CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52838 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL13794-2017 Radicación n.° 52838 Acta 08 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por DANIEL SANTANA REYES, contra la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil once (2011), por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró el recurrente contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES DANIEL SANTANA REYES llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se reconozca y pague la pensión de vejez, con el retroactivo causado desde el momento en que cumplió la edad y cotizó las semanas requeridas, hasta el momento en que se haga efectivo el derecho a la pensión de vejez. (f.° 1 a 5 cuaderno del Juzgado) Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que fue afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a partir del 1° de marzo de 1967; que cotizó ininterrumpidamente hasta el 31 de octubre de 1980 un total de 713 semanas; que del 1° de julio de 1995, hasta el 31 de diciembre de 2006 su antiguo empleador decidió afiliarlo nuevamente completando esta vez 557 semanas; que aportó un total de 1.270 semanas aproximadamente; que el 29 de enero de 2002 presentó ante el ISS la solicitud de pensión de vejez, la cual fue negada mediante Resolución n.° 026343 del 12 de noviembre de 2002, porque había sido pensionado convencionalmente por Álcalis de Colombia Ltda., el 1° de septiembre de 1980, cuando tenía 45 años de edad.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra; en cuanto a los hechos, aceptó los referidos a los extremos de la afiliación al sistema pensional en primera oportunidad; que el actor fue pensionado convencionalmente por Álcalis de Colombia Ltda.; que posteriormente su ex empleador reactivó aportes el 1° de julio de 1995 como pensionado; admitió por otra parte, la negativa de la entidad al resolver la solicitud pensional, al no acreditarse los presupuestos contemplados en el Acuerdo 049 de 1990.

Propuso en su defensa las excepciones de prescripción, carencia de causa para demandar, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe del ISS e innominada o genérica (f.° del 24 al 27 cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del treinta y uno (31) de julio de dos mil nueve (2009), declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a la demandada (f.° 55 a 63 del cuaderno del Juzgado).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir la apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del treinta (30) de junio de dos mil once (2011) confirmó la decisión del Juez de primer grado (f.° 9 al 17 cuaderno de la segunda instancia). Para justificar su decisión, el ad quem planteó el problema jurídico a resolver, en lo siguiente: […] si las cotizaciones efectuadas entre el 1° de junio de 1995 y el 3 de septiembre de 2007, por el demandante, en calidad de trabajador dependiente de ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA, ante el ISS, son válidas y deben tenerse en cuenta como semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez, conforme al acuerdo 049 de 1990.

Consideró, que el demandante acreditó la edad requerida de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, sin embargo, no efectuó el número de semanas exigidas, pues el periodo cotizado entre el « 1° de junio de 1995 y el 3 de septiembre de 2007 », les resto validez, en razón a que fueron realizadas por la empresa Álcalis, como empleador del señor SANTANA REYES, cuando ostentaba la calidad de pensionado, sin demostrarse la existencia de un contrato de trabajo posterior al reconocimiento de la prestación, que dieran origen a esas cotizaciones y máxime cuando no se dispuso expresamente la subrogación pensional.

Indicó que, frente a la reiterada tesis de la Sala de Casación Laboral, hasta el 17 de octubre de 1985, se entendía que las pensiones otorgadas de manera extralegal eran vitalicias y compatibles con la del Seguro Social; excepto si se pactaba la compartibilidad; con base a esto y revisada las pruebas que reposaban en el expediente, no se acreditó cosa distinta.

Citó la sentencia CSJ SL, 17 abr. 1997, Rad. 9045 que dice: […] Adicionalmente, cabe anotar que en los reglamentos que dicta el Instituto de los Seguros Sociales para regular la manera como asume los riesgos en los que subroga al patrono originalmente obligado, se encuentra establecido expresamente que solo se admitan cotizaciones respecto de quienes tienen el carácter de afiliados forzosos o facultativos, sin que pueda pretenderse obligar a dicha entidad de seguridad social a aceptar como válidas cotizaciones por fuera de sus propios reglamentos, como en este caso sucedió, ya que el Banco Caldas continuó cotizando como si Oscar Guingue Hoyos fuera su trabajador siendo la verdad que lo había jubilado.

Finalmente expuso, que las cotizaciones efectuadas por el empleador, fueron producto de una errónea idea de que se originaría una compartibilidad de la prestación con la del ISS, que aliviaría su carga prestacional. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

(f.° 12 al 21 del cuaderno de la Corte) ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda (f.°12 a 22 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por la entidad de seguridad social demandada de manera conjunta. CARGO PRIMERO Está formulado en los siguientes términos: Acusó la sentencia impugnada; […] por ser violatoria directa de la Ley sustancial del orden nacional, en la modalidad de interpretación errónea, del Acuerdo 049 de 1990, aprobada por el decreto 758 de 1990, y 56, (sic) numeral 2, literal e) del acuerdo 044 de 1989, aprobado por el decreto 3063 de 198 (sic), en relación con lo dispuesto en el artículo 13 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año y los artículo 4, 24 y 25 del acuerdo 044 de 1989, aprobado por el decreto 3063 del mismo año, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 5 del decreto 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. En consonancia con lo consagrado en los artículos 13, 14, 15 y 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, en consonancia con lo normado en los artículos 9, 13, 16 y 18 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 9, 46, 48, 53, 58, 93, 94, 102, inciso 2 y 214 de la Constitución Política de Colombia y en consonancia con los artículos 11,13,33 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el articulo 461 y ss del Código de Comercio.

Manifestó el recurrente, que El Tribunal dice que teniendo en cuenta lo previsto en el acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, mediante el cual se adoptó el Reglamento General de Registro, Inscripción y adscripción a los Seguros Sociales Obligatorios del ISS, en su artículo 52 establece, que se puede afiliar a los pensionados.

Lo anterior contraría el pensamiento del artículo 12 del Acuerdo 049 de 190 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, ya que no hay duda, que una vez cumplido los requisitos de 60 años de edad, y las 1000 semanas, el cotizante asegurado tiene derecho a la pensión de vejez, porque no hay otro requisito, para afiliar a pensionados, como lo señala el artículo 52, que prevé, que la inscripción deberá efectuarse mediante formatos adoptados por el ISS, el día hábil siguiente a la fecha en que se reconozca la pensión. Adicionalmente que, […] El Tribunal, señala que adicional a lo anterior, el actor se encontraba exonerado del pago de cotizaciones para pensiones, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 044 de 1989, por ser pensionado de una entidad oficial, lo cual no se ajusta a la realidad, toda vez que el solicitante es pensionado de una sociedad de economía mixta del orden nacional, como se establece en el folio 17 del cuaderno No. 1.

Informó que la interpretación que realizó el Tribunal del articulo 56 numeral 2 del Acuerdo 044 de 1989, según expone el censor, consagra la exoneración parcial a ciertos trabajadores y a los pensionados de entidades oficiales, pero debe entenderse que los patronos quedan exentos de realizar aportes, siempre que se haya determinado, de antemano, que la pensión de jubilación no sea compartida con la que llegare a reconocer el ISS, pues de hacerlo, cuando la pensión no es compartida, se viola el régimen de transición el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que se debe emplear la norma que garantice la favorabilidad, y sea la más próxima, no como lo hizo el Juez plural que aplicó una norma que desconoce el número de semanas.

Alegó también que el fallo, que se busca casar, al señalar « pese a su condición», es discriminatorio ya que esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2004, rad. 22795, tuvo en cuenta las semanas cotizadas al ISS a un afiliado, cuando era trabajador activo de Álcalis y pensionado de la misma. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia impugnada, por « violar directamente», en la modalidad de infracción directa, el artículo 16 del Decreto 1650 de 1977, de conformidad con los artículos 13, 14 y 15 del mismo estatuto, en relación con los artículos 48, 53, y 58 de la Constitución Política, en consonancia con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y con los artículos 9, 13, 16 y 18 del Código Sustantivo del Trabajo.

Señaló que la infracción directa de la Ley sustancial es evidente, porque el fallador de segunda instancia, desconoció lo consagrado en las disposiciones que regula la materia, más exactamente, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que solo exige tener 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, o 1000 semanas en cualquier tiempo, requisitos que cumple a cabalidad el actor al tener 1.356 semanas cotizadas.

CARGO TERCERO Acusó la sentencia impugnada, por « violar indirectamente» la ley sustancial del orden nacional, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año y el artículo 56, numeral 2, literal e) del acuerdo 044 de 1989, aprobado por el decreto 3063 de 1989, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 13, 14, 15 y 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, en relación con los artículos 25, 48, 53, y 58 de la Constitución Política y con el Código Procesal del Trabajo y seguridad social.

Expresó que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: […] 1. No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador asegurado cotizó, mientras estuvo inscrito como afiliado al régimen de prima media con prestación definida que administra el ISS, ya que cotizó más de 1.000 semanas sufragadas en cualquier tiempo, como lo señala el artículo 12 del decreto 758 de 1990. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que solo y para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez solicitada por el actor, se deben tener en cuenta las semanas sufragadas durante el lapso que prestó (sic) sus servicios al empleador “jubilante”. Indicó como pruebas mal calificadas; La historia laboral, folios 11 al 16 y 36 al 41 del cuaderno del juzgado, las resoluciones proferidas por el ISS folios 7 a 8, la resolución 657 del 17 de septiembre de 1980, proferida por Álcalis de Colombia Ltda., mediante el cual concede al actor la pensión de jubilación de carácter vitalicia. En lo que respecta a la aplicación indebida, argumentó el censor que el fallador de segunda instancia realizó una mala apreciación de la historia laboral que se anexó como prueba, porque aplicó la disposición como no venía al caso, en relación al derecho reclamado, no solo por el hecho de haber cotizado y acreditado más de 1.000 semanas, sino también, en consideración, que no era requisito sine qua non que el trabajador se desafiliara del régimen, pues esa obligación es del resorte del empleador.

RÉPLICA Alegó el ISS, que la pretensión del demandante no tiene fundamento alguno para obtener la pensión de vejez mediante la contabilización de cotizaciones irregularmente efectuada por Álcalis de Colombia, después de habérsele reconocido pensión convencional a los 45 años y pretender que la administradora de pensiones reconozca una pensión por fuera de los reglamentos que determinan los requisitos y condiciones para su acceso, lo que va en contra de la línea jurisprudencial que tiene sentada la Corporación de antaño. (f.° 40 y 41 cuaderno de la Corte) CONSIDERACIONES Los tres cargos que se estudian conjuntamente se somete a consideración de la Corte desde el punto de vista fáctico y jurídico, en relación al tema de invalidez de las cotizaciones realizadas por el ex - empleador del actor, Álcalis de Colombia Limitada, al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de I.V.M., con posterioridad al otorgamiento de una pensión de jubilación convencional a favor del señor DANIEL SANTANA REYES, la cual viene recibiendo desde el 1° de septiembre de 1980, habiendo sido concedida cuando el trabajador tenía 25 años, 6 meses y 27 días de servicio, sin consideración a la edad.

La génesis del asunto, radica en el hecho de que el Tribunal desconoce la validez de las cotizaciones realizadas tras el reconocimiento de la pensión de jubilación al actor por parte de la sociedad Álcalis de Colombia Limitada, al razonar que […] pues las semanas cotizadas entre el 1° de junio de 1995 y el tres de septiembre de 2007, no son válidas en razón a que fueron realizadas por la empresa ALCALIS DE COLOMBIA LINITADA, como empleador del señor DANIEL SANTANA REYES (folios 13 a 16), cuando en realidad el demandante ya ostentaba la calidad de pensionado; [porque] no se demostró que existiera un contrato posterior al reconocimiento de la citada prestación que diera origen a esas cotizaciones; y no se dispuso expresamente la compartibilidad de la pensión o subrogación pensional.

Lo anterior, bajo el entendido, que esta Corporación tiene adoctrinado que las pensiones extralegales reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985 eran vitalicias y compatibles con la del Instituto de los Seguros Social, excepto si se pactaba la compartibilidad. Con todo, el Juez pluripersonal se fundamenta en lo razonado, en la sentencia CSJ SL, 17 abr.1997, rad. 9045, en el sentido de que el ISS, para asumir los riesgos, en los que subroga al empleador, tiene en cuenta las cotizaciones respecto de quien tiene el carácter de afiliados forzosos o facultativos, sin que se le pueda obligar, a la administradora de pensiones, a aceptar como válidas cotizaciones por fuera del reglamento.

Pues bien, visto lo anterior, es importante señalar que no es objeto de estudio en sede de casación la no compartibilidad de la pensión extralegal reconocida al demandante por la empresa Álcalis de Colombia Limitada, por haber laborado a su servicio más de 25 años, entre el 21 de julio de 1953 y el 28 de octubre de 1953, y del 12 de mayo de 1955 hasta el 31 de agosto de 1980, y que viene disfrutando esa prestación desde el 1° de septiembre de 1980, así como que cotizó en el ISS, para el seguro de invalidez, vejez y muerte, desde el 1° de marzo de 1969 hasta la fecha de su retiro laboral (31 de agosto de 1980), alcanzando aportes en ese período por 713,4266 semanas, y que el empleador inscribió al actor como pensionado al mismo seguro, a partir del 4 de agosto de 1995, conforme al reporte de semanas o historia laboral visible a folios 11 al 16 del cuaderno principal, completando y excediendo las 1000 semanas de cotización. Así mismo, no es materia de discusión que el actor, por haber nacido el 11 de julio de 1935, al entrar en vigencia el nuevo sistema pensional, contaba con más de 40 años de edad, y por lo tanto, estaba cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley de seguridad social, debiéndosele aplicar, para la obtención de una posible pensión de vejez, las normas anteriores, como lo es el Acuerdo del ISS 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de igual año, que exige, para los hombres, como requisitos para estos efectos: 60 años de edad y «Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo».

Luego, queda al descubierto que las semanas cotizadas al ISS respecto de las cuales en el sub lite se controvierte su validez o eficacia, son las efectuadas desde el 1° de junio de 1995, teniendo el actor la condición de « pensionado » por su empleadora Álcalis. Lo que discute el casacionista, es que el demandante está entre quienes se encuentran amparados por las contingencias del seguro social, pues no hace parte de los pensionados de entidades oficiales (exonerados parciales) de que trata el literal e) numeral 2° del artículo 56 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, pues, según su dicho, la empresa donde prestó su fuerza laboral, a pesar de ser de economía mixta con aportes estatales y capital privado, según el Código de Comercio se rigen por las reglas de derecho privado.

Ahora bien, el artículo 52 del Acuerdo 044 de 1989 indica: Los patronos que reconozcan pensiones de jubilación que deban ser compartidas o sustituidas en su totalidad por el ISS, cuando se llenen los requisitos de edad y semanas, deberán inscribir a los jubilados que se encuentren en estas condiciones, en el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, para lo cual el Instituto les asignará un código de identificación. La inscripción deberá efectuarse mediante formatos adoptados por el ISS, al día hábil siguiente a la fecha en que se reconozca la pensión de jubilación. De la anterior norma se desprende, manifiestamente, que solo podrán inscribirse al Instituto de los Seguros Sociales, los pensionados a quienes les sea posible compartir o sustituir la pensión que reciben, sin que se dispongan diferenciaciones en las calidades de las entidades patronales.

Sobre el particular y en un caso análogo, esta Corporación, en Sentencia CSJ SL, 5 abr. 2011, rad 40357, expresó lo siguiente: Olvidó el Tribunal que la norma a la que hizo producir efectos, consagra la compartibilidad de las pensiones de jubilación resultantes de la aplicación de las normas que consagraba el Código de Sustantivo del Trabajo, es decir las de origen legal, empero no las de naturaleza extralegal, que sólo adquirieron aquella vocación, desde el 17 de octubre de 1985, cuando se publicó en el Diario Oficial el Decreto aprobatorio del Acuerdo 029 de 1985, que paladinamente así lo consagró en su artículo 5º.

Así las cosas, las cotizaciones sufragadas por el empleador a partir de enero de 1995, al no resultar útiles para que la pensión de jubilación se compartiera con la de vejez, devienen ineficaces, y por lo tanto no pueden ser sumadas a los aportes realizados entre 1967 y 1983. El problema jurídico que ahora ocupa la atención de la Sala, ya ha sido resuelto en reiterados pronunciamientos.

Recientemente, en sentencia con radicación 34782, se expuso: “Ahora bien, aun cuando es cierto que la Empresa de Telecomunicaciones de Santa fe de Bogotá S.A. E.S.P., continuó cotizando al Instituto de Seguros Sociales con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional que hizo a los demandantes, tal cual aparece demostrado con la documentación que se aportó al proceso, esos aportes no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de adicionarlos a los efectuados como trabajadores dependientes, por cuanto no están destinados a compartir el monto de la pensión reconocida por el ex empleador, pues como se advirtió anteriormente, la misma, además de ser de naturaleza convencional, se otorgó con anterioridad al 17 de octubre de 1985 y, en consecuencia es compatible con la que eventualmente le llegara a reconocer el ISS.

Sobre el aspecto debatido, ya la Corte se ha referido en reiteradas ocasiones; últimamente en la sentencia del 29 de julio 2008, radicación 32989, en que precisó: “El tema planteado ha sido objeto de estudio por esta Sala en varias oportunidades, y se ha establecido que las cotizaciones que efectúa el empleador, al Instituto de Seguros Sociales, con posterioridad al otorgamiento de la pensión extralegal, son ineficaces o no tienen validez, cuando no tengan el propósito de la compartibilidad de la prestación, por lo que si la reclamación de la pensión por vejez, tiene como soporte dichos aportes, como en el presente caso, el ISS no está obligado a reconocer la pensión de vejez.

Así quedó expresado en las sentencias del 18 de agosto de 2003 (Rad. 20996), del 8 de febrero de 2005, (Rad.23760) y del 22 de abril de 2008 (Rad. 33371). En la última de las sentencias reseñadas dijo la Sala: “De otro lado, es cierto que los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, previeron la compartibilidad de las pensiones legales, mas no una de esta naturaleza con una de origen extralegal, situación que se posibilitó desde la expedición del Acuerdo 029 de 1985.

Y si la pensión que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá reconoció al demandante antes de la vigencia del mencionado acuerdo tenía causa extralegal, es indudable que la otorgadora en ese momento de la pensión no podía seguir cotizando al ISS a favor del pensionado para que este accediera a la pensión de vejez, pues al haber adquirido esa condición y la consecuente cesación como trabajador activo, no podía ser afiliado ni que le pagaran cotizaciones por cuenta de quien le concedió el beneficio pensional con la intención de que en el futuro adquiriera la pensión de vejez.

“El anterior ha sido el criterio de la Corte, expresado entre otras, en la sentencia del 8 de agosto de 1997, radicación 9540, memorada por el Tribunal y en la cual se reiteró la orientación de la Corporación en cuanto que bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no era posible “la compartibilidad de una pensión de origen contractual o voluntario con la pensión de vejez que otorgaba el Instituto”, porque en casos como el presente, “el Seguro Social no podía reconocer la pensión de vejez en esos eventos por no encontrarse reseñados dentro de los que le generaban tal obligación, pero además porque no pueden las partes de un convenio colectivo exigirle a un tercero el cumplimiento de obligaciones sin su expreso consentimiento, el que por lo demás, en tratándose de una persona jurídica de derecho público, solo podía ser válido en la medida en que la ley o sus propios reglamentos lo contemplaran”.

Así mismo, en sentencia del 17 de abril de 1997, radicación 9045, la Corte expresó en relación con la validez de las cotizaciones realizadas por un afiliado que ya tiene la condición de pensionado, lo siguiente: “Sin desconocer la Corte que la interpretación planteada por el recurrente resulta sugestiva, estima que la misma corresponde más a la reglamentación que sobre el punto debería efectuar la entidad de previsión social, vale decir, que se trata de un razonamiento "de lege ferenda" y no de lo que efectivamente dispone la normatividad vigente sobre el punto, por ser lo cierto que el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y de manera más específica su parágrafo 1º, solamente establece para el Instituto de Seguros Sociales la obligación de aceptar las cotizaciones de los patronos que otorguen pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, cuando se haya dispuesto que la pensión sea compartida, por lo que en todos aquellos casos en los que como ocurrió con la pensión de jubilación de Oscar Guingue Hoyos, expresamente se haya convenido o dispuesto que la pensión no será compartida por la entidad, según los reglamentos del seguro social no existe la posibilidad de que el patrono continúe cotizando para la pensión de vejez de quien ya se encuentra jubilado.

“Este entendimiento del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y especialmente de su parágrafo 1º, es no sólo ceñido al claro tenor literal de este precepto integrante del reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, sino que, además, resulta enteramente lógico si se tiene en cuenta la finalidad perseguida por la norma.

“En efecto, no debe olvidarse que con anterioridad al Acuerdo 29 de 1985, que como se sabe fue aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, estaba excluida --o "proscrita", según el propio recurrente-- la posibilidad de compartir pensiones extralegales, cualquiera fuera su origen, con la pensión de vejez que para todos los efectos, y como lo dispone el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, reemplaza la de jubilación prevista en la legislación anterior.

“Esta prohibición que resultaba de la circunstancia de no hallarse incluida en los reglamentos del seguro la posibilidad de compartir pensiones extralegales, desestimulaba el reconocimiento de tales pensiones, por cuanto el patrono que debía pagarla sabía en el momento de otorgarla que su obligación incrementada con los aumentos previstos en la ley sería vitalicia, desestímulo a la creación de pensiones anticipadas o más favorables para los trabajadores que se aminora con la expedición del Acuerdo 29 de 1985, pues en su artículo 5º se consagra la posibilidad para el patrono obligado a pagar una pensión originada en una convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, de continuar cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, de forma que cuando el Instituto de Seguros Sociales otorgue la pensión de vejez por cumplir el asegurado los requisitos exigidos en los reglamentos, únicamente quedará obligado a continuar pagando el mayor valor, si lo hubiere.

“Es por ello que no puede compartir la Corte el planteamiento del recurrente, según el cual a pesar del texto expreso del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, debe dársele un sentido diferente interpretando la norma de manera que cumpla el propósito que se tuvo al expedirla, o, para el caso de tenerse como genuina la interpretación acogida por el Tribunal en el fallo impugnado, debe considerarse entonces discriminatorio el precepto por chocar frontalmente contra el principio de igualdad y el derecho inalienable a la seguridad social garantizado por los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, lo que obliga a no aplicar el susodicho artículo 5º, en obedecimiento a lo ordenado por el artículo 4º de la misma Constitución, para aplicar de preferencia los mandatos constitucionales, porque en realidad no puede afirmarse aquí una discriminación de las constitucionalmente proscritas, sino únicamente la regulación de manera distinta de situaciones diferentes, que es precisamente una cabal aplicación del principio constitucional de igualdad de trato.

“Esto último se dice por la Corte al no poder admitir la afirmación de que sea igual la situación del titular de una pensión empresarial cuando se dispuso expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral (o por acuerdo entre las partes para los casos de la pensión voluntariamente reconocida por el patrono) que no sería compartida con el Instituto de Seguros Sociales la pensión de jubilación reconocida, a la situación del pensionado cuando se pacta la compartibilidad de la pensión extralegal con la pensión de vejez.

“Adicionalmente, cabe anotar que en los reglamentos que dicta el Instituto de Seguros Sociales para regular la manera como asume los riesgos en los que subroga al patrono originalmente obligado, se encuentra establecido expresamente que sólo se admitan cotizaciones respecto de quienes tienen el carácter de afiliados forzosos o facultativos, sin que pueda pretenderse obligar a dicha entidad de seguridad social a aceptar como válidas cotizaciones por fuera de sus propios reglamentos, como en este caso sucedió, ya que el Banco Caldas continuó cotizando como si Oscar Guingue Hoyos fuera su trabajador, siendo la verdad que lo había jubilado en cumplimiento de una conciliación mediante la cual dieron por terminado el contrato de trabajo que los vinculaba.

“Con independencia de que su intención realmente no haya sido fraudulenta, y de que las cotizaciones se hicieran en la máxima categoría salarial asegurable, el Instituto de Seguros Sociales está obligado a sujetarse a sus reglamentos e igualmente a hacerlos cumplir por los patronos y afiliados, y en general por todos aquellos que quedan sometidos a dicha normatividad, y, por ello, si una persona sin tener derecho ha sido afiliada al régimen, "como sería el caso del que no tiene la calidad de trabajador dependiente o independiente o de quien no se encuentra entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada de inscripción" o del pensionado particular cuya pensión no deba compartir, tiene el deber de cancelar la afiliación indebida, parcial o totalmente, según sea el caso.

Es por esto que no puede entenderse como mal interpretado o aplicado indebidamente en el fallo el artículo 20 del Decreto 2665 de 1968, por ser indiscutible que por haber sido pensionado el hoy recurrente no podía el Banco Caldas hacerlo figurar como su trabajador para efectos de continuar cotizando para el riesgo de vejez, no solamente porque para esa época aún no se había dictado el Acuerdo 29 de 1985, sino, principalmente, porque la pensión concedida en virtud de la conciliación no iba a ser compartida por el Instituto de Seguros Sociales por haberse así expresamente dispuesto.

“Por todo lo dicho, reitera la Corte que la interpretación planteada por el recurrente expresa muy bien la reforma o mejora que sería aconsejable hiciera el Instituto de Seguros Sociales; empero, lo que resulta innegable es el hecho de que el precepto vigente, al que el fallador está obligado a atenerse para su interpretación y aplicación, sin importar las objeciones técnicas o deficiencias que presente, es el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, y especialmente su parágrafo 1º, lo que obliga a concluir que "de lege lata" una vez Oscar Guingue Hoyos comenzó a disfrutar de la pensión de jubilación que le reconoció quien fuera su patrono con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 29 de 1985, en virtud de una conciliación en la que no convinieron que la pensión fuera compartida con el Instituto de Seguros Sociales, el Banco Caldas no podía válidamente continuar cotizando para el riesgo de vejez como si él todavía trabajara a su servicio, por lo que las cotizaciones que por la entidad de previsión social se recibieron no deben ser tenidas en cuenta para determinar el monto de la pensión de vejez a la que es acreedor el recurrente y que está recibiendo.” (febrero 16/10).

Las directrices contenidas en el anterior pronunciamiento jurisprudencial, sirven también para dejar sin sustento lo argumentado por el censor, en torno a los « exonerados parciales » consagrados en el artículo 56 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de igual año, y que conduce a que las cotizaciones realizadas ya en vigencia de esa legislación, por parte de la Álcalis de Colombia Ltda., a nombre del demandante, no se constituyen como válidas para su contabilización para efectos de obtener una pensión de vejez, por virtud de que, como se dejó sentado, el accionante, para el año de 1995, no podía ostentar la calidad de afiliado, a lo que se suma que para el mes de junio de esa anualidad en que fue inscrito éste como « pensionado » al ISS, efectivamente venía disfrutando de una pensión de jubilación otorgada por una entidad oficial, que si bien era de economía mixta tenía un capital del Estado superior al 50%, tal y como lo establece el Decreto 1205 de 1969, prestación extralegal que se reitera no tiene vocación de ser compartida con la de vejez del Instituto demandado.

Por otra parte, la acusación cuestiona de discriminatoria la decisión, con relación a otro supuesto estudiado por la Corte en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2004, rad. 22795, en el cual, le reconocieron la pensión de vejez a un afiliado por cuenta del ISS, y con las cotizaciones que realizó la empresa Álcalis cuando era pensionado de la misma.

Respecto al tema, contrario a lo estimado por el censor, el fallo referenciado difiere del estudiado, pues en esa oportunidad la Corte no casó la sentencia del Tribunal, bajo el argumento de que el accionante había reunido la densidad de semanas necesarias para adquirir la pensión de vejez, y que, aun cuando se reprochó la validez de las cotizaciones, por estar previamente pensionado por Álcalis de Colombia, fue un argumento que desechó en la medida que comportaba un juicio jurídico, ajeno a la senda que esa oportunidad se seleccionó que lo fue la indirecta.

De lo anterior, se concluye que el Juzgador de segunda instancia no pudo cometer los errores jurídicos y fácticos endilgados por el recurrente en los 3 cargos que se formularon, pues en verdad, las cotizaciones realizadas en el año de 1995 y en adelante, devienen en ineficaces, porque no son útiles para que la pensión de jubilación se compartiera con la de vejez, y en tal medida, no pueden sumarse a las otras semanas, que si son válidas.

De lo que se sigue, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de junio de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DANIEL SANTANA REYES contra EL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

Costas como se mencionó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00