control difuso de constitucionalidad y, en esa vía, de acudir a remediar situaciones jurídicas anómalas.

Finalmente, y en lo que se refiere en concreto a la operatividad del sistema de actualización monetaria, también esta Sala de la Corte ha explicado las razones por las cuales se hace necesario acudir al índice de precios al consumidor anualizado y no mensualizado, tal como lo explicó el Tribunal al definir la controversia, pues como lo que se impone es establecer y preservar un equilibrio, se hace necesario determinar, en concreto, a cuánto ascendió la devaluación, y esta se determina es con el acumulado y no cada mes; en sentencia CSJ SL 4257-2016, 9 mar. 2016, rad. 54895, se explicó: La inconformidad de la censura radica en que considera procedente la aplicación del IPC mensual acumulado anual y no el IPC mensual nacional acumulado para actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión, tema que ya ha sido definido por esta Sala de Casación en múltiples oportunidades al estudiar demandas de casación similares a esta.

En efecto, a través de sentencia CSJ SL6916-2014, reiterada en CSJ SL11012-2014 y CSJ SL1723-2016, esta Corporación puntualizó que para actualizar las sumas de dinero, se hace necesario atender a la variación del IPC certificado por el Departamento Nacional de Estadística –DANE-, y precisó que esos certificados que expide esa entidad, sirven para efectos de actualizar los salarios base de cotización, los siguientes: (i) el Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme; y (ii) el Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales).

Adoctrinó la Sala sobre los métodos matemáticos que podían ser utilizados con cada uno de esos certificados para actualizar el ingreso base de liquidación, lo siguiente: Lo anterior significa que los ingresos base de cotización pueden actualizarse utilizando cualquiera de los dos siguientes métodos: a) Con base en la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año calendario inmediatamente anterior, es decir, incrementando anualmente los ingresos bases de cotización hasta llegar a la fecha de la última cotización realizada [operación que se realiza con el certificado Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales)]. b) Multiplicando el salario base de cotización por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor del acumulado a diciembre de la anualidad anterior a la fecha de causación de la pensión entre el índice inicial del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base [operación que se realiza con el certificado de Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme)].

Cabe anotar que independientemente del método que se utilice para actualizar los salarios base de cotización, siempre que sean aplicados correctamente, arrojan el mismo resultado; pues, la diferencia entre uno y otro radica en que el segundo permite la actualización en un solo paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de cada anualidad, como ocurre con el primer método.

En ese orden de ideas, no es posible advertir las equivocaciones jurídicas que se le endilgan a la decisión impugnada, la cual permanece incólume ante la ineficacia del cargo de quebrantarla. Costas a cargo de la parte recurrente. Fíjense como agencias en derecho la suma de $7.500.000, las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS EDUARDO MOYA CASTRO contra BOGOTÁ D.C.- SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA-.

Costas en el recurso extraordinario como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00