Radicación n° 60343 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL1379-2019 Radicación n.° 60343 Acta 11 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUANITA INÉS DE AGUAS DE ARRIETA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que la recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La mencionada accionante demandó en proceso ordinario laboral al Instituto de Seguros Sociales, procurando que le sea reconocida y pagada la pensión de sobrevivientes a la que considera tiene derecho por el fallecimiento de su cónyuge Miguel Ángel José Arrieta Ballestas, a partir del 8 de mayo de 2004, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y costas del proceso.

Como sustento de sus peticiones, argumentó que contrajo matrimonio con el causante el 28 de junio de 1980, con quien convivió bajo el mismo techo hasta el momento de su deceso el 8 de mayo de 2004; que el 12 de abril de 2005, elevó solicitud de pensión de sobrevivientes, la cual le fue resulta de manera negativa a través de la Resolución n.° 005928 de 2005, fundamentándose en que en los tres últimos años el afiliado fallecido no acreditaba aportes, y que en toda su vida laboral tenía 436 semanas cotizadas; que en ese mismo acto administrativo se le reconoció la indemnización sustitutiva; sostiene que en virtud del principio de favorabilidad, el ISS debe tener en cuenta las condiciones más benéficas para el trabajador, y que al presentarse la posibilidad de la aplicación de dos normas, como son el Decreto 758 de 1990 y la Ley 100/93, modificada por la Ley 797/03, debe inclinarse el juez por el régimen más favorable conforme al artículo 53 de la CN.

El Instituto convocado al proceso, al dar contestación a la demanda se opuso al éxito de las pretensiones incoadas. Respecto de los supuestos fácticos que soportan las reclamaciones, aceptó la fecha de fallecimiento del señor Miguel Arrieta Ballestas; que cotizó 436 semanas; la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes impetrada por la demandante; y que la misma le fue negada por esa entidad por no cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones; frente al matrimonio y el tiempo de convivencia entre el causante y la actora, dijo que no le consta.

En su defensa sostuvo, que la pensión de sobrevivientes reclamada, debe ser analizada a la luz de la Ley 797/03, en razón a la fecha de fallecimiento del causante acaecido el 8 de mayo de 2004, disposición que exige en su artículo 12, tener cotizadas 50 semanas en los tres últimos años anteriores al deceso del afiliado; que no es posible acudir al principio de condición más beneficiosa y aplicar el Acuerdo 049/90, dada la fecha en que ocurrió la muerte.

Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar, compensación y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, puso fin a la primera instancia, mediante sentencia del 15 de julio de 2011, en la que absolvió al Instituto de Seguro Social de las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión anterior, la demandante interpuso recurso de apelación, y Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012), confirmó la proferida en primer grado. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal manifestó que la controversia planteada se circunscribe a establecer si el asegurado al momento del fallecimiento, el 8 de mayo de 2004, dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, quien acreditaba 436,71 semanas en toda su vida laboral en el periodo comprendido entre el 15/09/1984 y el 02/10/1993.

Hizo mención a los artículos 48 y 53 de la CN, 21 y 16 del CST, 288 de la Ley 100/93, indicando luego, que conforme a la fecha de deceso del asegurado, la norma que gobierna la pensión de sobrevivientes son los preceptos 46 y 47 de la Ley 100/93, con la reforma que introdujo la Ley 797/03, vigente para esa calenda, los cuales reproduce, asentando, que acorde con dicha normativa, para dejar causado el derecho a esa prestación, el afiliado debió cotizar 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento, concluyendo con base en la historia laboral de folio 23, que hizo aportes hasta el ciclo 02/10/1993, de lo cual se deduce que no realizó ninguna cotización en el mencionado lapso, por lo que la demandante no es acreedora de pensión deprecada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, «REVOQUE las sentencias del Juzgado Octavo (8) Laboral del Circuito de Barranquilla […] y del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA […]» (sic), y en su lugar, acceda a conceder las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula seis cargos que fueron replicados. Por cuestión de método, se estudiará el primer ataque de manera individual, y conjuntamente las acusaciones dos a seis, pues aun cuando el cuarto de ellos se dirige por la senda de los hechos, hay identidad en la proposición jurídica, los argumentos en que se fundan son similares y tienen el mismo objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de «FALTA DE APLICACIÓN de los artículos 2, 29, 48, 228, 229, 230 de la Carta Política, artículo 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año, en relación con el artículo 66 A del C.S. del T., adicionado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001» (sic).

Para su demostración, el promotor sostiene que el juez de alzada al desatar el recurso de apelación, desconoció el principio de consonancia previsto en el «artículo 66 A del C.S. del T., adicionado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001» (sic), al ocuparse de aspectos que no fueron objeto de la censura y tampoco estudiados por el a quo, quien negó las pretensiones por considerar que no se demostró la convivencia de la demandante con el extinto esposo, pero estimó que el causante cumplió con lo preceptuado en los artículo 6 y 25 del Acuerdo 049/90, en aplicación del principio de condición más beneficiosa, mientras que el ad quem, sostuvo que el señor Arrieta no dejó acreditado el derecho por cuanto no cotizó en los últimos tres años anteriores al fallecimiento la densidad de semanas requeridas.

Afirma, que se desconocieron las garantías propias del proceso y acceso a la administración de justicia, y de contera, la obligación que tienen los jueces de sujetarse en sus decisiones al imperio de la ley, puesto que el principio de consonancia limita al juzgador de segundo nivel a que «se pronuncie sobre aspectos que no fueron materia del recurso».

VII. LA RÉPLICA El opositor asevera, que si bien en la sentencia recurrida no se precisó lo que fue objeto de inconformidad por el apelante, también lo es que esa circunstancia, por sí sola, no es suficiente para quebrar el fallo, puesto que de haberse concluido que el requisito de convivencia no era materia del litigio, al ad quem, le resultaba imperativo examinar, como lo hizo, si se cumplía la otra exigencia legal para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, máxime cuando esa fue una de las razones de defensa de la accionada en su contestación, frente al cual el juez no se pronunció, sin que pudiera apelar por serle favorable la decisión. VIII.

CONSIDERACIONES El punto neural de inconformidad del recurrente, radica en la transgresión de normas instrumentales, como lo es el artículo 66 A del CPTSS, modificado por el 35 de la Ley 712 de 2001, que consagra en principio de consonancia; ello por cuanto en su criterio, el juez de alzada no efectuó su estudio acorde con la temática propuesta en el recurso de apelación, lo que condujo a desconocer las normas sustanciales que considera son las que gobiernan el derecho pensional reclamado.

Lo primero que habría que decir, es que las disposiciones denunciadas como infringidas tienen el carácter de normas procesales, respecto de las cuales la jurisprudencia pacífica de la Corte ha dicho que estos textos solo pueden ser acusados por violación de medio, lo cual omite hacer el promotor. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411, reiterada SL, 5 feb. 2003, rad. 19377 y en la SL, 31 oct. 2006, rad. 28873, y también rememorada en la CSJ SL22169-2017, se sostuvo: «En cuanto a las disposiciones procesales denunciadas en el cargo, basta recordar que la Corte tiene dicho desde hace mucho tiempo que “los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales».

Sin embargo, aun pasando por alto tal dislate técnico, e interpretando la Corte que la acusación se dirige como violación medio, y que la inaplicación de las normas procesales denunciadas, son el vehículo que conduce al desconocimiento de las sustantivas allí señaladas, esa circunstancia por sí sola, no conlleva al quiebre de la sentencia, entre otras cosas, por cuanto el elenco de disposiciones que conforman la proposición jurídica, no son las llamadas a tener en cuenta para efectos de resolver el derecho pensional reclamado, como pasa a explicarse.

El principio de consonancia como garantía procesal, constituye una limitación a la competencia funcional del juez plural, pues la providencia que resuelve el recurso de apelación debe circunscribirse a los reparos formulados por el recurrente contra el auto o la sentencia de primer nivel; esta institución jurídica propende, no solamente por lograr una mayor eficiencia de los jueces de alzada en lo laboral, sino respetar el debido proceso en general y el derecho de contradicción en particular, por cuanto garantiza que en segunda instancia quedarán incólumes aquellos asuntos que no fueron objeto de inconformidad o materia de controversia por las partes.

Pero ello, en manera alguna significa que el juzgador de alzada, este impedido o no pueda entrar a analizar otros aspectos inherentes al debate y que constituyen su eje medular, así no hayan sido el fundamento de las alegaciones del apelante; al respecto, la Sala en sentencia SL5171-2017, en cuanto al alcance y entendimiento que debe dársele al principio de consonancia, sostuvo: […] la interpretación que le ha venido dando la jurisprudencia de la Corte al denominado principio de la consonancia, previsto en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social es que aun cuando es una “clara y perentoria restricción a la competencia del Tribunal para revisar la decisión del a quo, no solo en cuanto a la necesidad de individualizar los puntos objeto de reproche, sino además, exponer los motivos por los cuales considera que una determinada condena debe revocarse”, ello no significa que “el ad quem quede en total imposibilidad de aportar razones adicionales o distintas a las que adujo el apelante en su oportunidad legal para sustentar el recurso, pues tal postura implicaría una absurda limitación a la función jurisdiccional de que es titular ” (CSJ SL 6.

Mar. 2012, radicación 41439).” (Subrayado y resaltado fuera de texto original). El artículo 66 A del CPTSS, establece el marco dentro del cual el juez laboral de segunda instancia ejerce sus competencias en la resolución del recurso de apelación, erigiéndose el principio de consonancia como regla general, pero sin desconocer otras disposiciones jurídicas orientadas a garantizar la autonomía judicial, el debido proceso y otros derechos fundamentales de quienes intervienen en el proceso.

En este orden, si bien se evidencia que el único punto de inconformidad del apoderado de la parte actora, en el recurso de apelación fue que en su criterio, sí se encontraba acreditada la convivencia del causante con la accionante, por habérsele otorgado por parte de la pasiva la indemnización sustitutiva, aun aceptando como cierto tal hecho, no podía el ad-quem simplemente entrar a otorgar el derecho pensional deprecado, como es lo propuesto por el promotor, sin hacer el análisis de las disposiciones llamadas a aplicar acorde con la situación fáctica planteada, como efectivamente lo hizo.

En efecto, se avizora que el Tribunal, tomando como punto de partida la fecha de fallecimiento del asegurado, 8 de mayo de 2004, concluyó que la disposición aplicable para resolver el derecho a la pensión de sobrevivientes, eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100/93, modificados por la Ley 797/03, por ser esta última, la vigente para aquella calenda, aduciendo como fundamento adicional, que se debía tener en cuenta el principio de efecto inmediato de las normas sociales, conforme al precepto 16 del CST, criterio que se acompasa con la línea de pensamiento de esta Sala; y en esa medida, al advertir que el afiliado no había cotizado semana alguna en los tres años anteriores a su deceso, concluyó que no había lugar a otorgar la prestación deprecada.

No se advierte entonces, que el juez de segundo grado haya incurrido en yerro jurídico alguno, pues indudablemente, los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049/90, denunciados, no son las disposiciones llamadas a aplicar para efectos de resolver la controversia, pues conforme al criterio de la Sala, debe tenerse en cuenta para ello, es la normatividad vigente al momento del fallecimiento del asegurado, que para el caso son los artículos 12 y 13 de la Ley 797/03; por lo tanto, como lo tiene adoctrinado esta Corte de manera pacífica, el principio de condición más beneficiosa, al que pretende recurrir el censor, solo permite acudir a la norma anterior al suceso, sin que sea posible hacer un recuento histórico de las distintas leyes que rigen, a fin de determinar la más favorable al afiliado.

Por lo anterior, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Ataca el fallo fustigado por violación de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de «FALTA DE APLICACIÓN de los artículos 6 y 25 del Decreto 049 de 1990 (sic) aprobado por el decreto 758 del mismo año y los artículos 4 y 53 de la C.N. y el artículo 16 del C.S.T.». En el desarrollo de su acusación, arguye que se encuentra demostrado que el causante cotizó 436,71 semanas; sin embargo, el Tribunal niega las pretensiones deprecadas; agrega, que el juzgador de segunda instancia debió dar aplicación a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049/90, en donde se establece que quien tenga acreditadas 300 cotizaciones en toda su vida laboral, tendría derecho a causar la pensión de sobrevivientes, requisitos que cumple el asegurado, dando lugar a tener en cuenta el principio de condición más beneficiosa, conforme al precepto 53 superior, e inaplicar el 16 del CST, acorde con el 4 de la CN.

X. TERCER CARGO Acusa la sentencia confutada por violación de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de «APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 12 de la ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la ley 100 de 1993, el artículo 16 del C.S.T. y los artículos 13, 15, 36 de la Ley 100 de1993 en relación con los artículos 5 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año y el artículo 53 de la C.N.».

En el desarrollo de su ataque, sostiene que pese a que el juez de segundo nivel admite que el señor Miguel Ángel José Arrieta Ballesteros aportó al ISS 436 semanas en toda su vida laboral, niega las pretensiones por cuanto no tiene acreditados 50 cotizaciones en los tres años anteriores a su deceso, tal y como lo exige en artículo 12 de la Ley 797/03, con lo cual afirma que aplicó de manera indebida esa disposición, así como los preceptos 13, 15 y 36 de la Ley 100/93, por cuanto la situación del causante, estaba regida por los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049/90, en donde se establece que para acceder a la pensión de sobrevivientes se requiere una densidad de cotizaciones de 300, por lo que se causa el derecho reclamado en aplicación del principio de condición más beneficiosa.

XI. CUARTO CARGO Acusa el fallo de segundo grado, por violación de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de «INTERPRETACIÓN EERRÓNEA del artículo 12 de la ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la ley 100 de 1993, el artículo 16 del C.S.T. y los artículos 13, 15, 36 de la Ley 100 de1993 en relación con los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 y los artículos 4 y 53 de la C.N.».

En su disertación, acude a idénticos argumentos a los asentados para demostrar el ataque anterior, aludiendo a que por esa razón el ad quem incurrió en una interpretación errónea del elenco normativo que integra la proposición jurídica XII. QUINTO CARGO Atribuye a la decisión de segundo nivel, la violación de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de «APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 12 de la ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la ley 100 de 1993, el artículo 16 del C.S.T. y los artículos 13, 15, 36 de la Ley 100 de1993 en relación con los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 y los artículos 4 y 53 de la C.N.».

Arguye que dicha transgresión, ocurrió como consecuencia de los siguientes errores de hecho: A. No dar por demostrado estándolo que el esposo del demandante cotizó en vida el número mínimo de semanas para que a su muerte se reconociera a sus beneficiarios la pensión de sobre vivientes. B. Haber dado por demostrado, sin estarlo que la actora no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes como consecuencia de la muerte de su esposo.

C. No haber dado por demostrado que el señor MIGUEL ÁNGEL JOSÉ ARRIETA BALLESTEROS, cotizó al ISS 436.71 a lo largo de su vida laboral, de las cuales 300 se cotizaron antes del 1 de abril de 1.994 y por tanto sus beneficiarios tienen derecho a la pensión de sobrevivientes por aplicación del acuerdo 049 de 1.990. (FL.40). D. No haber aplicado la condición más beneficiosa al haber cotizado el señor MIGUEL ÁNGEL JOSÉ ARRIETA BALLESTEROS, cotizó al ISS 436.71 de las cuales más de 300 se realizaron en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, dejando de aplicar al caso este último régimen en desarrollo del principio de la condición beneficiosa y darle a este un alcance que el legislador no le dio.

Afirma, que lo anterior ocurrió por cuanto se dejaron de apreciar las siguientes pruebas: Historia Laboral en donde se demuestra que el causante cotizó 436.71 semanas. (FL 23 y 24). Resolución 005928 de 2.005 en donde se expresa que el causante cotizó 436.71 semanas al ISS y además que se reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión por haberse acreditado la calidad de beneficiaria del causante.

Reitera nuevamente idénticos argumentos a los señalados en los dos cargos anteriores, en cuanto a que a pesar de estar acreditada la densidad de semanas cotizadas por el causante en toda su vida equivalentes a 436,71, el Tribunal niega el derecho pensional por no haber aportado 50 en los últimos tres años anteriores al fallecimiento; y que el derecho pensional está regido por el Acuerdo 049/90, siendo el llamado a aplicar en virtud del principio de condición más beneficiosa.

XIII. SEXTO CARGO Acusa el fallo de segunda instancia, por transgresión de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de «FALTA DE APLICACIÓN, de la finalidad y objetivos de la ley 797 de 2003, específicamente la de mantener la sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social en materia de pensiones, los artículos 6 y 25 de Decreto 049 de 1990 y artículos 2, 48 y 53 de la C.N.».

Fundamenta su acusación, en que las argumentaciones esbozadas por el Congreso de la República para introducir la reforma pensional que después se convirtió en la Ley 797/03, era buscar mayor equidad, solidaridad y viabilidad financiera al nuevo sistema; por tanto, si para otorgar la pensión se exigía que el afiliado hubiese cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la muerte, resulta obvio considerar que «781,71 o 786 semanas cotizadas en toda la vida laboral, garantizan en un todo la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios», sin que se vea afectado el sistema pensional y la sostenibilidad financiera XIV.

LA RÉPLICA El opositor solicita, se desestimen las acusaciones por cuanto el Tribunal en su fallo, no incurrió en ninguna violación de la ley sustancial, y menos aún al negar la pensión pretendida se configuró infracción de los conceptos alegados con relación a las disposiciones que conforman las proposiciones jurídicas; tampoco se evidencia que como consecuencia de ello haya incurrido en los errores de hecho con la connotación de manifiestos.

Agrega, que la decisión gravada, está acorde con el criterio jurisprudencial de esta Sala, el que solicita se reitere, puesto que, de acuerdo a los presupuestos fácticos, es indiscutible que la demandante no tiene derecho a la prestación deprecada, ya que no cumple con el requisito de cotizaciones mínimas exigidas en el artículo 12 de la Ley 797/03, normatividad vigente al momento del deceso del causante, el 8 de mayo de 2004.

Considera, que frente a ese precepto legal no se da la interpretación errónea, ni su aplicación indebida, por cuanto la que regía para la aludida data, era el artículo 12 de la Ley 797/03; tampoco se estructura la «falta de aplicación» de las disposiciones 6 y 25 del Acuerdo 049/90, pues si bien el juez de apelaciones no los aplicó, no fue por desconocimiento o rebeldía, sino por el alcance que le confiere la preceptiva 12 antes citada, lo que imponía concluir que normativa consagrada en el Acuerdo 049/90, no regían la controversia.

En cuanto a las normas constitucionales que se acusan de transgredidas, se refiere a la sentencia CSJ SL, 11 ago. 2004, rad. 22479, con base en la cual afirma, que es equivocado centrar el ataque alegando la infracción de los artículos 48 y 53 de la CN., señalando además, que el criterio doctrinal de esta Corte se ajusta a las normas de la Carta, porque el Tribunal con sujeción al artículo 29 de la misma y el 16 del CST, tenía que juzgar la controversia de conformidad con la normatividad vigente para la fecha en que se presentó el hecho que origina la prestación reclamada.

Respecto del hecho quinto, orientado por la senda indirecta, manifiesta que debe desecharse, por cuanto los presuntos errores fácticos están fundados con referencia a supuestos de hechos contenidos en normas legales que no rigen la controversia. XV. CONSIDERACIONES No hay controversia alguna frente a los siguientes supuestos fácticos: (i) Que el causante falleció el 8 de mayo de 2004, (ii) Que durante su vida laboral cotizó para el riesgo de pensión 436,71 semanas y para el momento de su deceso no era cotizante activo del sistema, (iii) Que en los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, esto es, en el período comprendido del 8 de mayo de 2001 al 8 de mayo de 2004, no acreditó haber cotizado semanas, puesto que su último aporte fue en el ciclo de octubre de 1993; y (iv) Que el ISS mediante la Resolución n.° 005928/05, le negó a la actora la pensión de sobrevivientes, por no haberse demostrado el requisito de las cincuenta (50) semanas de cotización en los tres (3) años que anteceden a la muerte del causante, que exige el artículo 12 de la Ley 797/03.

Pues bien, planteadas así las cosas, lo primero que hay que decir, es que el Tribunal acertó en cuanto que por regla general, la norma aplicable es aquella que se encuentre vigente al momento en que ocurrió el deceso del causante. Como en el presente asunto tal suceso acaeció el 8 de mayo de 2004, la disposición que en principio gobierna la situación pensional de la demandante es el artículo 12 de la Ley 797/03, que modificó el artículo 46 de Ley 100/1993.

Como dentro de los requisitos que exige tal normativa, se encuentra el haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento, y siendo un hecho indiscutido que el causante no reúne esa densidad de semanas, pues en ese lapso comprendido entre el 8 de mayo de 2001 al 8 de mayo de 2004, no acreditó haber efectuado cotizaciones, fácilmente se infiere que bajo esta nueva preceptiva no tiene derecho a la pensión deprecada.

No sobra agregar, que tampoco se acredita que el causante hubiese reunido el requisito de densidad de cotizaciones que exige el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797/03, que prevé la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando el « afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento», para tener derecho a la prestación por vejez, que para el caso serían las exigidas por el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049/90; lo anterior por cuanto, el asegurado no era beneficiario del régimen de transición que consagra el precepto 36 de la Ley 100/93, en razón de su edad, al haber nacido el 20 de abril de 1950, puesto que tan solo demostró haber aportado 436,71 semanas en toda su vida, según se desprende de la historia laboral visible a folio 23 allegada al plenario, las que son insuficientes para alcanzar tal acreencia en los términos que dicha normativa establece, y que exigía al menos 500 en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad.

Tal y como se indicó anteriormente, la decisión adoptada por el juez colegiado no se muestra equivocada, toda vez que está acorde con la reiterada jurisprudencia de la Sala, en cuanto a que la norma aplicable y que debe tenerse en cuenta para efectos de otorgar o no la pensión de sobrevivientes, es la que se encuentre vigente para cuando se estructure dicho estado.

De otro lado, respecto de la aplicación al principio de condición más beneficiosa bajo la égida del Acuerdo 049/90, que es lo pretendido por el recurrente, basta reiterar el criterio que de manera pacífica esta Sala ha adoctrinado, sobre la imposibilidad de tener en cuenta tal normatividad en los casos en que el causante fallece en vigencia de la Ley 797/03, para lo cual cabe traer a colación lo sostenido recientemente en la sentencia CSJ SL039-2018, en donde se reiteró la providencia CSJ SL21546-2017, asentando: Ahora bien, en cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que reclama la censura, solicitando se tenga en cuenta para efectos del reconocimiento de la aludida prestación, los artículo 6 y 25 del A. 049/90, debe resaltarse que, tal disposición fue derogada en virtud de los artículos 46 y 47 de la ley 100 de 1993, los cuales a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, luego entonces, la situación descrita no podría regularse por tal postulado, pues este solo permite aplicar la norma inmediatamente anterior a la vigente en el momento del suceso, siempre y cuando no se haya previsto un régimen de transición, pues no puede el juez hacer un recuento histórico de las leyes que rigen tal situación para determinar cuál es la norma más favorable al trabajador.

En punto del debate suscitado, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento que recientemente hizo la Sala, en sentencia CSJ SL21546-2017, Rad. 44881, que puntualizó: Es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado (sentencia CSJ SL 8295-2017, entre otras); por lo tanto, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

No obstante, como excepción a esa regla general, se ha aceptado la aplicación ultractiva de normas anteriores derogadas en virtud del principio de la condición más beneficiosa. En este asunto, la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que la situación se resuelva bajo el abrigo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, de acudirse a dicho principio, esta norma no tiene cabida, por no corresponder a la norma inmediatamente anterior, pues no es viable hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Así lo ha señalado la Sala en recientes providencias, entre otras, en la CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016 y CSJ SL15960-2016. Ahora bien, es preciso indicar que el régimen anterior a la Ley 797 de 2003 es la Ley 100 de 1993, pues así lo ha entendido esta Corporación, al señalar que no puede el juez desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación más allá de dicha ley (sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, Rad. 32642, y demás).

En este orden de ideas, para la Sala resulta claro, que el Tribunal no incurrió en los dislates que le enrostra el recurrente, al considerar que en el presente caso no era aplicable el Acuerdo 049/90, lo que tiene su razón de ser, por cuanto no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, es decir, hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares de la demandante o le resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata, y en principio, rigen hacia futuro.

Dicho criterio ha sido expuesto, entre otras, en las sentencias CSJ SL17768-2016, CSJ SL1090-2017, CSJ SL2147-2017 y CSJ SL20783-2017. Así las cosas, se concluye entonces que, no se logró desvirtuar la presunción de acierto y legalidad de la cual está revestida la sentencia, por lo tanto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto las acusaciones no tuvieron éxito y hubo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.0000.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUANITA INÉS DE AGUAS DE ARRIETA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas, como se indicó en la parte motiva Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 22